ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1133/2017

Decizia nr. 1133/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 02 aprilie 2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 219 din data de 09 octombrie 2013 privind soluționarea contestației și notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul "Proces decizional la nivel MIRA - eficiență și coerență" cod SMIS 2281 întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, iar în subsidiar, în cazul admiterii acțiunii principale, desființarea debitului stabilit prin nota de constatare.

Prin Sentința nr. 2253 din 2 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea promovată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică adusă hotărârii instanței de fond vizează faptul că, în opinia recurentului, instanța de fond a reținut în mod greșit că verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire nu ar prezenta relevanță, singura în măsură a se pronunța asupra corectitudinii elaborării acestora fiind autoritatea de management.

A menționat recurentul-reclamant că ANRMAP, verificând documentația de atribuire anterior publicării acesteia în SEAP, nu a identificat erori în cuprinsul său, ceea ce echivalează cu faptul că cerințele au fost stabilite în așa fel încât să nu fie încălcate criteriile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

În privința încălcării de către prima instanță a principiului neretroactivității legii civile, recurentul-reclamant a susținut că prin nota de constatare atacată au fost aplicate sancțiuni administrative prevăzute de un act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii procedurii de atribuire, fapt pentru care solicită instanței de control judiciar să dea eficiență principiului securității juridice, care impune ca o reglementare să permită celor interesați cunoașterea cu exactitate a întinderii obligațiilor care le sunt impuse și să procedeze în acord cu aceste reglementări.

În sensul celor anterior menționate, a indicat recurentul-reclamant hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-158/06 Stiching ROM - projecten împotriva Staatssecretaris van Economische Zaken (parag. 24 - 26).

Referitor la condiția existenței prejudiciului, învederează recurentul-reclamant că nu a fost săvârșită nicio neregulă, în înțelesul dat acestei noțiuni prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, întrucât, pe de o parte, actul normativ în baza căruia a fost constatată abaterea nu exista la momentul desfășurării procedurii de atribuire, iar pe de altă parte, echipa de control nu face vorbire despre vreun eventual prejudiciu ori sumă plătită necuvenit de către MIRA în executarea contractului în cauză, astfel că nu poate fi pusă în discuție o eventuală prejudiciere a bugetului Uniunii Europene sau o abatere gravă de la legislația achizițiilor publice, care să ducă la aplicarea unei corecții financiare de 5%.

Analizând comparativ definiția noțiunii de neregulă din prevederile O.U.G. nr. 79/2003 și ale O.U.G. nr. 66/2011, a conchis recurentul că diferența esențială între cele două reglementări o reprezintă un element constitutiv al noțiunii de neregulă, introdus cu titlul de noutate de către O.U.G. nr. 66/2011, și anume caracterul potențial al prejudiciului cauzat, iar aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003 face necesară constatarea unui prejudiciu efectiv, nu doar potențial.

În privința criteriilor de calificare, considerate a fi restrictive atât de către intimatul-pârât, cât și de prima instanță, a susținut recurentul-reclamant că alegerea unor condiții de calificare privind situația economică și financiară a fost realizată cu respectarea dispozițiilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd posibilitatea de a solicita operatorilor economici prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fără ca actul normativ să impună limite față de rezultatul exercițiului financiar al acestora.

În aceste condiții, critică recurentul susținerile echipei de control, potrivit cărora este restrictivă cerința ca media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului pe anii 2007, 2008 și 2009 să fie pozitivă, cât timp O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fundamentul unei astfel de cerințe fiind acela de a garanta existența calităților necesare pentru aducerea la îndeplinire a contractului la care s-a angajat operatorul economic, fapt permis, potrivit dreptului european, amintit prin trimiterile făcute la hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, privind interpretarea dispozițiilor art. 44 alineatul (2) și ale art. 47 alineatul (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004.

Referitor la condițiile de calificare privind situația tehnică, a susținut recurentul-reclamant că argumentul primei instanțe privind obligativitatea motivării criteriilor de calificare și/sau de selecție cu privire la acest factor, prin întocmirea unei note justificative, cu respectarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nu poate fi primit în soluționarea prezentei cauze, fiecare autoritate contractantă având libertatea de a motiva impunerea unor astfel de cerințe după propria apreciere.

A criticat recurentul susținerile primei instanțe referitoare la caracterul restrictiv al cerinței privind experiența similară pe ultimii 3 ani, solicitată în documentația de atribuire prin aceea de a demonstra calitatea de auditor la cel puțin două proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, arătând că prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu reglementează "instituția cerințelor minime de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și/sau profesională", ci a documentelor pe care trebuie să le prezinte un potențial operator economic pentru a face dovada celor impuse de autoritatea contractantă, iar simpla apartenență la Camera auditorilor financiari din România nu este suficientă pentru desfășurarea activității de audit financiar pentru fonduri europene.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) a solicitat respingerea recursului declarat de recurentul-reclamant ca nefondat, arătând că sentința atacată este legală și temeinică, pentru motivele pe care le-a arătat și în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul de fond, în susținerea solicitării sale de respingere ca nefondată a cererii de chemare în judecată.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 20 ianuarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinței civile nr. 2253 din 2 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinările formulate de intimați la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum și în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1 Argumentele de fapt și de drept relevante

a) O primă critică adusă de recurentul-reclamant sentinței atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanță, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind puse la îndoială, în acest mod, atribuțiile echipei de control și cele ale comisiei de soluționare a contestațiilor, cu privire la decizia prin care acestea au considerat că nu au fost încălcate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

O astfel de critică, verificată de către instanța de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurent, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat, nefiind relevată nicio încălcare sau aplicare greșită a normelor de drept material în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, citate chiar de recurentul-reclamant, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP și/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de prestări servicii din 25 ianuarie 2011, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 putând fi orientate spre alte aspecte decât cele care au fost avute deja în vedere într-un control anterior.

b) În referire la critica recurentului-reclamant ce a vizat încălcarea principiului neretroactivității legii civile, reține instanța de control judiciar că soluția primei instanțe este corectă, fiind împărtășită, în esență, pentru considerente similare expuse în cuprinsul prezentei decizii.

În cadrul raportului juridic născut între părți ca urmare a încheierii contractului de finanțare a avut loc o manifestare a beneficiarului finanțării care s-a materializat într-o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, reprezentat de neregula constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive, ce a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988 din 95 al CE și Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunile beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2) și a art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea sa din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (parag. 57) următoarele: "(...) principiile securității juridice și protecției legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988 din 95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

De asemenea, așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

c.1) În referire la caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reținut atât prin actele administrativ-fiscale contestate, cât și prin sentința recurată, instanța de control judiciar are de verificat dacă impunerea de cerințe minime de calificare ce au vizat capacitatea economică și financiară, precum și capacitatea tehnică, prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică și dacă aceste cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește cerința privind media rezultatului net al exercițiului financiar (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe ultimii trei ani (2007, 2008 și 2009) să fie pozitivă, se reține, în deplin acord cu soluția primei instanțe, că o astfel de cerință este contrară spiritului dispozițiilor art. 178 alin. (2) și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricționa accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, fără ca o astfel de cerință să reprezinte o garanție a menținerii bonității financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pe care intenționează a-l încheia.

Totodată, se reține că media pozitivă a rezultatului net financiar pe cei trei ani anteriori procedurii de achiziție publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al unor resurse financiare de care dispune respectivul operator economic, în condițiile în care, chiar și în situația unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmărește a fi licitat.

Or, preocuparea autorității contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activității economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidențierea unor resurse bănești prezente și/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinței respective, de natură a crea condiții optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, în sensul dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de recurentul-reclamant în cauză.

Invocarea de către recurentul-reclamant a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin trimiterile făcute la cele statuate în Hotărârea Curții din 18 octombrie 2012 în cauza Édukövízig (C-218/11), a urmărit să argumenteze caracterul nerestrictiv al cerinței solicitate ofertanților cu privire la capacitatea economică și financiară a acestora, considerând acesta că prezentarea unui rezultat al exercițiului financiar net al ofertantului pe anii 2007, 2008 și 2009 nu are în vedere altceva decât să evidențieze profitul celui interesat în procedura de achiziție publică, acest indicator fiind de natură a reflecta capacitatea operatorului economic de a se autofinanța și dezvolta, cu șanse de a menține viabilitatea sa financiară pe durata executării contractului încheiat.

Prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-218/11, referitor la interpretarea art. 44 alin. (2) și a art. 47 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, s-a statuat în sensul că "o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și că acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop."

Contrar susținerilor recurentului pârât, reține Înalta Curte, confirmând raționamentul primei instanțe, că, în interpretarea conferită de Curte asupra referințelor justificative care trebuie prezentate de ofertanți pentru a-și dovedi capacitatea economică și financiară, recurentul-reclamant nu a dovedit necesitatea formulării cerinței referitoare la existența unui profit pe durata a trei ani anteriori participării la procedura de achiziție publică sub aspectul aptitudinii obiective a acestui indicator de a oferi informații cu privire la această capacitate, iar aceste informații să fi fost adaptate la importanța contractului, într-o astfel de măsură încât să nu depășească ceea ce era necesar în mod rezonabil în acest scop.

Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă nu prezintă o motivare detaliată a motivelor care au fundamentat inserarea acestei cerințe în caietul de sarcini, fiind de natură a descuraja potențialii ofertanți de participarea la procedura de achiziție publică, aceștia putând considera că sunt dezavantajați de situația financiară în care se aflau în acel moment, în raport de condiția minimă de calificare impusă de recurentul-reclamant.

O astfel de restricționare a participării la procedura de atribuire a condus la încălcarea principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu al agenților economici, fapt ce a determinat aplicarea corecției financiare asupra contractului încheiat în aceste condiții, conform procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011

c.2) În ceea ce privește cerința stabilită la Capitolul III 2.3) Capacitatea tehnică, reținută prin actele administrativ-fiscale contestate ca fiind restrictivă, soluție confirmată prin hotărârea primei instanțe, referitoare la solicitarea ca ofertantul facă dovada că a derulat și finalizat cu succes în ultimii trei ani, calculați de la data limită de depunere a ofertelor, un contract de prestări servicii de audit extern aferent unui proiect finanțat din fonduri europene (valoarea contractului de prestări servicii de audit trebuie să fie mai mare sau egală cu 100.000 lei), precum și condițiile referitoare la experiența în calitate de auditor la cel puțin două proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, din care cel puțin un proiect finalizat cu o valoare totală de minim 200.000 euro, Înalta Curte împărtășește soluția primei instanțe, pe care o consideră legală și temeinică.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Totodată, prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că " în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Analizând conținutul normei citate, rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte ce trebuia să fie realizate într-un anumit interval de timp și cu o anumită valoare, toate aceste condiționări în stabilirea cerințelor privind capacitatea tehnică din fișa de date a achiziției nefiind însoțite de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurentul reclamant a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziție derulată în cauză.

Se observă, de altfel, că nota justificativă din 22 noiembrie 2010 nu cuprinde nicio motivare a necesității restrângerii sferei potențialilor ofertanți în raport de criterii pe care aceștia trebuiau să le îndeplinească în referire la numărul de contracte derulate și finalizate într-un interval de timp prestabilit, sursa de finanțare a acestor contracte, precum și capacitatea profesională raportată la participarea în cadrul unor proiecte cu sursă de finanțare și valoare contractuală expres precizate.

În atare condiții, este evident că impunerea unor cerințe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta un alt număr de contracte de o altă valoare, ori cu surse de finanțare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

Alegațiile recurentului-reclamant în sensul unei relevanțe a experienței dobândite de auditorul care a fost implicat într-un proiect finanțat din fonduri europene, în raport de un altul care nu a beneficiat de aceeași experiență, sunt irelevante prin raportare la obligațiile pe care trebuie să le îndeplinească fiecare persoană ce are calitatea de auditor financiar cu privire la legile și regulamentele specifice activității de audit.

Pentru aceste considerente, reținând că sentința primei instanțe este legală și temeinică, iar criticile formulate de recurentul-reclamant asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situație de fapt și de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentințe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinței civile nr. 2253 din 2 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 martie 2017.

Procesat de GGC - NN