ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4534/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția administrativ și fiscal, la data de 25 ianuarie 2010, reclamantul Z.Ș., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaților a solicitat anularea Ordinului Secretarului General al Camerei Deputaților nr. 1268 din 29 decembrie 2009 și restabilirea situației anterioare emiterii acestui ordin, în sensul revenirii reclamantului pe postul deținut anterior emiterii ordinului, iar în temeiul art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a solicitat suspendarea actului contestat.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că a ocupat funcția de consilier parlamentar, șef de serviciu în cadrul Direcției Afaceri Interne în perioada 29 septembrie - 06 octombrie 2008 și de consilier parlamentar, șef serviciu în cadrul Direcției Afaceri Interne din cadrul Camerei Deputaților în perioada 06 octombrie 2008 - 10 decembrie 2009 când, prin ordinul contestat, la data 29 decembrie 2009 s-a constatat încetarea de drept a raportului său de serviciu, în mod retroactiv, începând cu data de 10 decembrie 2009. Reclamantul a arătat că actul este nelegal deoarece în conținutul actului nu s-a menționat termenul în care sancțiunea poate fi contestată și instanța competentă, contrar art. 268 alin. (2) C. muncii care sancționează omisiunea acestor mențiuni cu nulitatea absolută a actului.

Altă critică adusă actului contestat privește constatarea încetării de drept a raporturilor de serviciu pe motiv că nu a exprimat în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata exercitării activității și încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcție până la data de 9 decembrie 2009, fără să țină cont că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a formula o asemenea opțiune. Reclamantul a menționat că în perioada 2 decembrie 2009 și 7 decembrie 2009 a fost internat la Centrul Clinic de Urgență Boli Cardiovasculare „Dr. C.Z.”, iar pârâta avea obligația conform art. 103 (1) C. proc. civ., să verifice dacă partea dovedește că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voința acesteia de a exercita obligația în termenul legal și nu să-l decadă din termenul de a depune opțiunea.

Mai arată că raportul său de serviciu a fost suspendat în perioada în care s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, conform art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 și art. 50 lit. b) C. muncii și potrivit art. 60 alin. (1) a C. muncii nu se poate dispune concedierea în această perioadă. Altă critică de nelegalitate privește faptul că actul administrativ retroactivează. Ordinul a fost emis la data de 29 decembrie 2009, iar în cuprinsul său constată, retroactiv, încetarea raportului de serviciu începând cu data de 10 decembrie 2009. Efectul încetării de drept a contractului de muncă se produce de la data comunicării ordinului constatator, salariatului fiindu-i aplicabile prin analogie art. 74 și art. 75 C. muncii cu privire la decizia de concediere.

În temeiul art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 reclamantul a solicitat suspendarea executării actului, fiind îndeplinită cerința aparenței de nelegalitate ce conduce la concluzia existenței cazului bine justificat, pentru criticile de nelegalitate dezvoltate în acțiunea în anularea actului și cerința pagubei iminente, fiind lipsit de drepturile salariale și pus în dificultate în privința plății unor rate la credite. În drept, acțiunea a fost întemeiată pe Legea nr. 554/2004, Legea nr. 188/1999, Legea nr. 7/2006, C. muncii și C. proc. civ. Prin cererea formulată la data de 10 mai 2010, reclamantul a invocat excepția de neconstituționalitate a art. 17, art. 18, art. 20, art. 23 și art. 25 din Legea nr. 329/2009.

Prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din 29 septembrie 2010, curtea de apel a admis cererea de sesizare, a trimis excepția de neconstituționalitate Curții Constituționale spre competentă soluționare și a suspendat judecarea cauzei până la soluționarea excepției. Prin decizia nr. 366 din 22 martie 2011, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate invocată de reclamant. Pârâta Camera Deputaților a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată (filele 40-48). Prin Sentința civilă nr. 6203 din 26 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare formulată de reclamantul Z.Ș., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaților prin Secretar General , ca neîntemeiată.

A respins cererea de anulare a Ordinului nr. 1268/2009, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele: În fapt, reclamantul Z.Ș. a avut funcția de consilier parlamentar, șef serviciu în cadrul Camerei Deputaților la data emiterii actului contestat și s-a aflat sub incidența prevederilor Legii nr. 329/2009 la apariția acestei legi, întrucât cumula drepturile salariale cu drepturile de pensie.

Conform art. 18 (1) din Legea nr. 329/2009 „pensionarii cu contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire în funcție au obligația ca, în termen de 15 zile de la data intrării în vigoare a prezentului capitol, să își exprime în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata exercitării activității și încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcție, dacă nivelul pensiei nete aflate în plată depășește nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat, aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat”. Potrivit art. 7 din Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1730 din 20 noiembrie 2009, termenul de 15 zile prevăzut de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit că urma să se împlinească „în ziua de 9 decembrie 2009”.

Legea nr. 329/2009 a fost publicată în M. Of. nr. 761, partea I, la data de 09 noiembrie 2009, iar reclamantului i s-a adus la cunoștință de către pârâtă, prin adresa nr. 51/7022/27 noiembrie 2009, obligația depunerii opțiunii până la data de 9 decembrie 2009. Împrejurarea că reclamantul a luat la cunoștință de adresa pârâtei la data 2 decembrie 2009, în ziua internării sale la Centrul Clinic de Urgență, nu conduce la concluzia că ar fi fost în imposibilitate să transmită opțiunea sa în scris, după externarea sa la data de 7 decembrie 2009, având în vedere că termenul de depunere a opțiunilor a expirat la data de 9 decembrie 2009. În raport de această situație de fapt, instanța de fond a constatat că susținerile reclamantului cu privire la nelegalitatea ordinului contestat nu pot fi reținute.

Astfel, a reținut prima instanță că reclamantul nu a fost în imposibilitate obiectivă de a transmite opțiunea și nici nu s-a aflat într-o împrejurare mai presus de voința acestuia în raport de faptul că în perioada 7-9 decembrie putea transmite opțiunea scrisă prin orice mijloc de transmitere (fax, e-mail, poștă, etc.) A mai reținut și că, în speță, nu sunt incidente prevederile art. 50 lit. b) C. muncii sau art. 60 alin. (1) lit. a) C. muncii întrucât este vorba despre un raport de funcție reglementat de Legea nr. 188/1999 și nu despre un raport de muncă încheiat în temeiul Codului Muncii.

Cu privire la critica reclamantului în sensul că actul contestat este nelegal deoarece constată cu efect retroactiv încetarea raporturilor sale de serviciu, instanța de fond a apreciat că nu este întemeiată, deoarece raportul de serviciu al reclamantului a încetat în temeiul legii, din lipsa diligențelor reclamantului, la data de 9 decembrie 2009, astfel că prin ordinul contestat, angajatorul a constatat o situație existentă prin consemnarea în actul administrativ a datei când a avut loc încetarea ope legis a raportului de serviciu, . Cu privire la criticile de nelegalitate vizând lipsa unor mențiuni din actul contestat sancționate de lege cu nulitatea absolută a actului conform art. 268 alin. (2) C. muncii, s-a reținut de către curtea de apel că reclamantul nu a dovedit vătămările de ordin procesual suferite, legate cauzal de nesocotirea de către pârâtă a formalităților prevăzute de art. 268 alin. (2) C. muncii lit. e) și f) (termenul în care se contestă „sancțiunea” și instanța competentă).

Eventualele vătămări au fost înlăturate chiar prin exercitarea prezentei acțiuni în contencios administrativ în anulare, în condiții de deplină regularitate procedurală și cu asigurarea tuturor garanțiilor procesuale. A mai constatat instanța de fond că având în vedere constatarea legalității Ordinului nr. 1268/2009, în speță nu sunt îndeplinite nici condițiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării actului, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Z.Ș., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând generic dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 și ale Codului de procedură civilă.

Prin cererea de recurs, recurentul-reclamant formulează critici exclusiv în ceea ce privește soluția de respingere a capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr. 1268 din 29 decembrie 2009, aducând următoarele argumente: - Instanța de fond a făcut o gravă confuzie între nulitatea absolută prevăzută de art. 268 alin. (2) C. muncii, invocată de reclamant cu privire la actul administrativ contestat și nulitatea actelor de procedură prevăzută de art. 105 alin. (2) C. proc. civ., care reglementează un caz de nulitate relativă, condiționată de existența unei vătămări.

Susține recurentul că în speță este vorba de o nulitate de fond și nu de procedură, în sensul că, lipsa mențiunilor privind termenul în care sancțiunea poate contestată și instanța competentă la care sancțiunea poate fi contestată, atrag nulitatea absolută a ordinului atacat și nu a unui act de procedură întocmit de funcționarii unei instanțe, pentru a fi aplicabile prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

- În mod greșit instanța de fond a apreciat că reclamantul nu a dovedit imposibilitatea obiectivă în care s-a aflat pentru a-și exprima opțiunea între pensie și salariu până la data de 9 decembrie 2009. Afirmă recurentul că din actele depuse la dosar rezultă cu evidență că în perioada 2 decembrie - 31 decembrie 2009 s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, fiind incidente dispozițiile art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 care prevăd expres că raportul de serviciu se suspendă de drept atunci când funcționarul public parlamentar se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă. În acest context susține că termenul de 15 zile prevăzut de Legea nr. 329/2009 pentru exprimarea opțiunii a fost întrerupt la data de 2 decembrie 2009, când a intervenit internarea în spital și ulterior concediul medical până la 31 decembrie 2009, din acest moment începând să curgă pentru reclamant termenul de 15 zile.

- În mod greșit instanța de fond a apreciat că ordinul nu retroactivează, ignorând faptul că Legea nr. 329/2009 nu prevede nici direct nici indirect, un termen de la care are loc încetarea de drept, fiind astfel aplicabile dispozițiile dreptului comun, respectiv dreptul muncii, potrivit cărora, încetarea raportului de serviciu nu putea opera decât în momentul comunicării actului intern constatator al încetării de drept, emis de instituția angajatoare. Analizând recursul formulat, prin raportare la criticile dezvoltate, la actele și lucrările dosarului, precum și la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în cele ce urmează.

Referitor la critica vizând lipsa mențiunilor din actul atacat cu privire la termenul de contestare a actului și instanța la care poate fi contestat, Înalta Curte reține că Ordinul Secretariatului General al Camerei Deputaților nr. 1268/2009 a fost emis în temeiul unor dispozițiile legale speciale, derogatorii de la dreptul comun, prin care s-a reglementat un caz de încetare de drept a raporturilor de muncă sau de serviciu, determinat de existența unui context economic aparte. Or, dispozițiile art. 268 alin. (2) C. muncii nu pot fi aplicabile în speță, atâta vreme cât acestea se referă la răspunderea disciplinară a angajaților cu contract individual de muncă, mai exact la decizia de aplicare a sancțiunii disciplinare, astfel încât aceste prevederi legale nu pot să completeze o lege specială cum este Legea nr. 329/2009.

Nici măcar prin analogie nu pot fi aplicate aceste dispoziții, având în vedere că reclamantul nu se află în situația răspunderii disciplinare și a aplicării vreunei sancțiuni în legătură cu vreo abatere săvârșită în cadrul desfășurării raporturilor de serviciu. Legea nr. 329/2009 stabilește un caz de încetare de drept a raporturilor de muncă/ serviciu din rațiuni economice, obiective, dând posibilitatea celor vizați prin această reglementare să opteze între suspendarea pensiei și continuarea activității sau încetarea raporturilor de muncă/ serviciu și păstrarea statutului de pensionar. Din această perspectivă, critica formulată de recurent nu este fondată, acesta uzând de dreptul său privind liberul acces la justiție prin promovarea prezentei acțiuni, cum în mod corect, a constatat și instanța de fond.

Celelalte două critici dezvoltate de recurentul-reclamant vizează raționamentul juridic dezvoltat de prima instanță în sprijinul constatării temeiniciei ordinului atacat și sunt, de asemenea, nefondate. Prin actul administrativ contestat s-a dispus încetarea de drept a raporturilor de serviciu ale reclamantului cu instituția angajatoare, în conformitate cu dispozițiile speciale derogatorii cuprinse în art. 20 din Legea nr. 329/2009 coroborate cu prevederile art. 9 alin. (6) din Ordinul nr. 1730 din 20 noiembrie 2009 al M.M.F.P.S., și nu eliberarea/destituirea din funcție.

În aceste condiții, fiind în prezența unei cauze legale de încetare de drept a raportului de serviciu, prevederile art. 20 din Legea nr. 329/2009 instituind un regim juridic diferit de cel al destituirii/eliberării din funcție/concedierii, nu pot fi aplicate prin analogie condițiile de formă și de fond prevăzute pentru aceste din urmă cazuri de încetare a raporturilor de muncă/serviciu, cu referire expresă la situația că recurentul-reclamant s-a aflat în concediu medical, ulterior luării la cunoștință la data de 2 decembrie 2009, prin semnătură, a obligației care-i revenea potrivit Legii nr. 329/2009. Prin art. 18 alin. (1) din Cap IV al Legii nr. 329/2009 s-a stipulat clar termenul în care reclamantul avea obligația de a-și exprima în scris opțiunea și anume 15 zile de la data intrării în vigoare a acestui capitol.

Ca urmare, motivul invocat de recurentul reclamant - incapacitatea temporară de muncă - intervenit ulterior comunicării adresei nr. 51/7022 din 27 noiembrie 2009, nu poate fi reținut în situația dată, întrucât legiuitorul a interzis concedierea pe durata incapacității de muncă și nu încetarea de drept a contractului individual de muncă/raportului de serviciu. În acest sens s-a exprimat și M.M.F.P.S. prin adresa nr. 7093/ MA din 22 decembrie 2009, referitor la aplicarea prevederilor Capitolului IV din Legea nr. 329/2009 - fila 50 dosar fond.

În acest context legislativ, angajatorul nu are libertatea de a aprecia asupra necesității și oportunității menținerii raporturilor de serviciu cu persoana pensionată care se găsește în ipoteza de a cumula pensia peste un anumit cuantum cu salariu, iar în lipsa opțiunii salariatului pentru suspendarea plății pensiei și continuarea activității, nu poate adopta o altă conduită decât cea prevăzută de lege, respectiv încetarea de drept a raportului de serviciu. De altfel, neîndeplinirea acestei obligații legale de către angajator, atrage sancționarea contravențională a acestuia, potrivit dispozițiilor art. 23 din Legea nr. 329/2009.

Pe de altă parte, reclamantul nu a făcut dovada că s-a aflat într-o imposibilitate obiectivă absolută de a-și exercita dreptul la opțiune, având în vedere că pe 7 decembrie 2009 a fost externat și ulterior s-a prezentat la medicul de familie, care i-a prelungit succesiv concediul medical, situație care nu a exclus posibilitatea reclamantului de a se deplasa la sediul instituției să depună opțiunea, având în vedere că Ordinul contestat a fost emis abia la data de 29 decembrie 2009. Critica recurentului privind lipsa menționării în lege a momentului de la care începe să curgă termenul de 15 zile și, prin urmare, lipsa bazei legale a datei de 9 decembrie 2009, ca termen limită pentru exprimarea în scris a opțiunii, este nefondată, în raport chiar de dispozițiile cuprinse la art. 7 din Anexa la Ordinul M.M.F.P.S.

nr. 1730 din 20 noiembrie 2009 privind aprobarea Instrucțiunilor pentru aplicarea prevederilor Cap. IV din Legea nr. 329/2009. Potrivit acestei norme juridice, „Pentru pensionarii care la data intrării în vigoare a dispozițiilor cap. IV din Legea nr. 329/2009 se află în situația prevăzută de art. 17 alin. (2) lit. a) din lege, termenul de 15 zile, înăuntrul căruia au obligația de a-și exprima în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei și încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcție ori, după caz, de a-și exprima în scris opțiunea cu privire la menținerea în plată a uneia dintre pensiile al cărei cuantum permite cumulul, se împlinește în ziua de 9 decembrie 2009 inclusiv”.

Analizând criticile dezvoltate de recurentul-reclamant cu referire la aspectele reținute de prima instanță pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că și acestea sunt nefondate.

Prin prevederile art. 17-18 din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit regimul cumulului pensiilor cu veniturile salariale în sensul că beneficiarii dreptului la pensie aparținând atât sistemului public de pensii, cât și sistemelor neintegrate sistemului public care realizează venituri salariale în exercitarea unei activități pe bază de contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire potrivit legii, în cadrul autorităților și instituțiilor publice, pot cumula pensia netă cu veniturile astfel realizate dacă nivelul pensiei nete aflate în plată sau care urmează a fi pusă în plată nu depășește nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat, astfel încât, persoana cumulardă are obligația de a-și exprima în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata exercitării activității pe de o parte și încetarea raporturilor de muncă/serviciu pe de altă parte.

Prin adresa nr. 51/7022 din 27 noiembrie 2009, comunicată reclamantului la data de 2 decembrie 2009, s-a adus la cunoștință acestuia că are obligația până la data de 9 decembrie 2009, inclusiv, să își exprime în scris opțiunea între suspendarea plății pensiei pe durata executării activității și încetarea raporturilor de serviciu, în caz contrar, urmând a se declanșa procedura încetării raporturilor sale de muncă, potrivit dispozițiilor Legii nr. 329/2009. Potrivit art. 20 din Legea nr. 329/2009, neexercitarea obligației privind exprimarea opțiunii în termenul menționat constituie cauză de încetare de drept a raporturilor de muncă stabilite în baza contractului individual de muncă sau a actului de numire în funcție, precum și a raporturilor de serviciu.

Prin Ordinul Secretarului General al Camerei Deputaților nr. 1268/2009 s-a constatat încetarea de drept a raportului de serviciu al reclamantului, în temeiul art. 64 lit. f) din Legea nr. 7/2006, coroborat cu art. 20 din Legea nr. 329/2009, față de împrejurarea că acesta nu și-a exprimat opțiunea până la data de 9 decembrie 2009, inclusiv. Așadar, prin acest act nu s-a dispus prin voința unilaterală a instituției angajatoare, încetarea raporturilor de serviciu cu reclamantul, ci s-a luat act că a intervenit, ope legis, încetarea de drept a activității desfășurate de Z.Ș. în calitate de șef serviciu în cadrul Direcției Afaceri Interne a Camerei Deputaților. Prin urmare, în situația recurentului-reclamant nu sunt aplicabile dispozițiile art. 74 și 75 C. muncii care stabilesc faptul că efectele deciziei de concediere se produc ex nunc, începând din momentul comunicării acesteia.

În cazul ordinului emis în temeiul art. 20 din Legea nr. 329/2009, efectele se produc ex tunc, mai exact din momentul în care a intervenit încetarea de drept a raportului de serviciu, respectiv ziua următoare a datei de 9 decembrie 2009, stabilită imperativ de legiuitor ca fiind data limită de exprimare a opțiunii. Interpretarea dată de recurentul-reclamant, în sensul că raporturile de serviciu încetează la data emiterii ordinului sau la data comunicării acestuia, se îndepărtează de la scopul avut în vedere de legiuitor, care nu a dorit să lase la latitudinea angajatorului momentul la care să pună în aplicare dispozițiile Legii nr. 329/2009, stabilind un termen imperativ și menționând expres că la expirarea acestuia intervine încetarea de drept, care va fi constatată de angajator.

În concluzie, caracterul constatator al Ordinului nr. 1628/2009, duce la încadrarea în limitele legalității a menționării datei de 10 decembrie 2009 ca dată a încetării raportului de serviciu al reclamantului, neputându-se reține retroactivitatea sa ca aspect de nelegalitate, astfel cum a fost invocată de recurentul-reclamant. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Z.Ș., împotriva Sentinței civile nr. 6203 din 26 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 2 noiembrie 2012.