ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3831/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3831/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin

Sentința civilă nr. 2134 din 25 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea

formulată de reclamanta SC "A." SA Tulcea pentru anularea Deciziei

nr. 136787 din 6 septembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor din 3

iulie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor cu privire la

corecția financiară de 5% în sumă de 353.618 lei pentru contractul "Asistență

tehnică pentru managementul proiectului".

Instanța de fond a

constatat legalitatea celor două acte administrative contestate, reținând că

acestea au fost corect întocmite de către ministerul pârât cu aplicarea

dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006 și din O.U.G. nr. 66/2011 care

reglementează activitatea de prevenire, de constatare a neregulilor, de

stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile

apărute din obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice

naționale aferente acestora.

Astfel, s-a avut în

vedere că, activitatea de control a fost demarată după intrarea în vigoare a

O.U.G. nr. 66/2011 în baza notificării privind suspiciunea de neregulă din 19

ianuarie 2012 întocmită de Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare

Raportare.

Concluzia instanței

de fond cu privire la norma de drept aplicabilă în cauză s-a întemeiat pe

dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, activitățile de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în

desfășurare la data intrării în vigoare a acestui act normativ se finalizează

și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată prin

Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, s-a avut

în vedere că, verificarea legalității procedurii de atribuire s-a efectuat de

către autoritatea pârâtă în raport cu O.U.G. nr. 34/2006 și cu H.G. nr.

925/2006, acte normative în vigoare la data procedurii de atribuire a

contractului.

Pe fondul cauzei, s-a

constatat de asemenea legalitatea actelor administrative deduse judecății cu

privire la încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 75 alin. (1) și

art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006, atât cu privire la reducerea termenului de

depunere a ofertelor, cât și cu privire la publicarea unui anunț tip erată,

fără majorarea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor.

Cu privire la

reducerea termenului minim de depunere a ofertelor ca urmare a publicării

anunțului de intenție din 23 februarie 2008, s-a reținut că reclamanta a

încălcat dispozițiile art. 75 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care

prevăd că reducerea termenului de depunere a ofertelor de la 52 la 36 de zile

este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile

care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea

sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis

spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data

transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

Argumentele prin care

reclamanta a invocat faptul că, la momentul publicării anunțului de intenție,

nu deținea toate informațiile privind criteriile de calificare și de selecție,

au fost respinse ca nefondate de prima instanță, cu motivarea că, într-o

asemenea situație, autoritatea contractantă nu avea dreptul să beneficieze de

reducerea termenului de depunere a ofertelor de 36 de zile.

Pentru această

abatere, rezultând din aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare

procedurii de atribuire, instanța de fond a considerat că echipa de control a

aplicat corecția financiară în conformitate cu prevederile art. 75 alin. (1) -

(4) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 28 și pct. 1.12 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr.

66/2011, avându-se în vedere un potențial impact financiar asupra bugetului UE

prin aceea că, a afectat concurența, în sensul împiedicării unor potențiali

ofertanți de a depune oferte în cadrul termenului legal.

Cu privire la

publicarea unui anunț tip erată, fără majorarea corespunzătoare a termenului de

depunere a ofertelor, judecătorul fondului a constatat că este corectă

concluzia organelor de control referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 71

din O.U.G. nr. 34/2006, care obligă autoritatea contractantă să asigure

operatorilor economici interesați o perioadă suficientă pentru elaborarea și

depunerea ofertelor.

În fapt, s-a reținut

că, la 20 de zile de la publicarea anunțului de participare, autoritatea

contractantă a publicat în SEAP erata nr. x1 la anunțul de participare nr. x2

din 6 noiembrie 2008, prin care a modificat cerințele privind experiența

necesară, fără modificarea corespunzătoare a termenului limită de depunere a

ofertelor - 11 decembrie 2008.

Împotriva Sentinței

civile nr. 2134 din 25 iunie 2013 a declarat recurs reclamanta SC A. SA Tulcea,

în condițiile prevăzute de art. 483 C. proc. civ., republicat.

2.1. Motivele de

casare

În susținerea

recursului, recurenta a invocat motivele de nelegalitate reglementate de dispozițiile

art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat, respectiv

când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde

motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei și când

hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept

material.

2.2. Principalele

argumente invocate.

În temeiul art. 488

alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, s-a susținut că hotărârea primei

instanțe nu a fost motivată în fapt și în drept, conform dispozițiilor art. 425

alin. (1) din C. proc. civ., republicat.

Considerând că

hotărârea atacată nu cuprinde o analiză corectă și completă a problemelor

juridice deduse judecății, recurenta a învederat că din motivarea expusă nu

rezultă argumentele care au determinat convingerea judecătorului pentru

pronunțarea soluției de respingere a acțiunii.

În temeiul art. 488

alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, s-a susținut că au fost

aplicate greșit normele de drept material, atât cu privire la actul normativ în

baza căruia au fost încheiate actele administrative contestate, cât și cu

privire la abaterile pentru care a fost aplicată corecția financiară de 5%.

În dezvoltarea

acestui motiv de recurs, au fost invocate următoarele argumente:

- Pentru neregula

pretins a fi fost săvârșită în perioada noiembrie - decembrie 2008, echipa de

control a aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, încălcându-se astfel

principiul neretroactivității legii civile noi.

- Pentru reducerea

termenului de depunere a ofertelor, au fost interpretate greșit dispozițiile

art. 51 alin. (1), art. 75 alin. (2) și art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr.

34/2006, potrivit cărora, autoritatea contractantă poate beneficia de reducerea

termenului chiar dacă anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile

pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea nu sunt cunoscute la

data publicării anunțului de intenție; recurenta a învederat că, publicarea

anunțului de intenție nu obligă autoritatea contractantă să efectueze achiziția

respectivă și că această pretinsă abatere are un caracter formal, așa după cum

rezultă din faptul că, după data publicării anunțului de participare, nu au

existat operatori care să solicite prelungirea termenului stabilit pentru

pregătirea ofertelor și nu a existat un potențial impact financiar, astfel că

nu a fost prejudiciat bugetul UE și nici nu s-au plătit sume în mod necuvenit.

- Pentru erata

publicată fără majorarea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor,

recurenta a arătat că a acționat în limitele stricte ale dispozițiilor art. 72

din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât majorarea termenului și de altfel, o

prelungire a acestui termen ar fi reprezentat o încălcare a reglementării

respective; recurenta a mai precizat că dispozițiile art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006,

care au constituit temeiul juridic al actelor întocmite de către intimat, nu

erau aplicabile în cauză, pentru că se referă la modalitatea de stabilire a

termenului înainte de publicarea anunțului de intenție, dar după publicarea

acestuia, devin aplicabile prevederile art. 72 referitoare la prelungirea

termenului respectiv.

intimatului

Prin întâmpinarea

formulată intimatul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice a solicitat

respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii pronunțate de

instanța de fond ca fiind legală și temeinică.

soluționare a recursului

4.1. Cu privire la

examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în

cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și alin. (3) C. proc. civ., republicat,

a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza

încheierii de ședință din data de 25 martie 2014, în conformitate cu

dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea

Camerei de Consiliu din data de 27 mai 2014, completul filtru a constatat față

de conținutul raportului întocmit în cauză că recursul îndeplinește condițiile

de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul recurentei SC

"A." SA Tulcea ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493

alin. (7) din C. proc. civ., republicat și a fixat termen de judecată pe fond a

recursului.

4.2. Cu privire la

fondul recursului

4.2.1. Analiza

motivelor de casare invocate.

Înalta Curte constată

că nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivului de

nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat,

reținând în acest sens, în dezacord cu recurenta, că instanța de fond a

examinat toate argumentele invocate prin acțiunea în anulare, prin raportare la

probele care au fost administrate și la normele de drept aplicabile litigiului,

expunând printr-o motivare coerentă și lipsită de contradicții sau de

ambiguități, considerentele de fapt și de drept pentru care s-a pronunțat

hotărârea de respingere a acțiunii.

În conformitate cu

dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, hotărârea

atacată cuprinde considerentele referitoare la susținerile părților, expunerea

situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de

fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele

pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile

părților.

Ca una din garanțiile

procedurale ale dreptului la un proces echitabil, în sensul dispozițiilor art.

6 parag. 1 din Convenția europeană a drepturilor omului și libertăților

fundamentale, motivarea hotărârii trebuie să cuprindă argumentele decisive

pentru soluționarea cauzei, fără însă ca obligația de motivare să impună și o

anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susținere a părților,

mai ales dacă aceasta se subsumează altor apărări care au fost deja examinate,

cu expunerea raționamentului juridic care a determinat aprecierea lor și

convingerea judecătorului pentru soluția pronunțată, astfel cum în mod constant

s-a reținut și în jurisprudența Curții europene a drepturilor omului (cauza

Hadjianastassiou c. Grecia - Hotărârea din 16 decembrie 1992, cauza Van der

Hurk c. Olanda - Hotărârea din 19 aprilie 1994, cauza Gheorghe c. România - Hotărârea

din 15 martie 2007).

În consecință,

cerința motivării hotărârii judecătorești a fost respectată în cauză prin

expunerea tuturor circumstanțelor litigiului, avute în vedere pentru

soluționarea corectă a problemei deduse judecății.

Înalta Curte constată

că nu se impune casarea hotărârii recurate nici prin prisma motivului de

nelegalitate invocat în baza art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.,

republicat, cu privire la actul normativ incident în cauză și cu privire la

abaterile pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 5% în sumă de

353.618 lei.

Argumentul recurentei

privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi a fost

corect respins de judecătorul fondului, constatându-se întemeiat că, în cauză

activitatea de control s-a efectuat ca urmare a emiterii documentului intitulat

"Suspiciunea de neregulă" din 19 ianuarie 2012 transmis de Direcția

Fondul de Coeziune - Serviciul Raportare din cadrul Direcției Generale AM POS

Mediu, deci după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că din punct

de vedere procedural era aplicabil acest act normativ, chiar dacă fapta a fost

săvârșită sub imperiul legii vechi și anume, O.G. nr. 79/2003.

Legalitatea

procedurii de atribuire a contractului de servicii din 3 februarie 2009

"Asistență tehnică pentru managementul proiectului" a fost însă

verificată de către ministerul intimat în raport cu actele normative din

domeniul achizițiilor publice în forma în vigoare la data determinării

procedurii de atribuire a contractului, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G.

nr. 925/2006.

Această concluzie se

impune față de dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora,

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare

care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe de

urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr.

79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003; interpretând această

reglementare prin raționamentul per a contrario, judecătorul fondului a

stabilit în mod corect că activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea

acestui ultim act normativ, astfel că, ministerul intimat, în calitate de

autoritate publică emitentă a actelor administrative deduse judecății, nu a

încălcat principiul constituțional al neretroactivității legii civile noi.

Argumentul recurentei

privind reducerea termenului de depunere a ofertelor de la 52 la 36 de zile în

conformitate cu prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost

respins de asemenea în mod întemeiat de prima instanță, constatându-se

legalitatea actelor administrative prin care intimatul-pârât a aplicat o

corecție financiară în baza pct. 1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 pentru

abaterea rezultând din aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare

procedurii de atribuire.

În sensul acestei

reglementări, abaterea poate fi constatată atunci când contractul a fost

atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au

fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de

atribuire a contractului.

Recurenta a uzat de

procedura reducerii termenului minim de depunere a ofertelor, urmare publicării

anunțului de intenție din 23 februarie 2008, cu încălcarea regulii instituite

prin art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căreia, reducerea

termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care

anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru

anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data

publicării anunțului de intenție și a fost transmis spre publicare cu cel mult

12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare

a anunțului de participare.

Față de aceste

prevederi legale, judecătorul fondului a constatat în mod judicios că, în cazul

în care nu sunt cunoscute toate informațiile care sunt prevăzute a fi cuprinse

în anunțul de participare, autoritatea contractantă nu are dreptul să

beneficieze de reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile, iar

apărarea recurentei că nu deținea toate informațiile referitoare la criteriile

de calificare și de selecție nu poate fi reținută ca o justificare rezonabilă

pentru nerespectarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Condiția impusă de

art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost preluată din legislație

comunitară, respectiv din art. 38 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului

European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a

contractelor de achiziții de lucrări de bunuri și servicii, care prevede că

reducerea termenelor de primire a cererilor de participare și a ofertelor este

permisă cu condiția ca anunțul de informare prealabilă să fi cuprins toate

informațiile necesare pentru anunțul de participare prevăzut de anexa VII A, în

cazul în care respectivele informații sunt disponibile în momentul publicării anunțului

și în care respectivul anunț de informare prealabilă a fost trimis spre

publicare cu maximum 52 de zile și maximum 12 luni înainte de data trimiterii

anunțului de participare.

Avându-se în vedere

faptul că legislația națională în materie de achiziții publice asigură

transpunerea acquis-ului comunitar referitor la acest domeniu, pentru o

interpretare corectă a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 este

necesară o coroborare cu prevederile art. 45 din Directiva 2004/17/EC și art.

38 din Directiva 2004/18/EC.

Modalitatea de

interpretare a acestor dispoziții legale, potrivit auditorilor Curții Europene

de Conturi și reprezentanților serviciilor tehnice ale Comisiei Europene, este

următoarea:

- reducerea

termenelor limită de depunere a ofertelor aferente procedurilor de licitație

deschisă și restrânsă, ca urmare a transmiterii unui anunț de intenție, este

posibilă numai în măsura în care se respectă condițiile impuse de lege și numai

dacă se regăsesc la nivelul acestuia toate cerințele minime de calificare și

selecție solicitate de autoritatea contractantă pentru acea procedură, cerințe

minime a se regăsi în mod obligatoriu și în viitorul anunț de participare;

- în cazul

criteriului de atribuire "oferta mai avantajoasă din punct de vedere

economic", în măsura în care se cunosc la momentul transmiterii anunțului

de intenție, se vor detalia și factorii de evaluare;

- reducerea de termen

este posibilă numai în măsura în care criteriile de calificare și selecție,

precum și criteriul de atribuire publicate la nivelul anunțului de intenție se

regăsesc și în anunțul de participare.

Prin urmare,

anunțurile de intenție care nu conțin toate aceste informații nu pot fi

invocate pentru a beneficia de reducerea termenelor în cazul publicării unui

anunț de intenție.

Nefondată este și

susținerea recurentei că, față de caracterul formal al abaterii constatate, nu

se impunea aplicarea unei corecții financiare.

Pentru abaterea

săvârșită prin aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare, instanța

de fond a apreciat corect că aplicarea sancțiunii s-a impus pentru un potențial

impact financiar asupra bugetului UE, prin aceea că a fost afectată concurența,

în sensul împiedicării unor potențiali ofertanți de a depune oferte în cadrul

termenului legal.

În consecință, la

stabilirea valorii corecției financiare aplicate au fost avute în vedere

consecințele abaterii săvârșite de către autoritatea contractantă în raport cu

prevederile art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 13 din H.G. nr. 875/2011 și cu

Orientările nr. COCOF 07/0037/03 - RO aprobate de Comisia Europeană pentru

stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor

cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de

nerespectare a normelor în materia de contracte de achiziții publice.

Argumentul recurentei

că prin erata publicată la data de 26 noiembrie 2008 nu a modificat anunțul de

participare și deci nu se impunea prelungirea termenului de depunere a

ofertelor a fost corect respins de instanța de fond, constatându-se că modificarea

cerințelor de calificare fără prelungirea corespunzătoare a termenului de

depunere a ofertelor încalcă dispozițiile art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006, care

impun autorității contractante să asigure operatorilor economici interesați o

perioadă suficientă pentru elaborarea și depunerea ofertelor.

Prin modificarea

cerințelor de calificare și selecție, fără prelungirea corespunzătoare a

termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a scurtat durata

minimă legală pentru elaborarea și depunerea ofertelor, neacordând

potențialilor ofertanți timp suficient pentru elaborarea și depunerea

ofertelor; de asemenea, se reține că, operatorii economici care deja

solicitaseră documentația de atribuire au fost nevoiți să refacă oferta

elaborată în funcție de modificările aduse prin erata nr. x1 publicată în SEAP.

Susținerea recurentei

că, pentru erata publicată la data de 26 noiembrie 2008 a fost aplicat în mod

retroactiv cazul de prelungire a termenului de elaborare și de depunere a

ofertelor prevăzut în O.U.G. nr. 77/2012, prin care a fost modificat art. 72

din O.U.G. nr. 34/2006, se dovedește a fi nefondată în raport cu temeiul

juridic al actelor administrative contestate, care l-au constituit dispozițiile

art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006, în redactarea în vigoare la data procedurii

verificate și care impuneau autorității contractante obligația de a asigura

operatorilor economici interesați o perioadă suficientă pentru elaborarea și

depunerea ofertelor.

În consecință,

concluzia instanței de fond privind legalitatea actelor întocmite de

intimatul-pârât corespunde probatoriul administrat și cadrului legislativ

aplicat pentru constatarea neregulilor, stabilirea corecției financiare și

recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și

utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente

acestora.

4.2.2. Soluția

instanței de recurs

Față de considerente

care au fost depuse, Înalta Curte constată că este legală hotărârea pronunțată

de instanța de fond, că sunt neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate în

temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., republicată și în

baza dispozițiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ., republicat și art. 20 din

Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de SC

"A." SA Tulcea.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC "A." SA Tulcea împotriva Sentinței civile nr. 2134 din

25 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 15 octombrie 2014.

Procesat de GGC - CL