ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1279/2015

Decizia nr. 1279/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012, emisă de B. - C. și implicit a Notificării beneficiarului cu privire la debit din 17 august 2012, ca act subsecvent al celui dintâi, comunicat la data de 22 august 2012.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecților financiare din 17 august 2012, referitoare la contractul de servicii din 19 aprilie 2011, Asistență tehnică pentru managementul proiectului „Retehnologizarea sistemului centralizat de termoficare din A. Timișoara în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană”, emisă de B. prin C., s-a dispus, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de servicii din 19 aprilie 2011.

Unicul motiv pentru care a fost sancționat, în baza punctului 1.7 din anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost reprezentat de faptul că prin documentația de atribuire și caietul de sarcini ale licitației publice publicate în D. la data de 31 decembrie 2010, cu anunțul, ar fi restricționat accesul unor posibili participanți la procedură.

Reclamantul a arătat că pe tot parcursul procedurii nu a primit solicitări de clarificare din partea potențialilor ofertanți prin care să se semnaleze că își manifestă interesul de a participa la respectiva procedură, iar accesul le-ar fi fost restricționat din pricina criteriilor de calificare stabilite. În plus, orice operator economic care și-ar fi manifestat interesul să participe și accesul i-ar fi fost restricționat, pe lângă faptul că putea să solicite clarificări în acest sens, avea și dreptul de a contesta documentația de atribuire publicată în D.

În conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității.

Autoritatea contractantă își creează posibilitatea de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

Tot referitor la acest aspect, reclamantul a precizat că atribuirea contractului nu s-a realizat fără competiție, așa cum ar fi rezultat dacă accesul ar fi fost restricționat, la procedură fiind prezent un număr de trei competitori. Deși criteriul de atribuire al contractului a fost tehnico-economic, se poate observa ca acesta a fost atribuit ofertantului cu prețul cel mai scăzut, fiind respectate pe deplin principiile statuate în cadrul art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Decizia nr. 141221 din 01 octombrie 2012 a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012.

Reclamantul a arătat că anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 este determinată, pe de o parte, de inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora la o achiziție începută în anul 2010, când a fost lansată procedura de atribuire pentru contractul Asistenta tehnica pentru managementul proiectului „Retehnologizarea sistemului centralizat de termoficare din A. Timișoara în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană”. Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituția României „(2) Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Pe de altă parte, reclamantul a arătat că anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 este determinată de inexistența abaterii instituite prin pct. 1.7 al Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu au fost stabilite criterii de calificare și selecție sau factori de evaluare nelegali.

Faptul că au fost respectate prevederile legale cu privire la achizițiile publice a fost confirmat chiar de C. prin întocmirea Notei de Certificare a Contractului respectiv si rambursarea integrala a cheltuielilor timp de peste un an din perioada de derulare a proiectului.

La termenul de judecată din data de 18 februarie 2013, reclamantul a depus o completare a motivelor de fapt și de drept din cererea de chemare în judecată, arătând că acțiunea având ca obiect suspendarea titlului de creanță a cărui anulare o solicită în prezenta cauză, a fost admisă de către Curtea de Apel București în Dosar nr. x/2/2012.

De asemenea, susține că, în contextul în care anunțul de participare a fost publicat la data de 31 decembrie 2010, iar deschiderea ofertelor aferente procedurii de achiziție în cauza a avut loc la data de 22 februarie 2011, deci anterior publicării O.U.G. nr. 66/2011, rezultă ca A. Timișoara nu avea cum să cunoască prevederile unui act normativ publicat ulterior procedurii de achiziție publică.

Pârâtul B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată.

II. Hotărârea curții de apel;

Prin sentința civilă nr. 2111 din 21 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

În considerentele sentinței, instanța a reținut incidența în cauză a prevederilor cuprinse în O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Astfel, sursa de finanțare a Contractului de servicii din 19 aprilie 2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare din 22 noiembrie 2010, încheiat între B. și A. Timișoara. Astfel, derularea contractului de servicii implică utilizarea fondurilor europene obținute de către autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza contractului de finanțare menționat.

Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană. Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv C.

C. a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă din 23 iunie 2012, întocmită de către E., după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care a fost publicată în M. Of. al României nr. 461 din 30 iunie 2011.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, instanța de fond a reținut că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care încep după data intrării în vigoarea a actului normativ menționat anterior sunt reglementate de acesta.

În raport cu prevederile art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, instanța de fond a reținut că misiunea de control a C. a început după întocmirea suspiciunii de neregulă, 23 mai 2012, iar nu la data derulării procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, la data încheierii contractului de servicii din 19 aprilie 2011 era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

Instanța de fond a reținut că efectele neregulii se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din acest moment prejudiciul constatat devenind efectiv. În cadrul acestui contract au fost înaintate, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, cereri de rambursare, conform pct. II din nota de constatare, pe cale de consecință efectele juridice ale neregulii producându-se sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, situație ce justifică aplicarea acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității.

În al doilea rând, simultan existenței principiului neretroactivității legii, la care face trimitere reclamantul, atât doctrina cât și jurisprudența consacră principiul aplicării imediate a legii noi, care presupune că legea nouă se aplică nu numai situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare, ci și efectelor viitoare ale situațiilor juridice trecute (facta futura). Potrivit acestui principiu, legea nouă nu se aplică situațiilor juridice definitiv constituite, modificate sau stinse, precum și efectelor juridice produse de asemenea situații juridice dacă au fost definitiv realizate înainte de intrarea în vigoare a legii noi.

Sintetizând, existența dreptului este guvernată de legea veche, însă regimul său juridic este guvernat de legea nouă.

În aplicarea acestui principiu, Curtea Constituțională a apreciat, prin Decizia nr. 3/1993, că „Pentru soluționarea conflictului legilor în timp este necesar a se deosebi dreptul subiectiv, constituit potrivit legii anterioare, de cel constituit potrivit legii posterioare. Legea posterioară nu poate atinge dreptul născut sub imperiul legii anterioare, deoarece ar însemna ca legea nouă să fie aplicată retroactiv, contrar prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituție și cerințelor legate de asigurarea stabilității raporturilor juridice. Noua lege poate modifica regimul juridic al dreptului anterior, poate suprima acest drept sau, ceea ce, în fond, este similar, îl poate înlocui cu un alt drept care astfel se naște, cum ar fi în cazul reconstituirii dreptului abolit de legea anterioară.”

Așadar, prin raportare la situația de fapt și de drept menționată anterior instanța de fond a reținut că în mod legal și temeinic verificarea a fost efectuată de către pârâtă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum si a H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Împrejurarea că pe perioada de derulare a procedurii de atribuire operatorii economici nu au contestat criteriile de calificare și selecție, precum și conținutul documentației de atribuire, iar la procedură au participat trei ofertanți nu este de natură să înlăture aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Instanța de fond a constatat că aplicarea prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este condiționată de necontestarea de către participanții la procedura de licitație a criteriilor de calificare și selecție și a conținutului documentației de atribuire, această împrejurare neavând ca efect validarea retroactivă a tuturor actelor efectuate în cadrul procedurii de achiziție publică.

Potrivit prevederilor art. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali. În descrierea abaterii, legiuitorul menționează cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire,iar în cazul acestei abateri se aplică, ca regulă, o corecție /reducere de 25% din valoarea contractului.

Raportând prevederile legale menționate la situația de fapt din prezenta cauză care rezultă din conținutul documentației de atribuire și a caietului de sarcini publicate în D. la data de 31 decembrie 2010, cu anunțul, instanța de fond a reținut încălcarea de către reclamant a prevederilor art. 176 lit. c) și d), art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 179 alin. (1), (2) și (3), coroborate cu prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Incidența abaterii prevăzute de art. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 este determinată de folosirea de către autoritatea contractantă în conținutul documentației de atribuire și a caietului de sarcini ale licitației publice publicate în D. la data de 31 decembrie 2010 a unor criterii de calificare și de selecție care sunt restrictive prin însăși natura acestora.

Instanța de fond a reținut că solicitarea reclamantului privind depunerea de către participanții la procedura de achiziție în vederea demonstrării experienței similare a unor contracte având ca sursă de finanțare fonduri ale Uniunii Europene, respectiv din programe pre sau post aderare - ISPA, PHARE, LIFE, fonduri structurale sau de coeziune, precum și din alte instrumente financiare internaționale, nu are legătura directă cu obiectul contractului, fiind nerelevantă pentru încheierea contractului de achiziție publică preconizat.

De asemenea, această solicitare a reclamantului nu are legătură directă nici cu nivelul de complexitate al acestuia și, subsecvent, complexitatea obiectelor contractelor depuse în vederea demonstrării experienței similare nedepinzând de sursa de finanțare, ci de natura activităților/serviciilor care fac obiectul contractului/contractelor.

Mai mult decât atât, instanța de fond a reținut că reclamantul a restricționat participarea în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii din 19 aprilie 2011 "Managementul proiectului Retehnologizarea Sistemului centralizat de termoficare din A. Timișoara în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficientei in alimentarea cu căldura urbana" în privința operatorilor economici care, la data derulării procedurii, aveau finalizate contracte de complexitate similară finanțate de la bugetul de stat sau oricare alta sursă de finanțare privată.

Instanța de fond a reținut că cerința reclamantei, inserată în conținutul documentației de atribuire și al caietului de sarcini ale licitației publice privind derularea a două contracte de asistență tehnică în managementul implementării proiectelor de investiții cu finanțare ale Uniunii Europene/internațională, din care cel puțin un contract să includă o componentă de conștientizare publică, (valoare cumulată a acestor două contracte să fie de minim: 2.624.280 lei, fără T.V.A., echivalent a 600.000 euro, valoare fără T.V.A.) este restrictivă și încalcă prevederile art. 176, 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Această cerință este nerelevanta si disproporționată în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica și a fost de natură să creeze un dezavantaj operatorilor economici care aveau la data anunțului de participare doar un contract de asistență tehnică în managementul implementării proiectelor de investiții cu finanțare ale Uniunii Europene/internațională, care să includă o componentă de conștientizare publică în valoare de cel puțin 600.000 de euro.

Inserarea unui criteriu cantitativ în ce privește îndeplinirea condițiilor referitoare la experiența similară este în contradicție cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acest sens sunt și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b)sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

De asemenea, instanța de fond a reținut că prin utilizarea unor cerințe de calificare și selecție restrictive, a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene, acesta fiind sursa de finanțare a contractului de lucrări în discuție.

Condiția principală a acordării de către Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice. Orice atingere adusă reglementărilor achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Pe de altă parte, din interpretarea prevederilor art. 60 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, rezultă că C. a fost învestită ope legis cu prerogativa verificării achizițiilor publice derulate de beneficiari.

Echipa de control a aplicat corecția în baza prevederilor pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar în litigiul dedus judecății abaterea de la legalitate a fost săvârșită în procedura de atribuire a contractului, efectele neregulii nefiind concomitente cu săvârșirea faptei, ci posterioare, în funcție de cererile de rambursare formulate în cadrul proiectului, din acest moment prejudiciul eventual, vizat devine efectiv. În cadrul contractului de servicii în discuție au fost formulate cereri de rambursare, așa cum rezultă din pct. 10 al notei de constatare - cuantumul creanței bugetare fiind de 409.196,40 lei.

Instanța de fond a reținut că efectele unei nereguli se produc la momentul aprobării cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, de la această dată prejudiciul dobândește un caracter cert și efectiv.

De asemenea, susținerile reclamantei potrivit cărora echipa de control și cea pentru stabilirea debitului nu îndeplinesc condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 sunt neîntemeiate.

Astfel, decizia de constituire a echipei de control a fost emisă în data de 28 mai 2012.

Legea nr. 142/2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a fost publicată în M. Of. al României, Partea I nr. 501 din 20 iulie 2012, intrând în vigoare în trei zile de la publicare. Prin acest act normativ, la art. 20, după alin. (8) s-a introdus un nou alineat, alin. (9), cu următorul cuprins:

"(9) Personalul cu atribuții de control, care activează în cadrul structurilor de control prevăzute la alin. (1), (2) și (5), trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:

a) studii universitare în domeniul economic, juridic sau tehnic, finalizate cu diplomă de licență în unul dintre aceste domenii;

b) vechime în domeniul gestiunii sau controlului/auditului fondurilor publice de cel puțin 3 ani.”

Instanța de fond a reținut că aceste cerințe au fost reglementate de legiuitor după declanșarea misiunii de control, respectiv după constituirea echipei de control, aceste prevederile legale nu erau în vigoare la data constituirii echipei de control și nici nu se pot aplica în mod retroactiv.

Așadar, echipa de control și cea pentru stabilirea debitului îndeplinesc condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la prevederile legale în vigoare existente la data constituirii acestor comisii, potrivit principiul tempus regit actum.

Curtea a reținut că legislația existentă în domeniul achizițiilor publice la data derulării procedurii de achiziție publică nu reglementa în mod explicit aplicarea unor bareme pentru formularea criteriilor de calificare și selecție sau posibilitatea autorităților contractante de a le fixa, astfel că, la stabilirea acestor criterii, autoritatea contractantă era obligată să aibă în vedere respectarea principiilor de la art. 2 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, susținerile reclamantei, privitoare la modul de calcul al corecției financiare, al creanței bugetare și al sumelor înscrise în notificarea beneficiarului cu privire la debit sunt neîntemeiate, întrucât potrivit prevederilor art. 1.7 al Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011, corecția financiară reprezintă un procent din valoarea fără T.V.A. a contractului în discuție, iar creanța bugetară se raportează la sumele efectiv plătite de autoritatea de management către beneficiarul de fonduri nerambursabile în cadrul contractului, motiv pentru care conține și T.V.A.

Astfel, suma de 601.590 lei, respectiv corecția financiară, reprezintă 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii, respectiv 25% din 2.406.360 lei, iar suma de 409.196,40 lei, respectiv creanța bugetară, reprezintă 25% din totalul sumelor plătite beneficiarului, respectiv din suma de 1.375.450 lei

3.Recursul reclamantului;

A. Timișoara a atacat cu recurs sentința menționată, solicitând modificarea ei în tot, în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor contestate, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 304 pct. 8 și 9 și 304

1

C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, după un rezumat al istoricului cauzei, recurentul - reclamant a criticat sentința sub următoarele aspecte:

- instanța de fond nu a analizat un argument care viza inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 unor acte încheiate anterior intrării sale în vigoare, care au intrat în circuitul civil și au produs efecte atât față de părți, cât și față de terțe persoane, ignorând jurisprudența existentă în sensul susținerilor sale;

- în cazul său, neregula constând în instituirea unor cerințe restrictive a fost reținută în lipsa unui etalon legal, printr-o interpretare marcată de subiectivism și abuzivă a prevederilor legale, în dezacord cu practica administrativă și judiciară din alte cazuri similare, pe care le exemplifică în cuprinsul recursului, anexând și înscrisuri constând în acte administrative emise de autorități de control și în hotărâri judecătorești (filele 83 - 146 dosar recurs).

4.Procedura derulată în recurs;

La data de 24 octombrie 2014, B. a depus la dosar Nota din 06 august 2014 privind măsurile ce se impun în conformitate cu art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 15/2013 pentru contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010, arătând că în baza acestui act administrativ corecția financiară stabilită prin Nota de constatare din 17 august 2012 este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de beneficiarul A. Timișoara, care are calitatea de recurent - reclamant în prezentul dosar.

De asemenea, a invocat excepția lipsei de interes a recursului, susținând că O.G. nr. 15/2013, în baza căreia s-a emis Nota din 06 august 2014 privind măsurile ce se impun în conformitate cu art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 15/2013 pentru contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010 reglementează măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru C. 2007-2013, pentru beneficiarii de fonduri europene, instituții publice locale, astfel cum sunt definite la art. 2 alin. (1) pct. 39 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare, și operatori regionali, astfel cum sunt definiți la art. 2 lit. h) din Legea serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, republicată.

Ulterior, prin cererea înregistrată la dosar la data de 5 februarie 2015, F. a solicitat scoaterea din cauză a B., având calitatea de intimat - pârât, și introducerea în cauză a F., motivat de faptul că, potrivit prevederilor art. 1 lit. a) și art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014, începând cu data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, F. preia, în condițiile legii de la B., activitatea, structura și personalul C., care îndeplinește funcția de Autoritate de management pentru C. și 8 organisme intermediare pentru C. organizate ca direcții la nivelul celor 8 regiuni de dezvoltare stabilite prin Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România, cu modificările și completările ulterioare.

F. preia toate drepturile și se subrogă în toate obligațiile care decurg din preluarea personalului, precum și din actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele în care B., în calitate de Autoritate de management pentru C. și prin organismele intermediare pentru acest program, respectiv Ministerul Transporturilor prin Direcția generală managementul fondurilor externe sunt părți, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul - reclamant și a prevederilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele care vor fi expuse în continuare, cu precizarea prealabilă că incidența O.U.G. nr. 15/2013 nu lipsește de interes calea de atac, actul normativ instituind reguli doar în ceea ce privește plata creanțelor rezultate din nereguli, fără a produce efecte asupra validității și existenței în ordinea juridică a înseși actelor administrative prin care se constată nereguli și se aplică corecții financiare.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, pentru că, potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretând per a contrario textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretare sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului European nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul Europeană) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.”

Art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 mai cuprinde următoarele definiții relevante din perspectiva analizei întreprinse:

h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli;

i) activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță;

j) creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

k) activitatea de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - exercitarea funcției administrative de către autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli;

(…);

o) aplicare de corecții financiare - măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător opera cu următoarele concepte:

Art. 2;

a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;

d) creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri;

f) activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcției administrative de către autoritățile cu atribuții specifice, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și care este reglementată de prezenta ordonanță și de actele normative emise în aplicarea acesteia.

Art. 3 - (1) Obiectul constatării existenței creanțelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor și/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității utilizării și administrării fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente.

Art. 4 - (1) Constituie obiect al recuperării creanțelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului.

Prin urmare, între cele două acte normative nu există deosebiri de substanță, scopul urmărit fiind acela ar retragerii avantajelor obținute prin comiterea unor nereguli.

Motivul introducerii sistemului de corecții procentuale prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanței, care menționează necesitatea „implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat”.

În fine, Înalta Curte mai reține că jurisprudența acestei instanțe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecții reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală (e.g. Deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, nr. 442/2014, nr. 1785/2014, nr. 3066/2014, nr. 3973/2014).

În ceea ce privește fondul raportului juridic litigios, Înalta Curte constată că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 august 2012 privind contractul de servicii din 19 aprilie 2011 "Asistență tehnică pentru managementul proiectului Retehnologizarea Sistemului centralizat de termoficare din A. Timișoara în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldura urbană" din cadrul proiectului "Retehnologizarea Sistemului centralizat de termoficare din A. Timișoara în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficientei în alimentarea cu căldura urban ", Cod SMIS, în sarcina recurentului - reclamant a fost aplicată o corecție 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului, pentru utilizarea de criterii de calificare și selecție de natură a restricționa participarea în cadrul procedurii de atribuire, în conformitate cu pct. 1.7. din anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Conform descrierii cuprinse la pct. 7 din notă, neregula rezidă în încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, prin inserarea, în procedura de atribuire, a cerinței constând în demonstrarea experienței similare cu două contracte de asistență tehnică în managementul implementării proiectelor de investiții cu finanțare din fonduri ale Uniunii Europene sau instrumente financiare internaționale, din care cel puțin un contract să includă o componentă de conștientizare publică, iar valoarea cumulată a contractelor să fie de minim echivalentul a 600.000 euro, fără T.V.A.

În acest fel, potrivit aprecierii autorității de management emitente, au fost dezavantajați operatorii economici care aveau în portofoliu contracte de complexitate similară, finanțate din fonduri naționale sau private și operatorii care derulaseră un singur contract al cărui valoare depășise pragul de 600.000 euro fără T.V.A. și îndeplinea celelalte cerințe impuse în documentația de atribuire.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conceptele folosite în ordonanță sunt detaliate în art. 8 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în sensul că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

În același timp, conform prevederilor art. 7 din Norme, „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."

Echipa de verificare a reținut că cerința impusă de recurentul - reclamant este nerelevantă și disproporționată în raport cu obiectul și complexitatea contractului de achiziție publică, indicând generic categorii de operatori posibil afectați de restricționarea accesului în procedură, fără a analiza efectiv apărările beneficiarului și fără a indica anumite criterii avute în vedere în exercitarea dreptului de apreciere asupra caracterului restrictiv al cerinței în funcție de obiectul concret al contractului, care ar fi reclamat diligența sporită a autorității contractante în a impune un nivel de rigurozitate în măsură să excludă riscurile ce puteau afecta scopul de interes public al contractului.

În lipsa unor repere prestabilite pentru calificarea unei cerințe ca fiind restrictive, în funcție de care autoritățile contractante să-și poată orienta conduita, motivarea actelor administrative contestate în speță este insuficientă și nu permite verificarea modului în care autoritatea emitentă și-a exercitat dreptul de apreciere, în limitele trasate prin art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definește excesul de putere, ca expresie a exercitării abuzive a dreptului de apreciere al autorităților publice.

Insuficiența motivării este cu atât mai pregnantă cu cât într-o situație asemănătoare, vizând „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Arad”, cod SMIS, aceeași Direcție Generală C. nu a considerat de plano restrictivă cerința derulării a cel puțin două proiecte finanțate din fonduri ale Uniunii Europene sau instrumente financiare internaționale (Nota din 3 iunie 2013, referitoare la finalizarea măsurii de verificare a suspiciunii de neregulă din 9 noiembrie 2012, filele 100 - 131 dosar recurs).

Aceeași abordare a avut-o și prima instanță, care a reținut incidența abaterii prevăzute de pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, determinată de folosirea unor criterii de calificare și selecție „care sunt restrictive prin însăși natura acestora” și a preluat în considerente argumentele și raționamentul autorității emitente, dar în ceea ce privește susținerile reclamantului, în sensul inexistenței unui etalon pentru aprecierea caracterului restrictiv al cerinței, s-a limitat la a reține că prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi însoțite de cuantificări care să demonstreze gradul de respectare a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, fără a analiza întregul context în care a fost invocat acel aspect de nelegalitate.

Având în vedere considerentele de mai sus, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, corelat cu prevederile art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ., va admite recursul, în considerarea dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., și va modifica sentința atacată în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. Timi

șoara împotriva sentinței civile nr. 2111 din 21 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modific

ă sentința recurată, în sensul că:

Admite ac

țiunea formulată de reclamantul A. Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul F.

Anuleaz

ă Nota de constatare a neregulilor din 17 august 2012, Notificarea din 17 august 2012 și Decizia nr. 141221 din 01 octombrie 2012 emise de pârât.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 martie 2015.