ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 984/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

La 20.10.2016, reclamanta Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Argeș, în contradictoriu cu pârâții MMFPSPV - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Capital Uman a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 1420/RI/21.09.2016, emisă de pârâtul MMFPSV - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" (OIPOSDRU), contestație înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 72 din 6 aprilie 2017, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins contestația formulată de către reclamanta Agenția Judeteană Pentru Ocuparea Fortei de Muncă Argeș în contradictoriu cu pârâții MMFPSPV - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Capital Uman.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal reclamanta Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Argeș, invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele:

Curtea de Apel Pitești a respins contestația AJOFM Argeș, invocând motive contradictorii și interpretând greșit dispozițiile legale în vigoare aplicabile cauzei, dar și înscrisurile de la dosar.

Referitor la contractul nr. x/11.08.2014, având ca obiect Servicii de organizare vizite de studiu, instanța de fond a apreciat doar că multitudinea de cerințe impuse de AJOFM Argeș în documentația de atribuire pentru încheierea contractului sunt de natură să restrângă libera concurență și că au fost încălcate prevederile art. 35 pct. 5 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011.

Instanța de fond a considerat că sunt prea multe cerințe, însă fără să precizeze care sunt cele pe care le consideră nelegale și în ce act normativ este prevăzut numărul de cerințe care pot fi menționate în documentația de atribuire într-o asemenea situație.

Faptul că s-au prevăzut mai multe cerințe nu înseamnă că nu a permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire sau că pot fi considerate obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Pe de altă parte, faptul că autoritatea contractantă a solicitat prin documentația de atribuire o persoană ca și însoțitor cu o anumită experiență, nu poate fi considerată să restrângă libera concurență, ci o asigurare că operatorul economic care participă la această licitație este pe deplin capabil să își îndeplinească obligațiile contractuale în deplină siguranță pentru participanții la vizita de studiu.

În ceea ce privește contractul nr. x/29.09.2014 având ca obiect servicii de consultanță în management, deasemenea instanța de fond a făcut doar aprecieri nefondate.

Instanța de fond a examinat înscrisurile depuse de AJOFM Argeș din care rezultă fără echivoc experiența de cel puțin 12 luni în domeniul gestionării și implementării unui proiect a persoanei propusă pentru postul de asistent manager, însă face confuzie între atribuțiile funcției de formator și cele ale funcției de expert formare și totodată ignoră cerințele prevăzute de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției.

Instanța de fond trebuia să observe, în primul rând că prin fișa de date a achiziției nu s-a solicitat demonstrarea experienței specifice pe aceeași poziție, respectiv asistent manager, ci s-a solicitat demonstrarea experienței de cel puțin 1 an în domeniul gestionării și implementării unui proiect, expertul propus nefiind obligat să demonstreze experiența specifică din aceeași poziție și cu aceleași atribuții ca și a celei de asistent manager, ci trebuia să demonstreze experiența de cel puțin un an în domeniul gestionării și implementării unui proiect, expertul propus demonstrând aceasta experiență prin prezentarea în CV a celor două proiecte în care a lucrat. Instanța greșit a susținut că nu s-a indicat în concret care sunt elementele din care rezultă că expertul formator a avut și alte atribuții în afară de cele de formare.

Concluzia, în ceea ce privește poziția de asistent manager cerută pentru acest contract, este că instanța de fond nu a făcut diferența între funcția de expert formare și formator, și mai mult nu a ținut cont de cerințele impuse de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției și de înscrisurile doveditoare de la dosarul cauzei.

Referitor la factorii de evaluare stabiliți de către autoritatea contractantă, instanța de fond consideră că cei trei factori de evaluare nu sunt relevanți sub aspectul realizării obiectului contractului. Aprecierea instanței de fond este subiectivă.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Decizia nr. 1420/RI/21.09.2016, emisă de pârâtul MMFPSV - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane".

Prin Nota de constatare nr. x/19.08.2016, intimatul-pârât MMFPSPV - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU PROGRAMUL OPERATIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE a constatat nereguli privind contractele nr. x/11.08.2014, având ca obiect "Servicii de organizare vizite de studiu", în sensul că AJOFM a impus criterii de calificare și selecție nelegale, respectiv contractul nr. x/29.09.2014, având ca obiect Servicii de consultanță în management, în atribuirea căruia a întocmit factori de evaluare și metode de evaluare nerelevante. S-a stabilit o corecție de 10% pentru primul contract, respectiv 25% pentru al doilea contract.

Contestația formulată împotriva Notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 1420/RI/21.09.2016.

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale.

În ceea ce privește contractul nr. x/11.08.2014, având ca obiect "Servicii de organizare vizite de studiu", recurenta AJOFM a impus următoarele condiții pentru însoțitorul vizită studiu: studii superioare universitare, deținere atestat în turism, minim 5 ani experiență generală, minim 3 ani experiență în domeniul organizării evenimentelor, minim 1 proiect/contract în care să fi deținut poziția propusă pentru prezentul contract, minim 3 ani experiență în traduceri.

În acord cu soluția pronunțată de judecătorul fondului, multitudinea de cerințe impuse de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii contractului nr. x/11.08.2014 având ca obiect Servicii de organizare vizite de studiu, nu se justifică, ci sunt de natură a restrânge libera concurență, depășind ceea ce este strict necesar pentru realizarea obiectului contractului, respectiv organizarea unui număr de 5 vizite de studiu în Italia pentru 70 de participanți.

Criteriile de calificare și selecție stabilite pentru însoțitorul vizitei de studiu - studii superioare universitare, deținere atestat în turism, minim 5 ani experiență generală, minim 3 ani experiență în domeniul organizării evenimentelor, minim 1 proiect/contract în care să fi deținut poziția propusă pentru contract, minim 3 ani experiență în traduceri - sunt nejustificate în raport de obiectul contractului, încălcându-se astfel prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.â

Mai mult decât atât, nu au fost respectate nici dispozițiile art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție al Autorității Naționale pentru Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice.

Astfel, potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Or, în cauza de față, așa cum în mod corect s-a constatat, stabilirea acestor criterii de calificare și selecție pentru însoțitorul vizitei de studiu a restricționat accesul participării operatorilor economici la procedura de achiziție.

În acest context, trebuie menționate și dispozițiile art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011 potrivit cărora criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.

Prin urmare, afirmația recurentei-reclamante potrivit căreia chiar dacă s-au prevăzut mai multe cerințe aceasta nu presupune automat că nu a fost permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire sau că pot fi considerate obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici, nu poate fi primită.

În ceea ce privește contractul nr. x/29.09.2014, al cărui obiect îl constituie serviciile de consultanță în management, corect a observat instanța de fond că autoritatea contractantă nu a respectat principiile ce guvernează derularea procedurii de achiziție publică.

Din documentele depuse de ofertantul declarat câștigător, A. S.R.L., a rezultat că persoana propusă pentru funcția de asistent manager nu îndeplinea condiția impusă prin fișa de date a achiziției, de a demonstra experiența de cel puțin 1 an în domeniul gestionării și implementării unui alt proiect, ci a demonstrat o experiență de numai 6 luni.

Recurenta-reclamantă susține că prin contractul nr. x/30.12.2011 persoana respectivă a exercitat pentru o perioadă de 12 luni poziția de expert formare în cadrul proiectului din FSE prin POSDRU cu titlu "Calificarea, o șansă pentru ocuparea durabilă". Se susține că din acest contract individual de muncă și fișa postului ar rezulta că respectiva persoană a ocupat funcția de expert formare, făcând parte din echipa de implementare a proiectului. În CV-ul depus este specificat la activități și responsabilități:

"Expert formare/Expert cu rol de implementare/monitorizare/gestionare a proiectului". Din fișa de post rezultă că această persoană a avut atribuții de gestionare și implementare proiect, nefiind încadrată lector sau formator.

Or, cele două contracte probează experiența în domeniul gestionării și implementării unui proiect doar pentru o perioadă de 6 luni, cele 12 luni în care persoana a avut funcția de expert formator neputând fi luate în considerare deoarece activitățile specifice funcției de asistent manager sunt diferite de cele ale unui expert formator.

Prin urmare, afirmația recurentei-reclamante în sensul că persoana respectivă ar fi exercitat pentru o perioadă de 12 luni poziția de expert formare în cadrul proiectului din FSE prin POSDRU cu titlu Calificarea o șansă pentru ocuparea durabilă, nu poate fi primită. Înscrisurile existente la dosarul cauzei dovedesc utilizarea de către recurenta-reclamantă la evaluarea ofertelor a unor factori de evaluare nerelevanți, subiectivi.

Un alt aspect ce vizează nerespectarea legislației incidente procedurii de achiziție publică este cel referitor la factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă.

Cu privire la factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă, instanța de control judiciar constată, în acord cu instanța de fond, că, într-adevăr, cei trei factori de evaluare - identificarea și descrierea riscurilor care afectează realizarea obiectivelor proiectului și prezentarea soluțiilor în vederea minimalizării/eliminării acestora, metodologia de prestare a serviciilor, timpul de lucru alocat - nu sunt relevanți sub aspectul realizării obiectului contractului, încălcându-se astfel prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 35 alin. (2), art. 204 alin. (1) din același act normativ și art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Pe de altă parte, criteriile menționate nu se încadrează nici în prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu reflectă nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, și nici nu își relevă alte elemente ce ar putea fi considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. Dimpotrivă, primii doi factori de evaluare presupun un grad mare de subiectivism în apreciere și departajare. Pe de altă parte, timpul de lucru alocat exprimat în ore/om nu reprezintă un avantaj real pentru autoritatea contractantă.

Referitor la susținerea recurentei că documentația de atribuire a fost validată de ANRMAP și a respectat legislația română în vigoare în domeniul achizițiilor publice, instanța de control judiciar are în vedere dispozițiile art. 49 alin. (2), (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că nedetectarea acestor erori în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293 din acest act normativ.

De asemenea, acceptarea de către ANRMAP a publicării documentației de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

În acest sens sunt și prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

Așadar, în măsura în care se constată urmare a verificărilor constatate nereguli în domeniul achizițiilor publice, autoritățile competente au obligația de a aplica corecțiile financiare prevăzute de dispozițiile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Argeș împotriva sentinței nr. 72 din 6 aprilie 2017 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 februarie 2020.