ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3434/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC D.T. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea parțială a deciziei nr. 35 din 16 iunie 2009 emisă de pârâtă, cu consecința exonerării societății reclamante de la plata amenzii stabilite în cuantum de 6475 RON, precum și suspendarea executării acestui act administrativ, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, până la pronunțarea instanței de fond. La termenul de judecată din 15 octombrie 2010 reclamanta, prin reprezentat, și-a precizat temeiul juridic al petitului al doilea ca fiind art. 15 din Legea contenciosului administrativ, precum și faptul că înțelege să solicite suspendarea executării deciziei nr. 35 din 16 iunie 2009 în ceea ce o privește pe reclamantă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a constatat că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin „realizarea unei înțelegeri orizontale având ca obiect majorarea tarifului la serviciile de școlarizare auto categoria B în Municipiul București începând cu data de 01 februarie 2008 și fixarea tarifului la un nivel minim de 800 RON de către 32 de agenți economici (...)”, aplicându-se o amendă contravențională în cuantum de 6475 RON. Reclamanta a susținut că decizia nr. 35 din 16 iunie 2009 este netemeinică întrucât atât decizia atacată, cât și raportul care a stat la baza elaborării acesteia, nu analizează elementele constitutive ale faptei săvârșite de reclamantă prin reprezentant legal, analiza care, dacă s-ar fi realizat, ar fi condus la concluzia că această faptă nu reprezintă o contravenție.

Astfel, a susținut reclamanta, la emiterea deciziei nu a fost luat în considerare faptul că aceasta nu a fost membra Federației F., organizație ai cărei membri au inițiat întâlniri și discuții privind diverse chestiuni legate de prestarea serviciilor de către școlile de șoferi. În consecință, reclamanta, prin reprezentantul legal, nu a avut inițiativă, respectiv putere de decizie sau de influențare a altor agenți economici în vederea modificării politicii tarifare, astfel încât nu poate avea calitatea de subiect activ al contravenției.

Totodată, în decizia atacată se menționează că, în urma mediatizării realizate de inițiatorii întâlnirii din data de 31 ianuarie 2008, tarifele au fost majorate în aceeași perioadă și de către alte scoli de șoferi, diferite de cele ale căror reprezentanți au participat la întâlnirea mai sus indicată, or, potrivit raționamentului aplicat societății reclamante, investigațiile ar fi trebuit extinse la nivelul tuturor școlilor de șoferi din Municipiul București, pentru a se analiza dacă în luna februarie 2008 au majorat tarifele și care a fost nivelul minim al tarifului practicat. O altă critică a vizat împrejurarea că prin decizia atacată s-a analizat latura obiectivă a contravenției în ce privește fiecare subiect activ sancționat, cu excepția reclamantei, decizia atacată nemenționând în concret faptele care au fost săvârșite de reclamantă și care ar putea întruni cumulativ condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Totodată, s-a mai susținut, în decizia atacată nu a fost analizată concret politica tarifară practicată de reclamantă, politică tarifară care demonstrează fără tăgadă că acțiunile reclamantei nu întrunesc, în mod cumulativ, condițiile reglementate de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996. Astfel, prin punctul de vedere exprimat de reclamantă în adresa din 10 iulie 2008 s-ar fi dovedit și faptul că în perioada 01 februarie 2008 - 31 mai 2008 aceasta a practicat următoarele tarife: 550 RON pentru Matiz și Dacie Berlină - pentru elevi, studenți și șomeri; 600 RON pentru Matiz; 600 RON pentru Dacie Berlină; 750 RON pentru Dacia Logan - pentru elevi, studenți și șomeri; 820 RON pentru Dacia Logan.

Totodată, s-ar fi demonstrat, detaliat, prin indicarea tuturor elementelor de cost, criteriile obiective care au stat la baza majorării tarifelor. Astfel, în anul 2007, ca urmare a schimbărilor legislative, societatea a realizat o investiție constând în construirea unui spațiu pentru susținerea cursurilor de legislație, amortizarea acestei investiții începând însă din anul 2008, impunând în mod obiectiv majorarea tarifelor. Reclamanta a mai învederat faptul că majorarea tarifelor începând din luna februarie 2008 a fost un act unilateral, determinat de faptul că la baza majorării s-a avut în vedere și compararea rezultatului exercițiului financiar din perioada 01 ianuarie 2007 - 31 decembrie 2007, cu nivelul investițiilor realizate efectiv de reclamantă.

Din contră, tarifele practicate de reclamantă au avut ca scop și ca efect atragerea de noi clienți, întrucât au fost mai avantajoase în mod semnificativ decât ale majorității școlilor de șoferi din Municipiul București. A mai apreciat reclamanta că aceste tarife, aflate în mare măsură sub minimul obligatoriu de 800 RON stabilit la nivelul „cartelului”, arată că reclamanta nu a avut intenția de a adera, expres sau tacit la practica anticoncurențială incriminată, iar simpla participare, cu caracter informativ, fără a cunoaște scopul, obiectivele și finalitatea acestei întruniri, nu determină includerea ab initio a reclamantei în cadrul „cartelului”.

S-a mai susținut că nelegalitatea deciziei atacate decurge și din faptul că, sub aspectul individualizării sancțiunii, nu au fost reținute următoarele împrejurări: - participarea la o singură ședință a Federației din cele trei reținute de Consiliul Concurentei; - neimplicarea în propunerea și adoptarea deciziilor incriminate; -politica tarifară a reclamantei, ulterioară, diferită de a altor scoli de șoferi, precum și colaborarea în cursul investigațiilor efectuate de Consiliul Concurenței - prin justificarea politicii tarifare în cadrul adresei din 10 iulie 2008. Referitor la petitul având ca obiect suspendarea exercitării efectelor deciziei contestate, reclamanta a mai susținut că în speță sunt întrunite cerințele impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004, cazul bine justificat fiind dat de aparența de nelegalitate a actului administrativ.

Prin sentința civilă nr. 4496 din 12 noiembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, acțiunea formulată a fost admisă în parte, instanța dispunând anularea deciziei nr. 35 din 16 iunie 2009 în parte, în ceea ce privește reclamanta, precum și suspendarea executării deciziei în speță, în ceea ce privește reclamanta, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a apreciat decizia contestată ca fiind parțial nelegală și anume în ce privește sancțiunea aplicată societății reclamante, în acest sens instanța considerând ca fondată critica axată pe lipsa unei motivări.

Prima instanță a reținut că prin decizia atacată pârâtul nu a procedat la analizarea în concret a elementelor constitutive ale faptei de înțelegere anticoncurențială reținute în sarcina reclamantei, și anume latura obiectivă concretă, mai exact numărul de participări la ședințele „cartelului” și importanța acelor ședințe asupra deciziilor viitoare ale participanților, cât și latura subiectivă, concretă, prin raportarea la o situație de fapt în ce privește participarea reclamantei, mai exact intenția reclamantei de a pune în aplicare și urmarea concretă în acest sens. A apreciat judecătorul fondului că pârâtul Consiliul Concurenței s-a rezumat să se bazeze pe o prezumție trasă din participarea la unele din aceste întâlniri, fără a le stabili însă în concret în ceea ce privește reclamanta, spre a se putea verifica forța probantă a acestei prezumții.

S-a mai reținut că se impunea analizarea atentă și concretă de către autoritate a obiecțiunilor reclamantei, privind justificarea prețurilor noi practicate, ținând seama de faptul că partea a demonstrat în cadrul dosarului că practica tarife la nivelul de 800 RON încă din anul 2007. De asemenea, pârâta nu a procedat la o analiză corectă din perspectiva criteriilor de individualizare a sancțiunii în ceea ce o privește pe reclamantă, nemotivând de ce nu a adaptat și în cazul acesteia cuantumul amenzii, respectiv de ce nu a ținut seama, în cazul acesteia, de factori obiectivi precum situația societății, contextul economic specific și avantajele economice obținute, gradul de implicare al acesteia în cadrul „cartelului”, și, mai ales, de atitudinea de colaborare a acesteia.

A apreciat instanța fondului că, fiind un act emis de o instituție a administrației statale, cu consecințe inclusiv asupra patrimoniului și, mai mult, intrând chiar pe tărâmul dreptului penal din perspectiva criteriilor stabilite în jurisprudența CEDO, era imperios necesar ca acesta să întrunească cerința motivării. Totodată, deși nu este consacrată expressis verbis legislativ, motivarea actului administrativ reprezintă, totuși, o obligație generală aplicabilă oricărui act administrativ, în condițiile în care în doctrină și în jurisprudență se susține în mod constant că motivarea este o condiție procedurală esențială pentru emiterea actului emis de autoritatea administrației, menită să asigure transparența în activitatea administrației publice, ceea ce reprezintă un principiu democratic într-un stat de drept.

Față de criticile reclamantei, instanța fondului a apreciat că actul administrației trebuia să prezinte, în mod complet, precis, clar și neechivoc raționamentul autorității pârâte, să enunțe considerentele de fapt și de drept care constituie fundamentul actului din această privința, sub acest aspect constatând că pârâtul Consiliul Concurenței a făcut referire la reclamantă doar tangențial, anume numai cu privire la participarea acesteia la unele dintre întâlnirile „cartelului”, fără nicio altă analiză concretă. Împotriva acestei sentințe, în termen legal a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o ca nelegală și netemeinică. În dezvoltarea motivelor de recurs invocate în temeiul art. 304 pct. 7, pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ., recurentul-pârât a susținut următoarele: - sentința atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii, în ceea ce privește respingerea prezumției unei înțelegeri anticoncurențiale, în cazul în care între membrii înțelegerii au existat schimburi de informații comerciale, referitoare la tarif; - sentința conține afirmații contrare realității, reținându-se că decizia nr. 35/20096 nu ar fi motivată în ceea ce privește criteriile de individualizare a sancțiunii, deși în cuprinsul acesteia este stabilită modalitatea concretă de individualizare a sancțiunii conform dispozițiilor art. 52 din Legea concurenței cât și a instrucțiunilor adoptate de Consiliul Concurenței; - sentința a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, întrucât constatarea instanței de fond a faptului că, partea practica tarife la nivelul de 800 RON încă din anul 2007 se întemeiază pe greșita aplicare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței; - soluția instanței de fond a fost determinată de interpretarea greșită a probatoriului administrat în cauză, întrucât decizia de sancționare a participanților la realizarea înțelegerii anticoncurențiale a avut la bază un probatoriu solid, existența faptei anticoncurențiale fiind probată conform standardului legal cât și a jurisprudenței europene,

constatarea Consiliului Concurenței având la bază documentele ridicate (procese-verbale) în timpul inspecțiilor inopinate, din care rezultă, în mod clar intenția agenților economici de a adopta un comportament comun pe piață, în sensul stabilirii unui tarif minim cât și declarațiile agenților economici date ulterior datei de 31 ianuarie 2008. În ceea ce privește suspendarea executării deciziei nr. 35/2009 recurentul-pârât a susținut în temeiul art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., că instanța a admis acest capăt de cerere fără a-și motiva soluția iar sentința recurată este nelegală și netemeinică întrucât, în cauză nu au fost dovedite ca fiind îndeplinite condițiile legale prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Intimatul-reclamant SC D.T. SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii atacate, susținând în esență că prin decizia nr. 35 din 16 iunie 2009 nu s-a reușit să se demonstreze în mod clar că această societate a realizat o înțelegere anticoncurențială de tip cartel, prin care să se influențeze piața din domeniu. Astfel, susține intimatul că simpla prezență întâmplătoare la doar două ședințe ale Federației nu poate fi considerată ca o aderare la un cartel și implicit aceasta nu poate fi sancționată iar documentul depus de către Consiliul Concurenței „Oferta de prețuri” nu a fost semnat de reprezentantul societății, tariful de 800 RON fiind aplicat de societate anterior datei de 1 februarie 2008, conform contractelor depuse la dosarul cauzei.

Examinând sentința atacată, în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză și în temeiul art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat și urmează a fi admis, având în vedere următoarele considerente: Prin decizia nr. 35 din 16 iunie 2009 emisă de Consiliul Concurenței, urmare a investigației efectuate pe piața serviciilor de școlarizare auto pentru obținerea permisului se conducere categoria B, s-a constatat încălcarea de către 32 de agenți economici a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, prin realizarea unei înțelegeri orizontale având ca obiect majorarea tarifului pentru serviciile de școlarizare auto categoria B, în București, precum și fixarea tarifului la un nivel minim de 800 RON dispunându-se sancționarea acestora, printre care și intimata-reclamantă SC D.T.

SRL prin fixarea unei amenzi reprezentând 6% din cifra de afaceri realizată în anul 2008, respectiv suma de 6.475 RON. Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici sau asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concentrate, care au ca obiect sau efect, restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau o parte a acesteia”, în special cele care urmăresc „a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor precum și a oricăror alte condiții comerciale”.

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că înțelegerile realizate între agenții economici sau asociațiile de agenți economici, deciziile și practicile concentrate sunt interzise, fie că au ca obiect, fie că au ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, indiferent dacă cu fost săvârșite cu intenție sau din culpă. În fapt, urmarea imediată a săvârșirii contravenției constă fie în efectul propriu-zis asupra concurenței prin împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, fie numai prin crearea unei situații de pericol asupra concurenței, care ia naștere chiar și în lipsa efectelor propriu-zise, fiind determinată de obiectul anticoncurențial al unei astfel de înțelegeri.

În cauză, înțelegerea de fixare a tarifului minim la care a participat intimata-reclamantă reprezintă o înțelegere anticoncurențială prin obiect, în care urmarea imediată suficientă pentru constatarea contravenției este reprezentată de stare de pericol generată de obiectivul anticoncurențial al înțelegerii și care poate fi însoțită sau nu, de producerea efectelor propriu-zise de distorsionare a concurenței. Instanța de control judiciar constată că în raport de aceste prevederi legale, prin hotărârea instanței de fond se reține fără a se motiva faptul că decizia contestată a avut la bază o prezumție care a rezultat din participarea agenților economici sancționați la întâlnirile cu caracter anticoncurențial, prezumție care nu a fost probată de către Consiliul Concurenței.

Această reținere a instanței de fond este însă eronată întrucât, astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, decizia a fost emisă pe baza raportului de investigație întocmit în cauză ca și a documentației și declarațiilor participanților la întâlnirile cu caracter anticoncurențial, iar pe de altă parte, în cauză este incidentă prezumția existenței unui raport de cauzalitate între participarea la aceste întâlniri, în cadrul cărora s-a realizat schimbul de informații privind tariful și conduita pe piața în cauză a SC D.T. SRL, în condițiile în care a continuat să-și exercite activitatea pe această piață, simplul schimb de informații confidențiale reprezentând însuși conținutul anticoncurențial al faptei sancționate de Consiliul Concurenței.

Conform practicii jurisdicției europene în materie, o prezumție care tinde la probarea existenței înțelegerii anticoncurențiale sancționate, nu poate fi înlăturată decât prin proba contrară care trebuie făcută de agenții economici interesați – în speță intimata-reclamantă - care demonstrează că s-a distanțat public de ceea ce s-a discutat în cadrul întâlnirilor în cauză (a se vedea în acest sens Cauza C-8/08 T – Mobile Netherlands BV – hotărârea din 4 iunie 2009 § 21 și C-199/2 P Hüls vs. Comisia § 155). În speță, simpla participare a SC D.T.

SRL la întâlnirea din 31 ianuarie 2008 este suficientă pentru a opera prezumția potrivit căreia prezența sa la întâlnire a fost determinată de scopul participanților de stabilire a unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect majorarea tarifelor serviciilor și fixarea unui tarif minim, prezumție care nu a fost răsturnată de către agentul economic, conform principiului distanțării publice (a se vedea în acest sens cauzele conexate C 403/04.82, C – 403/04 P și C 405/04 P Sumitomo Metal Industries Ltd. și alții vs. Comisia). Astfel fiind, simpla participare a societății intimate la întâlnirea din 31 ianuarie 2008 este suficientă pentru a opera prezumția că prezența sa a fost determinată de scopul comun al participanților, respectiv de stabilire a unei înțelegeri anticoncurențiale.

În ceea ce privește aplicarea criteriilor de individualizare a sancțiunii, Înalta Curte constată că în mod eronat s-a reținut prin sentința atacată faptul că decizia nr. 35/2009 nu ar fi motivată, deși în paragrafele 120-126 din decizie, se precizează faptul că amenda aplicată intimatei a fost stabilită în conformitate cu criteriile prevăzute de art. 52 din Legea concurenței nr. 21/1996 cât și cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 56 din Legea concurenței.

Astfel, intimatei i s-a aplicat o amendă reprezentând un procent de 6% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2008, fiind stabilit nivelul de bază conform art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din lege, fără a fi majorat sau diminuat întrucât nu au fost identificate circumstanțe agravante sau atenuante, avându-se în vedere criteriile stabilite prin instrucțiuni cu privire la gravitatea faptei, durata acesteia și consecințele asupra mediului concurențial pe piața în cauză. Instanța de control judiciar constată că în cauză este fondat și motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., întrucât sentința atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, în speță a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, care interzic atât înțelegerile exprese cât și cele tacite, între agenții economici, înțelegerea în cauză reprezentând o încălcare prin obiect.

Conform practicii europene în materie, calificarea unei înțelegeri ca înțelegere prin obiect, a apreciat că înțelegerile privind fixarea prețurilor sau împărțirea piețelor sunt considerate în mod automat ca restricționând concurența fiind considerate înțelegeri per se (în acest sens a se vedea cauzele conexate T-374, 375, 384 și 388/94 European Night Services vs. Comisia - § 136). În speță, înțelegerea de tip cartel realizată de către agenții economici activi pe piața serviciilor de școlarizare auto, printre care și intimata, având ca obiect majorarea tarifului și fixarea acestuia la nivelul minim de 800 RON, reprezintă o restricționare prin obiect, respectiv o încălcare per se a regulilor de competență.

Astfel fiind, în cauză nu este necesară existența unor etape ulterioare de punere în practică a acesteia întrucât realizarea înțelegerii anticoncurențiale în sine, reprezintă o încălcare per se a regulilor de concurență prin întâlnirea acordului de voință al agenților economici în cauză, în sensul adoptării unei conduite comune pe viitor. Astfel fiind, încălcarea regulilor de concurență are loc prin realizarea înțelegerii anticoncurențiale din data de 31 ianuarie 2008 la care a participat și intimata, independent de practicarea sau nu a tarifului stabilit de către aceasta, iar neanalizarea tarifelor practicate anterior faptelor anticoncurențiale sancționate nu reprezintă un aspect de nelegalitate al deciziei de sancționare contestate, cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

De altfel, din întregul material probator administrat în cauză, respectiv documentația care a stat la baza emiterii deciziei atacate, procesele-verbale ale întâlnirilor organizate anterior realizării înțelegerii anticoncurențiale, procesul verbal din data de 31 ianuarie 2008 privind oferta de prețuri incluzând tariful majorat pentru categoria B la nivelul minim de 800 RON, aprobat și semnat de fiecare participant, declarațiile ulterioare datei de 31 ianuarie 2008, sunt relevante din punct de vedere al realizării înțelegerii în cauză, înțelegere care reprezintă o încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței.

În ceea ce privește suspendarea executării deciziei nr. 35/2009, instanța de control judiciar constată că în mod greșit s-a reținut prin hotărârea atacată că sunt întrunite cerințele cazului bine justificat cât și al pagubei iminente, prevăzute de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 și în consecință s-a dispus suspendarea executării acestei decizii în ceea ce privește sancțiunea aplicată intimatei-reclamante.

Astfel, în ceea ce privește prima cerință, respectiv cazul bine justificat, astfel cum este acesta definit de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 reprezentat de acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, Curtea apreciază că în mod eronat instanța de fond a reținut ca fiind îndeplinită această condiție, apreciind ca fiind insuficient motivat actul atacat deși legalitatea acestuia a fost dovedită prin probatoriul administrat în cauză. Nu se poate reține nici îndeplinirea celei de-a doua condiții legale, cea a producerii unei pagube iminente, definită de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca reprezentând un prejudiciu material viitor și previzibil, instanța de fond apreciind în mod greșit că punerea în executare a deciziei nr. 35/2009 i-ar produce o pagubă iminentă.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, reținând că sentința pronunțată de către instanța de fond este nelegală și netemeinică în cauză fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) – (3) C. proc. civ. va admite recursul formulat și va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge acțiunea formulată de SC D.T. SRL, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 4496 din 12 noiembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de SC D.T. SRL, ca nefondată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 septembrie 2012.