ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4534/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4534/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția administrativ și fiscal, la data de 25 ianuarie 2010,

reclamantul Z.Ș., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaților a solicitat

anularea Ordinului Secretarului General al Camerei Deputaților nr. 1268 din 29

decembrie 2009 și restabilirea situației anterioare emiterii acestui ordin, în

sensul revenirii reclamantului pe postul deținut anterior emiterii ordinului,

iar în temeiul art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a solicitat suspendarea

actului contestat.

În motivarea acțiunii,

reclamantul a arătat că a ocupat funcția de consilier parlamentar, șef de

serviciu în cadrul Direcției Afaceri Interne în perioada 29 septembrie - 06

octombrie 2008 și de consilier parlamentar, șef serviciu în cadrul Direcției

Afaceri Interne din cadrul Camerei Deputaților în perioada 06 octombrie 2008 - 10

decembrie 2009 când, prin ordinul contestat, la data 29 decembrie 2009 s-a

constatat încetarea de drept a raportului său de serviciu, în mod retroactiv,

începând cu data de 10 decembrie 2009.

Reclamantul a arătat

că actul este nelegal deoarece în conținutul actului nu s-a menționat termenul

în care sancțiunea poate fi contestată și instanța competentă, contrar art. 268

alin. (2) C. muncii care sancționează omisiunea acestor mențiuni cu nulitatea

absolută a actului.

Altă critică adusă

actului contestat privește constatarea încetării de drept a raporturilor de

serviciu pe motiv că nu a exprimat în scris opțiunea între suspendarea plății

pensiei pe durata exercitării activității și încetarea raporturilor de muncă,

de serviciu sau a actului de numire în funcție până la data de 9 decembrie 2009,

fără să țină cont că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a formula o

asemenea opțiune.

Reclamantul a

menționat că în perioada 2 decembrie 2009 și 7 decembrie 2009 a fost internat la Centrul Clinic de Urgență Boli Cardiovasculare „Dr. C.Z.”, iar pârâta avea

obligația conform art. 103 (1) C. proc. civ., să verifice dacă partea dovedește

că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voința acesteia de a

exercita obligația în termenul legal și nu să-l decadă din termenul de a depune

opțiunea.

Mai arată că raportul

său de serviciu a fost suspendat în perioada în care s-a aflat în incapacitate

temporară de muncă, conform art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 și art.

50 lit. b) C. muncii și potrivit art. 60 alin. (1) a C. muncii nu se poate

dispune concedierea în această perioadă.

Altă critică de

nelegalitate privește faptul că actul administrativ retroactivează. Ordinul a

fost emis la data de 29 decembrie 2009, iar în cuprinsul său constată,

retroactiv, încetarea raportului de serviciu începând cu data de 10 decembrie

2009.

Efectul încetării de

drept a contractului de muncă se produce de la data comunicării ordinului

constatator, salariatului fiindu-i aplicabile prin analogie art. 74 și art. 75 C.

muncii cu privire la decizia de concediere.

În temeiul art. 14 și

art. 15 din Legea nr. 554/2004 reclamantul a solicitat suspendarea executării

actului, fiind îndeplinită cerința aparenței de nelegalitate ce conduce la

concluzia existenței cazului bine justificat, pentru criticile de nelegalitate

dezvoltate în acțiunea în anularea actului și cerința pagubei iminente, fiind lipsit

de drepturile salariale și pus în dificultate în privința plății unor rate la

credite.

În drept, acțiunea a

fost întemeiată pe Legea nr. 554/2004, Legea nr. 188/1999, Legea nr. 7/2006, C.

muncii și C. proc. civ.

Prin cererea

formulată la data de 10 mai 2010, reclamantul a invocat excepția de

neconstituționalitate a art. 17, art. 18, art. 20, art. 23 și art. 25 din Legea

nr. 329/2009. Prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din 29

septembrie 2010, curtea de apel a admis cererea de sesizare, a trimis excepția

de neconstituționalitate Curții Constituționale spre competentă soluționare și

a suspendat judecarea cauzei până la soluționarea excepției.

Prin decizia nr. 366

din 22 martie 2011, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția

de neconstituționalitate invocată de reclamant.

Pârâta Camera

Deputaților a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca

neîntemeiată (filele 40-48).

Prin Sentința civilă nr.

6203 din 26 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a

respins cererea de suspendare

formulată de

reclamantul Z.Ș., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaților prin Secretar

General

, ca neîntemeiată.

A respins

cererea de anulare a Ordinului nr. 1268/2009, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această

soluție, instanța de fond a reținut următoarele:

În fapt, reclamantul Z.Ș.

a avut funcția de consilier parlamentar, șef serviciu în cadrul Camerei

Deputaților la data emiterii actului contestat și s-a aflat sub incidența

prevederilor Legii nr. 329/2009 la apariția acestei legi, întrucât cumula

drepturile salariale cu drepturile de pensie.

Conform art. 18 (1)

din Legea nr. 329/2009 „pensionarii cu contract individual de muncă, raport de

serviciu sau în baza actului de numire în funcție au obligația ca, în termen de

15 zile de la data intrării în vigoare a prezentului capitol, să își exprime în

scris opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata exercitării

activității și încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de

numire în funcție, dacă nivelul pensiei nete aflate în plată depășește nivelul

salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului

asigurărilor sociale de stat, aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale

de stat”.

Potrivit art. 7 din

Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1730 din 20 noiembrie 2009, termenul de 15 zile prevăzut

de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit că urma să se

împlinească „în ziua de 9 decembrie 2009”.

Legea nr. 329/2009 a

fost publicată în M. Of. nr. 761, partea I, la data de 09 noiembrie 2009, iar

reclamantului i s-a adus la cunoștință de către pârâtă, prin adresa nr. 51/7022/27

noiembrie 2009, obligația depunerii opțiunii până la data de 9 decembrie 2009.

Împrejurarea că

reclamantul a luat la cunoștință de adresa pârâtei la data 2 decembrie 2009, în

ziua internării sale la Centrul Clinic de Urgență, nu conduce la concluzia că ar

fi fost în imposibilitate să transmită opțiunea sa în scris, după externarea sa

la data de 7 decembrie 2009, având în vedere că termenul de depunere a

opțiunilor a expirat la data de 9 decembrie 2009.

În raport de această

situație de fapt, instanța de fond a constatat că susținerile reclamantului cu

privire la nelegalitatea ordinului contestat nu pot fi reținute.

Astfel, a reținut

prima instanță că reclamantul nu a fost în imposibilitate obiectivă de a

transmite opțiunea și nici nu s-a aflat într-o împrejurare mai presus de voința

acestuia în raport de faptul că în perioada 7-9 decembrie putea transmite

opțiunea scrisă prin orice mijloc de transmitere (fax, e-mail, poștă, etc.)

A mai reținut și că,

în speță, nu sunt incidente prevederile art. 50 lit. b) C. muncii sau art. 60 alin.

(1) lit. a) C. muncii întrucât este vorba despre un raport de funcție

reglementat de Legea nr. 188/1999 și nu despre un raport de muncă încheiat în

temeiul Codului Muncii.

Cu privire la critica

reclamantului în sensul că actul contestat este nelegal deoarece constată cu

efect retroactiv încetarea raporturilor sale de serviciu, instanța de fond a

apreciat că nu este întemeiată, deoarece raportul de serviciu al reclamantului

a încetat în temeiul legii, din lipsa diligențelor reclamantului, la data de 9

decembrie 2009, astfel că prin ordinul contestat, angajatorul a constatat o

situație existentă prin consemnarea în actul administrativ a datei când a avut

loc încetarea ope legis a raportului de serviciu, .

Cu privire la

criticile de nelegalitate vizând lipsa unor mențiuni din actul contestat

sancționate de lege cu nulitatea absolută a actului conform art. 268 alin. (2) C.

muncii, s-a reținut de către curtea de apel că reclamantul nu a dovedit

vătămările de ordin procesual suferite, legate cauzal de nesocotirea de către

pârâtă a formalităților prevăzute de art. 268 alin. (2) C. muncii lit. e) și f)

(termenul în care se contestă „sancțiunea” și instanța competentă).

Eventualele vătămări

au fost înlăturate chiar prin exercitarea prezentei acțiuni în contencios

administrativ în anulare, în condiții de deplină regularitate procedurală și cu

asigurarea tuturor garanțiilor procesuale.

A mai constatat

instanța de fond că având în vedere constatarea legalității Ordinului nr. 1268/2009,

în speță nu sunt îndeplinite nici condițiile cumulative prevăzute de art. 14

din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării actului, respectiv cazul

bine justificat și paguba iminentă.

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs reclamantul Z.Ș., criticând-o pentru nelegalitate și

netemeinicie, invocând generic dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 și

ale Codului de procedură civilă.

Prin cererea de

recurs, recurentul-reclamant formulează critici exclusiv în ceea ce privește

soluția de respingere a capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr.

1268 din 29 decembrie 2009, aducând următoarele argumente:

- Instanța de fond a

făcut o gravă confuzie între nulitatea absolută prevăzută de art. 268 alin. (2)

C. muncii, invocată de reclamant cu privire la actul administrativ contestat și

nulitatea actelor de procedură prevăzută de art. 105 alin. (2) C. proc. civ.,

care reglementează un caz de nulitate relativă, condiționată de existența unei

vătămări. Susține recurentul că în speță este vorba de o nulitate de fond și nu

de procedură, în sensul că, lipsa mențiunilor privind termenul în care

sancțiunea poate contestată și instanța competentă la care sancțiunea poate fi

contestată, atrag nulitatea absolută a ordinului atacat și nu a unui act de

procedură întocmit de funcționarii unei instanțe, pentru a fi aplicabile

prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

- În mod greșit

instanța de fond a apreciat că reclamantul nu a dovedit imposibilitatea

obiectivă în care s-a aflat pentru a-și exprima opțiunea între pensie și

salariu până la data de 9 decembrie 2009. Afirmă recurentul că din actele

depuse la dosar rezultă cu evidență că în perioada 2 decembrie - 31 decembrie

2009 s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, fiind incidente dispozițiile

art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 care prevăd expres că raportul

de serviciu se suspendă de drept atunci când funcționarul public parlamentar se

află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă.

În acest context

susține că termenul de 15 zile prevăzut de Legea nr. 329/2009 pentru exprimarea

opțiunii a fost întrerupt la data de 2 decembrie 2009, când a intervenit

internarea în spital și ulterior concediul medical până la 31 decembrie 2009,

din acest moment începând să curgă pentru reclamant termenul de 15 zile.

- În mod greșit

instanța de fond a apreciat că ordinul nu retroactivează, ignorând faptul că

Legea nr. 329/2009 nu prevede nici direct nici indirect, un termen de la care

are loc încetarea de drept, fiind astfel aplicabile dispozițiile dreptului

comun, respectiv dreptul muncii, potrivit cărora, încetarea raportului de

serviciu nu putea opera decât în momentul comunicării actului intern

constatator al încetării de drept, emis de instituția angajatoare.

Analizând recursul

formulat, prin raportare la criticile dezvoltate, la actele și lucrările

dosarului, precum și la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte

constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în cele ce

urmează.

Referitor la critica vizând

lipsa mențiunilor din actul atacat cu privire la termenul de contestare a

actului și instanța la care poate fi contestat, Înalta Curte reține că Ordinul

Secretariatului General al Camerei Deputaților nr. 1268/2009 a fost emis în

temeiul unor dispozițiile legale speciale, derogatorii de la dreptul comun,

prin care s-a reglementat un caz de încetare de drept a raporturilor de muncă

sau de serviciu, determinat de existența unui context economic aparte. Or,

dispozițiile art. 268 alin. (2) C. muncii nu pot fi aplicabile în speță, atâta

vreme cât acestea se referă la răspunderea disciplinară a angajaților cu

contract individual de muncă, mai exact la decizia de aplicare a sancțiunii

disciplinare, astfel încât aceste prevederi legale nu pot să completeze o lege

specială cum este Legea nr. 329/2009. Nici măcar prin analogie nu pot fi

aplicate aceste dispoziții, având în vedere că reclamantul nu se află în

situația răspunderii disciplinare și a aplicării vreunei sancțiuni în legătură

cu vreo abatere săvârșită în cadrul desfășurării raporturilor de serviciu.

Legea nr. 329/2009 stabilește un caz de încetare de drept a raporturilor de

muncă/ serviciu din rațiuni economice, obiective, dând posibilitatea celor

vizați prin această reglementare să opteze între suspendarea pensiei și continuarea

activității sau încetarea raporturilor de muncă/ serviciu și păstrarea

statutului de pensionar.

Din această

perspectivă, critica formulată de recurent nu este fondată, acesta uzând de

dreptul său privind liberul acces la justiție prin promovarea prezentei

acțiuni, cum în mod corect, a constatat și instanța de fond.

Celelalte două

critici dezvoltate de recurentul-reclamant vizează raționamentul juridic

dezvoltat de prima instanță în sprijinul constatării temeiniciei ordinului

atacat și sunt, de asemenea, nefondate.

Prin actul

administrativ contestat s-a dispus încetarea de drept a raporturilor de

serviciu ale reclamantului cu instituția angajatoare, în conformitate cu

dispozițiile speciale derogatorii cuprinse în art. 20 din Legea nr. 329/2009

coroborate cu prevederile art. 9 alin. (6) din Ordinul nr. 1730 din 20

noiembrie 2009 al M.M.F.P.S., și nu eliberarea/destituirea din funcție.

În aceste condiții,

fiind în prezența unei cauze legale de încetare de drept a raportului de

serviciu, prevederile art. 20 din Legea nr. 329/2009 instituind un regim

juridic diferit de cel al destituirii/eliberării din funcție/concedierii, nu

pot fi aplicate prin analogie condițiile de formă și de fond prevăzute pentru

aceste din urmă cazuri de încetare a raporturilor de muncă/serviciu, cu referire

expresă la situația că recurentul-reclamant s-a aflat în concediu medical,

ulterior luării la cunoștință la data de 2 decembrie 2009, prin semnătură, a

obligației care-i revenea potrivit Legii nr. 329/2009.

Prin art. 18 alin. (1)

din Cap IV al Legii nr. 329/2009 s-a stipulat clar termenul în care reclamantul

avea obligația de a-și exprima în scris opțiunea și anume 15 zile de la data

intrării în vigoare a acestui capitol.

Ca urmare, motivul

invocat de recurentul reclamant - incapacitatea temporară de muncă - intervenit

ulterior comunicării adresei nr. 51/7022 din 27 noiembrie 2009, nu poate fi

reținut în situația dată, întrucât legiuitorul a interzis concedierea pe durata

incapacității de muncă și nu încetarea de drept a contractului individual de

muncă/raportului de serviciu. În acest sens s-a exprimat și M.M.F.P.S. prin

adresa nr. 7093/ MA din 22 decembrie 2009, referitor la aplicarea prevederilor

Capitolului IV din Legea nr. 329/2009 - fila 50 dosar fond.

În acest context

legislativ, angajatorul nu are libertatea de a aprecia asupra necesității și

oportunității menținerii raporturilor de serviciu cu persoana pensionată care

se găsește în ipoteza de a cumula pensia peste un anumit cuantum cu salariu,

iar în lipsa opțiunii salariatului pentru suspendarea plății pensiei și

continuarea activității, nu poate adopta o altă conduită decât cea prevăzută de

lege, respectiv încetarea de drept a raportului de serviciu. De altfel,

neîndeplinirea acestei obligații legale de către angajator, atrage sancționarea

contravențională a acestuia, potrivit dispozițiilor art. 23 din Legea nr. 329/2009.

Pe de altă parte,

reclamantul nu a făcut dovada că s-a aflat într-o imposibilitate obiectivă

absolută de a-și exercita dreptul la opțiune, având în vedere că pe 7 decembrie

2009 a fost externat și ulterior s-a prezentat la medicul de familie, care i-a

prelungit succesiv concediul medical, situație care nu a exclus posibilitatea

reclamantului de a se deplasa la sediul instituției să depună opțiunea, având

în vedere că Ordinul contestat a fost emis abia la data de 29 decembrie 2009.

Critica recurentului

privind lipsa menționării în lege a momentului de la care începe să curgă

termenul de 15 zile și, prin urmare, lipsa bazei legale a datei de 9 decembrie

2009, ca termen limită pentru exprimarea în scris a opțiunii, este nefondată,

în raport chiar de dispozițiile cuprinse la art. 7 din Anexa la Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1730 din 20 noiembrie 2009 privind aprobarea Instrucțiunilor pentru

aplicarea prevederilor Cap. IV din Legea nr. 329/2009. Potrivit acestei norme

juridice, „Pentru pensionarii care la data intrării în vigoare a dispozițiilor

cap. IV din Legea nr. 329/2009 se află în situația prevăzută de art. 17 alin. (2)

lit. a) din lege, termenul de 15 zile, înăuntrul căruia au obligația de a-și

exprima în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei și încetarea

raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcție ori, după

caz, de a-și exprima în scris opțiunea cu privire la menținerea în plată a

uneia dintre pensiile al cărei cuantum permite cumulul, se împlinește în ziua

de 9 decembrie 2009 inclusiv”.

Analizând criticile

dezvoltate de recurentul-reclamant cu referire la aspectele reținute de prima

instanță pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că și acestea sunt nefondate.

Prin prevederile art.

17-18 din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit regimul cumulului pensiilor cu

veniturile salariale în sensul că beneficiarii dreptului la pensie aparținând

atât sistemului public de pensii, cât și sistemelor neintegrate sistemului public

care realizează venituri salariale în exercitarea unei activități pe bază de

contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire

potrivit legii, în cadrul autorităților și instituțiilor publice, pot cumula

pensia netă cu veniturile astfel realizate dacă nivelul pensiei nete aflate în

plată sau care urmează a fi pusă în plată nu depășește nivelul salariului mediu

brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de

stat, astfel încât, persoana cumulardă are obligația de a-și exprima în scris

opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata exercitării activității pe

de o parte și încetarea raporturilor de muncă/serviciu pe de altă parte.

Prin adresa nr. 51/7022

din 27 noiembrie 2009, comunicată reclamantului la data de 2 decembrie 2009,

s-a adus la cunoștință acestuia că are obligația până la data de 9 decembrie

2009, inclusiv, să își exprime în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei

pe durata executării activității și încetarea raporturilor de serviciu, în caz

contrar, urmând a se declanșa procedura încetării raporturilor sale de muncă,

potrivit dispozițiilor Legii nr. 329/2009.

Potrivit art. 20 din

Legea nr. 329/2009, neexercitarea obligației privind exprimarea opțiunii în

termenul menționat constituie cauză de încetare de drept a raporturilor de

muncă stabilite în baza contractului individual de muncă sau a actului de

numire în funcție, precum și a raporturilor de serviciu.

Prin Ordinul

Secretarului General al Camerei Deputaților nr. 1268/2009 s-a constatat

încetarea de drept a raportului de serviciu al reclamantului, în temeiul art. 64

lit. f) din Legea nr. 7/2006, coroborat cu art. 20 din Legea nr. 329/2009, față

de împrejurarea că acesta nu și-a exprimat opțiunea până la data de 9 decembrie

2009, inclusiv.

Așadar, prin acest

act nu s-a dispus prin voința unilaterală a instituției angajatoare, încetarea

raporturilor de serviciu cu reclamantul, ci s-a luat act că a intervenit, ope

legis, încetarea de drept a activității desfășurate de Z.Ș. în calitate de șef

serviciu în cadrul Direcției Afaceri Interne a Camerei Deputaților.

Prin urmare, în

situația recurentului-reclamant nu sunt aplicabile dispozițiile art. 74 și 75 C.

muncii care stabilesc faptul că efectele deciziei de concediere se produc ex

nunc, începând din momentul comunicării acesteia.

În cazul ordinului

emis în temeiul art. 20 din Legea nr. 329/2009, efectele se produc ex tunc, mai

exact din momentul în care a intervenit încetarea de drept a raportului de

serviciu, respectiv ziua următoare a datei de 9 decembrie 2009, stabilită

imperativ de legiuitor ca fiind data limită de exprimare a opțiunii.

Interpretarea dată de

recurentul-reclamant, în sensul că raporturile de serviciu încetează la data

emiterii ordinului sau la data comunicării acestuia, se îndepărtează de la scopul

avut în vedere de legiuitor, care nu a dorit să lase la latitudinea

angajatorului momentul la care să pună în aplicare dispozițiile Legii nr. 329/2009,

stabilind un termen imperativ și menționând expres că la expirarea acestuia

intervine încetarea de drept, care va fi constatată de angajator.

În concluzie, caracterul

constatator al Ordinului nr. 1628/2009, duce la încadrarea în limitele

legalității a menționării datei de 10 decembrie 2009 ca dată a încetării

raportului de serviciu al reclamantului, neputându-se reține retroactivitatea

sa ca aspect de nelegalitate, astfel cum a fost invocată de

recurentul-reclamant.

Pentru considerentele

expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ.,

va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Z.Ș., împotriva Sentinței civile nr. 6203 din 26 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 2 noiembrie 2012.