ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 112/2017

Decizia nr. 112/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Obiectul acțiunii;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

reclamanta A. Suceava a chemat în judecată pe pârâții B. - C. și B. - D. - E., solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei nr. 174 din 01 noiembrie 2012 emisă de primul pârât, a Notei de constatare din 05 septembrie 2012 emisă de cel de-al doilea pârât și exonerarea de plata corecțiilor financiare stabilite prin acest ultim act administrativ.

Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 178 din 27 mai 2013

, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat Decizia nr. 174 din 01 noiembrie 2012 emisă de pârâtul B. - C. și Nota de constatare din 05 septembrie 2012 emisă de pârâtul B. - D. - E.

Pentru a pronunța o asemenea soluție, primă instanță a reținut, în esență, faptul că abaterile reținute și corecțiile financiare aplicate prin nota de constatare analizată s-au întemeiat pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care nu era în vigoare la momentul încheierii Contractului de finanțare din 04 noiembrie 2010, demarării procedurii de licitație, respectiv semnării Contractului de lucrări din 20 mai 2011, raporturile juridice generate de acestea fiind guvernate de O.G. nr. 79/2003. Ca atare, controlul efectuat în cauză a încălcat principiul neretroactivității legii.

În subsidiar, Curtea de apel a analizat dacă autoritatea contractantă a săvârșit abaterile reținute în sarcina sa prin nota de constatare și a concluzionat în sensul că cele două cerințe minime de calificare, încadrate la dispozițiile pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, nu sunt restrictive. De asemenea, instanța a arătat că nu se susține faptul că ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea cerința privind experiența similară pentru persoana desemnată pentru funcția de inginer topograf, mai precis, pentru numita F., în condițiile în care la dosarul achiziției publice a fost depus carnetul de muncă al acesteia.

succesorul în drepturi și obligații al fostului B..

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul, care a solicitat modificarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

- În mod greșit, prima instanță a reținut că principalul motiv de nelegalitate al actelor administrative contestate se referă la faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată retroactiv în cauza de față.

În raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, este evident faptul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situații juridice obiective, astfel încât, aplicarea unor corecții financiare mai favorabile stabilite de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003) nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității.

În cauza de față, posibilitatea aplicării corecțiilor financiare, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice, a fost prevăzută de art. 14 alin. (1) raportat la alin. (9) din Contractul de finanțare din 04 noiembrie 2010.

- Solicitarea ca personalul ofertanților să fi fost implicat în execuția unor proiecte finanțate din fonduri comunitare reprezintă o cerință restrictivă, având în vedere că lucrările trebuie să respecte legislația națională și aceleași standarde tehnice aplicabile, indiferent de sursa de finanțare a lucrărilor.

- Intimata nu a prezentat niciun document din care să reiasă faptul că numita F. a participat la execuția lucrărilor până la finalizarea acestora, astfel încât să fie îndeplinită cerința din fișa de date a achiziției cu privire la persoana desemnată pentru poziția de inginer de drumuri și poduri, respectiv experiența de 5 ani (60 de luni) în derularea unor lucrări similare.

- Cerința privind amplasarea stației de mixturi asfaltice în jud. Suceava sau în județele limitrofe este restrictivă și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, încălcând astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Sintagma “județe limitrofe” limitează accesul operatorilor economici la procedura de achiziție în cauză, cu atât mult cu cât este vorba despre amplasarea stației de mixturi asfaltice și nu a stației de betoane la care s-a referit intimata în punctul său de vedere la nota de constatare.

- Corecția financiară a fost aplicată cu respectarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

- În speța de față, s-au săvârșit nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât autoritatea contractantă s-a abătut de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice prin instituirea unor criterii restrictive.

- Referitor la condiția existenței prejudiciului, în situația în care beneficiarul fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat și se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

4.1. Intimata-reclamantă A. Suceava a invocat excepția rămânerii fără obiect a recursului, motivat de faptul că, ulterior declarării prezentei căi de atac, în temeiul prevederilor O.G. nr. 14/2013, corecția financiară aplicată prin Nota de constatare din 05 septembrie 2012 a fost suportată de la bugetul de stat, prin bugetul G.

4.2. Înalta Curte, prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de 22 mai 2015, a dispus suspendarea soluționării cererii de recurs, în temeiul dispozițiilor art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la pronunțarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene asupra întrebărilor preliminare ce fac obiectul cauzelor C-260/14 și C-261/14.

Cauza a fost repusă pe rol la data de 05 octombrie 2016 în urma pronunțării Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele anterior nominalizate.

5.1. Referitor la excepția rămânerii fără obiect a recursului

;

Conform susținerilor intimatei, creanța în sumă totală de 1.709.775,85 lei, stabilită prin Nota de constatare  din 05 septembrie 2012 întocmită de B. - D. - E., a fost stinsă, în urma aprobării cererii formulate de aceasta, în baza prevederilor O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Înalta Curte apreciază că excepția analizată este nefondată.

Într-adevăr, O.G. nr. 14/2013 este actul normativ care reglementează, în anumite situații strict determinate, suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din corecțiile financiare aplicate, însă aceasta este o chestiune care vizează faza de executare silită a creanței bugetare.

Cu alte cuvinte, prin aplicarea acestei ordonanțe în speța de față, nu este înlăturată corecția financiară stabilită în urma neregulilor constatate.

5.2. Referitor la recurs;

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, dar și din oficiu, în baza art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă A. Suceava a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 174 din 01 noiembrie 2012 prin care B. - C. a respins contestația din 09 octombrie 2012 depusă de parte împotriva măsurilor stabilite prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 septembrie 2012 întocmită de B. - D. - E.

Curtea de apel a infirmat soluția administrativă și a apreciat că nota de constatare dedusă judecății este nelegală, pentru argumentele prezentate la pct. 2 din decizia de față.

Înalta Curte nu poate împărtăși această soluție, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor legale incidente în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat, pentru a răspunde punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 septembrie 2012, recurentul a reținut că autoritatea contractantă:

- a impus criterii minime de calificare referitoare la unii experți “cheie” nerelevante și disproporționate în raport cu valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, precum și cu atribuțiile acestora, fără a se limita la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului;

- ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerința privind experiența specifică de minimum 5 ani pentru doamna F..

Pentru cele 3 nereguli constatate în derularea Contractului de finanțare nr. 989/04 noiembrie 2010, aferent proiectului cu titlul „Modernizare DJ 177, Poiana Micului - Sucevița, km 10+100 - 20+875”, având ca beneficiar pe intimata A. Județul Suceava, s-a aplicat, în final, o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări din 20 mai 2011 încheiat de intimată cu Asocierea SC H. SA Suceava/ SC I. SA București.

5.2.1. Referitor la principiului neretroactivității legii;

Ca efect al pronunțării Deciziei nr. 66/2015 de către Curtea Constituțională, dar și a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău împotriva G., recurentul a prezentat punct de vedere referitor la impactul acestora în speța de față.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2) din Legea fundamentală, Înalta Curte va avea în vedere statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

Astfel, instanța europeană a reținut că „prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pct. 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pct. 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudența, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare

”.

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns:

- Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/20061.

De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, „situația” apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene.", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

„(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate

”.

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

5.2.2. Referitor la neregulile constatate de echipa de control;

În fișa de date a achiziției s-au impus de către autoritatea contractantă două cerințe minime obligatorii:

- pentru personalul „cheie” al ofertanților (managerul de proiect) experiența similară să fie dovedită prin implicarea în derularea a cel puțin un contract de lucrări finanțat din fonduri comunitare;

- ofertanții să dețină o stație de preparat mixturi asfaltice amplasată în județul Suceava sau județele limitrofe.

Instanța de primă jurisdicție a concluzionat în sensul că cele două cerințe minime de calificare, încadrate la dispozițiile pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, nu sunt restrictive.

În opinia sa, pe de o parte, experiența similară cerută pentru managerul de proiect este relevantă și nu este disproporționată în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Pe de altă parte, în condițiile în care contractul de achiziție publică se referă la lucrări de reabilitare și modernizare a unui drum județean, stația de mixturi asfaltice și chiar amplasarea sa prezintă relevanță pentru derularea în bune condiții a contractului.

Concluzia primei instanțe este eronată.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/ sau profesionale a ofertanților/ candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.”

În mod indiscutabil, prima cerință impusă de autoritatea intimată are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce s-au atribuit prin procedura în cauză, dar nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat.

Demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de competențele participanților la procedură.

Așa cum a arătat recurentul, lucrările ce au făcut obiectul contractului de achiziție publică trebuie să respecte legislația națională și aceleași standarde tehnice aplicabile, indiferent de sursa de finanțare a lucrărilor.

Instanța de control judiciar apreciază că este restrictivă și cerința ca ofertanții să dețină o stație de preparat mixturi asfaltice amplasată în județul Suceava sau județele limitrofe.

Cerința nu are justificare tehnică, deoarece autoritatea contractantă a prevăzut în fișa de date a achiziției obligația ofertanților de a prezenta o soluție tehnică reală de asigurare a temperaturilor la preparare, așternere și cilindrare.

Înalta Curte constată că nu este fondată critica recurentului referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerinței privind experiența similară pentru persoana desemnata pentru funcția de inginer topograf.

După cum în mod judicios a arătat prima instanță, la dosarul cauzei a fost depus carnetul de muncă al numitei F. din care rezultă faptul că a fost desemnată ca inginer topograf în proiectele care au făcut obiectul contractelor din 1993, din 01 noiembrie 2004 și din 01 august 2005, având o experiență similară de 5 ani și 9 luni. De asemenea, au fost prezentate și documente din care rezultă că SC I. SA a executat și finalizat lucrările contractate.

Însă, chiar dacă această neregulă nu se confirmă, pentru impunerea criteriilor restrictive anterior prezentate, se menține corecția financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări din 20 mai 2011.

În consecință, pentru toate considerentele expuse, instanța de control judiciar apreciază că este fondat motivul de recurs reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. situație în care, în baza art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția rămânerii fără obiect a recursului, invocată de intimata-reclamantă A. a Județului Suceava.

Admite recursul declarat de pârâtul G. împotriva sentinței nr. 178 din 27 mai 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și în consecință:

Modifică în tot sentința atacată în sensul că respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 ianuarie 2017.