ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 38/2017
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 38/2017 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)
Decizia
nr.
38
/2017
Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
I. Procedura în fața primei instanțe;
Cadrul procesual;
Prin acțiunea înregistrată la
nr.
x
/32/2014 din data de 06
octombrie
2014 pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamanta
SC A. SRL
, a solicitat în contradictoriu c
u pârâții
B.
-
C.
și
D.
-
B.
(în prezent,
E.
), anularea Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare
din
11
februarie
2014 și a Deciziei
nr.
4378 din
17
septembrie
2014, prin care s-a respins contestația administrativă împotriva procesului verbal menționat.
Soluția instanței de fond;
Prin sentința nr. 3 din 15 ianuarie 2015
, Curte
a de Apel Bacău,
secția
a II-a
civilă
, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta
SC A. SRL
, a anulat Decizia
nr.
4378 din
17
septembrie
2014 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare
din
11
februarie
2014, emise de pârât și l-a obligat pe acesta să plătească reclamantei suma de 2.350 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată (taxă de timbru și onorariu avocat).
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că reclamanta are calitat
ea de beneficiar al
finanțării nerambursabile pentru Proiectul „Dotarea laboratorului de cercetare pentru sticlă plană”, valoarea eligibilă a proiectului fiind prevăzută la
art.
3 din
Contractul de finanțare
din
17
august
2009
: 1
.254.800 lei -
din F
ondul
E
uropean de
D
ezvoltare
R
egională
și 257.007 lei din bugetul național.
În scopul realizării proiectului, reclamanta a încheiat Contractul de licență
din
11
ianuarie
2010, prin care licențiatorul
SC F. SRL
transmite licențiatului
SC A. SRL
brevetul de invenție, respectiv dreptul de a utiliza invenția pentru activități de cercetare, prețul contractului f
iind de 1.598.000 lei fără T.V.A.
După o corespondență vastă cu autoritățile de control cu atribuții în domeniul achizițiilor publice, prin care s-a urmărit clarificarea procedurii în care se impunea a fi încheiat contractul de licență, s-a aplicat procedura specifică de atribuire determinată prin aplicarea Normelor interne de achiziții, Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai
C.
Organul de control a stabilit prin Procesul verbal
din
2014 că se impune aplicarea sancțiunilor prevăzute de
art.
14
alin. (2)
din
O.U.G.
nr.
66/2011 în urma verificărilor asupra constatărilor cu implicații financiare din suspiciunea de neregulă
din
2012, constatările fiind în sensul că la data de 12
august
2005, când s-a depus la
Oficiul de Stat Invenții și Mărci
brevetul de invenție de către
SC F. SRL
, unul din
tre
inventatori
(
G.
)
deținea calitatea de asociat la
SC A. SRL
În plus, s-a reținut că
” pe site-ul specializat care prezintă francizele,
SC F. SRL
este prezentată ca membră a grupului de firme
SC A. SRL
, fiind posibil ca brevetul să se afle în utilizarea comună a celor două societăți, iar achiziția acestuia să fie în fapt o simulare sau să existe conflict de interese”
, apreciindu-se astfel că sunt incidente dispozițiile
art.
14
alin. (1)
din
O.U.G.
nr.
66/2011.
Instanța de fond a apreciat că situația de fapt reținută în procesul verbal nu corespunde realității, întrucât din actele depuse la filele 244 - 275 din dosar reiese că numitul
G.
nu a avut niciodată calitatea de asociat la
SC A. SRL
, ci doar de administrator neasociat în perioada 14
noiembrie
2000 -
06
februarie
2006, astfel că la momentul transmiterii licenței pentru brevet, sus-numitul nu mai avea nici o legătură cu
SC A. SRL
de
4 ani.
Or, situația de fapt reținută de organul de control, chiar dacă ar fi reală și dovedită, nu s-ar încadra în ipoteza vizată de textul
art.
14
alin. (1)
din O.U.G.
nr.
66/2011
, pentru că acesta se referă în mod expres la legături între acționarii beneficiarului și ofertanți, legături care să existe la data când are loc procedura de achiziție.
Pe de altă parte, acest text (resp
ectiv întreaga secțiune a II-a
-
cap
.
II din ordonanță) se aplică doar „
contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”,
așa cum dispune imperativ
art.
63 din O.U.G.
nr.
66/2011. Această dispoziție a fost necesară pentru că până la data adoptării O.U.G.
nr.
66/2011, noțiunea de „conflict de interese”era reglementată doar pentru funcționarii publici (Legea
nr.
161/2003)
ori pentru atribuirea contractelor de achiziție publică potrivit O.U.G.
nr.
34/2006.
Fiind vorba despre o dispoziție specială cu caracter imperativ, este evident că nu pot fi avute în vedere dispozițiile
art.
65 și 66 din Ordonanță, care conduc la aplicarea O.U.G. 66/2011 unor situații juridice născute anterior intrării sale în vigoare pentru orice alte aspecte ce nu au o reglementare expresă, cum este cazul
art.
63.
Se mai impune precizarea că pârâtul a făcut referire și la un alt aspect, care nu se regăsește în procesul verbal, respectiv acela că reclamanta nu a prezentat suficiente documente justificative privind realitatea cheltuielii aferente achiziției brevetului de invenție, susținere infirmată
de actele depuse la filele 187 -
194 dosar, care atestă plata prețului stabilit prin contractul de licență, preț care a fost stabilit pe baza opiniei unui expert acreditat
la
Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România
.
În ce privește Decizia
nr.
4378 din
17
septembrie
2014, prin care a fost respinsă contestația reclamantei împotriva Procesului verbal
din
2014, instanța a constatat că aceasta nu este corespunzător motivată, în considerentele de fapt și de drept fiind expusă situația de fapt constatată prin Raportul
nr. 457 din
10
iulie
2012 și dispozițiile Regulamentului
nr.
1605/2002, singura analiză fiind în sensul că „orice entitate implicată în executarea bugetului comunitar, inclusiv beneficiarii finanțărilor nerambursabile sunt actori financiari în sensul legislației comunitare”.
Or, analizând prevederile Regulamentului invocat, se constată că acestea se referă la întocmirea și execuția bugetului general al comunităților europene, iar noțiunea de „actori financiari”, se regăsește la
art.
59 -
63, fiind menționați: ordonatorul de credite, contabilul și administratorul contului de avans.
Reclamanta, ca societate privată beneficiară a fondurilor nerambursabile, nu se încadrează în nici una din aceste categorii, astfel că nu se poate pune în discuție o situație de conflict de interese în sensul
art.
52
alin. (2)
din Regulament, cu atât mai mult cu cât la data încheierii Procesului verbal nu s-a făcut referire la încălcarea dispozițiilor comunitare, ci a celor din legislația internă.
Totodată, d
eși
s-a referit
la adresa
din
08
iulie
2014 a D
epartamentului pentru
L
uptă
A
ntifraudă
, care menționa că nu s-au constatat indicii de fraudă, pârâtul nu a făcut nici o apreciere asupra acestei adrese, nici în procedura de soluționare a contestației, nici în fața instanței de judecată.
Calea de atac exercitată
Împotriva sentinței nr. 3 din 15 ianuarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Bacău a declarat recurs pârâtul D. - C. (în prezent, E.), pentru următoarele motive de casare:
- Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).
În acest context, recurentul a arătat că actele administrative au fost motivate, atât în fapt, cât și în drept, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, astfel încât, motivele pe care instanța de fond și-a bazat Hotărârea nr. 3 din 15 ianuarie 2015 se dovedesc a fi neconcludente, în condițiile în care aceasta a ignorat argumentele autorității de management relatate în cuprinsul celor două acte administrative cu privire la incidența dispozițiilor art. 14 alin. (1) raportat la dispozițiile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 prin care s-au aplicat sancțiuni generate de constatările cu implicații financiare din suspiciunea de neregulă din 2012.
Astfel, instanța de fond s-a mulțumit să rețină doar susținerile intimatei - reclamante, fără a detalia, afirmând că nu s-au administrat probe în acest sens și că din expunerile regăsite în actul de control nu ar rezulta că cele două societăți s-ar afla în legătură directă față de folosirea în comun a brevetului de invenție.
-
Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).
În mod greșit instanța de fond a interpretat dispozițiile art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, afirmând că situația de fapt reținută de către organul de control nu s-ar încadra în ipoteza textului de lege, care s-ar referi în mod expres la legături între acționarii beneficiarului și ofertanți, legături care să existe la data când are loc procedura de achiziție publică.
Aceeași instanță susține eronat că textul legal și întreaga Secțiune a II-a din cap. II din actul normativ amintit s-ar aplica doar „contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență" așa cum dispune imperativ art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, și că, fiind vorba despre o dispoziție specială cu caracter imperativ, ar fi evident că nu pot fi avute în vedere dispozițiile art. 65 și art. 88 din același act normativ, care ar conduce la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 pentru situații juridice născute anterior intrării sale în vigoare, pentru orice alte aspecte ce nu au o reglementare expresă, cum este cazul art. 63.
Recurentul pârât a arătat că, potrivit dispozițiilor art. 65 și art. 66 ale O.U.G nr. 66/2011, care fac trimitere la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru activitățile de constatare începute anterior intrării in vigoare a actului normativ, se aplică cadrul normativ existent anterior (respectiv, O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător).
Din Raportul de control la fața locului din 17 decembrie 2012, reiese că s-au constatat nereguli privind încălcarea de către intimata reclamantă a cadrului normativ național, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu completările și modificările ulterioare, precum și Legea nr. 64/1991privind brevetele de invenții,fiind constatate nereguli săvârșite în procedura de utilizare și administrare a fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente, așa cum sunt definite prin art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 și care sunt sancționate cu restituirea integrală a sumelor plătite din fondurile comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și a altor sume stabilite de lege în sarcina debitorului, în conformitate cu art. 4 din O.G. nr. 79/2003.
Din acest punct de vedere, se poate constata că aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, iar în acest sens, O.U.G. nr. 66/2011 consacră prin art. 2 lit. n) principiul proporționalității, care și-a găsit exprimarea concretă în prevederile Anexei 1 a aceluiași act normativ, unde sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată.
Totodată, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011 în care se menționează că orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a actului normativ precizat, în legătură cu O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, se vor considera ca referire/trimitere la O.U.G. nr. 66/2011 și/sau la secțiunile corespunzătoare acesteia, dar și Norma (A) din 31 august 2011 (art. 8) care explică modalitatea/procedura condiționată pe care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene trebuie să o respecte în situația constatării unor abateri de la lege, respectiv „în cazul în care constată abateri de la prevederile art. 11 alin. (2) și art. 14 alin. (1) din ordonanță referitoare la conflictul de interese, deciziile autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și ale structurilor de control cu privire la nivelul sancțiunii pe care o aplică trebuie luate, pentru fiecare caz în parte, ținând cont de următoarele elemente:
a) caracterul intenționat sau neintenționat al abaterii, stabilit de instituțiile abilitate prin lege;
b) evaluarea prejudiciului creat de situația de conflict de interese, în sensul reanalizării deciziei de acceptare a cererii de finanțare sau de plată/rambursare care s-ar fi luat în cazul în care acest conflict de interese nu ar fi existat."
Or, acest fapt confirmă suspiciunea de neregulă față de care intimata reclamantă nu a putut aduce argumente pertinente și concludente în sprijinul său pentru a o demonta ceea ce dă dreptul Autorității de Management pe cale de consecință, să facă aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 care stipulează pe de o parte că „(2) încălcarea prevederilor alin. (1) se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.", iar pe de alta parte, că "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiare acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin revederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."
Cu privire la aplicarea dispozițiilor prevăzute la art. 94 din Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene nr. 1605/2002, acestea se adresează, cu precădere, autorităților statelor membre precum și organismelor care participă la execuția bugetului european aflate în relație contractuală cu operatorii sau candidații participanți la achiziție aflați într-una din situațiile prevăzute la art. 93 din același act european și care aduc atingere interesului financiar al Comunității Europene prin acțiunile lor. Susținerile intimatei reclamante în legătură cu inaplicabilitatea acestor dispoziții beneficiarilor privați sunt lipsite de justificare, în condițiile în care în documentul european menționat se face vorbire despre „candidați sau ofertanți participanți la procedura de achiziție publică aferentă unui contract". Rezultă așadar, că cele două articole (art. 52 și art. 94 din Regulamentul nr. 1605/2002) regăsite ca temei în actele administrative criticate arată fără echivoc aplicabilitatea dispozițiilor lor, inclusiv beneficiarilor finanțărilor nerambursabile în calitate de actori financiari în sensul legislației comunitare.
Se constată că, în urma analizării documentelor ce au stat la baza verificării documentare a Suspiciunii de neregulă din 17 decembrie 2012, respectiv Cererea de Rambursare din 12 august 2010, Factura din 31 mai 2010, Factura din 30 iunie 2010 cu OP din 02 august 2010 și Factura din 02 august 2010 cu OP din 04 august 2010, suspiciunea în cauză a fost confirmată, iar abaterea, având un caracter intenționat, a condus la măsura excluderii de la rambursare a sumei de 1.598.000, 00 lei aferentă Contractului de Licență din 11 ianuarie 2010, fiind concretizată într-o creanță bugetară rezultată din nereguli în cuantum de 1.118.600,00 lei.
Pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariției neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absența cărora - în contextul procesului continuu de selecție a proiectelor - există riscul permanent al finanțării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană, Autoritatea de Management trebuie să țină cont și să acționeze eficient, ori de câte ori constată și apreciază că astfel de măsuri sunt imperios necesare a fi aplicate prin excluderea integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari a acelor cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
Cu privire la interpretarea și aplicarea greșită a legislației, a arătat că inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G nr. 66/2011, în privința Contractului de Finanțare din 17 august 2009, precum și a Contractului de Licență din 11 ianuarie 2010 nu se confirmă. Astfel, a învederat recurentul pârât ceea ce Curtea Constituțională a României a statuat prin Decizia nr. 330 din 27 noiembrie 2001 și prin Decizia nr. 3 din 02 februarie 1993, în sensul că „o lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior și nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situații juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea noua nu face altceva decât să reglementeze modul de acțiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare”.
De asemenea,
Curtea a statuat că „legea posterioară nu poate atinge dreptul născut sub imperiul legii anterioare, deoarece ar însemna ca legea nouă să fie aplicată retroactiv, contrar prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituție și cerințelor legate de asigurarea stabilității raporturilor juridice. Noua lege poate modifica regimul juridic al dreptului anterior, poate suprima acest drept sau, ceea ce, în fond, este similar, îl poate înlocui cu un alt drept care astfel se naște."
Prin urmare, rezultă că retroactivitatea legii privește modificarea unei situații pentru trecut, iar nu reglementarea diferită a unei situații juridice pentru viitor.
Totodată, analizarea contractului de achiziție publică menționat a fost realizată prin prisma respectării principiului transparenței și a principiului tratamentului egal, iar motivele de fapt și de drept regăsite în actele administrative criticat sunt temeinice și legal expuse, în deplină concordanță cu dispozițiile legale.
II. Procedura în fața instanței de recurs;
Intimata reclamantă SC A. SRL a formulat întâmpinare,
solicitând respingerea recursului ca nefondat. A susținut că s
e invocă neîntemeiat motivul de casare prevăzut la
art.
488 alin (1)
pct.
8 N
.
C
.
P
.
C
.
, ignorându-se faptul că în cuprinsul hotărârii se regăsește pe larg motivarea instanței cu privire la hotărârea luată.
De asemenea, a
co
nsider
at
că
decizia recurată
este
legală și
temeinică, instanța făcând
o
interpretare
corectă
a situației de fapt și a
norm
elor legale aplicabile în speță
.
În recursul formulat sunt reiterate susțineri care nu sunt confirmate de înscrisurile depuse la dosar, preluate în mod automat din actele de control, ignorându-se în totalitate
aspectele fundamentale
ce privesc legalitatea și temeinicia sancțiunii aplicate, respective
reglementarea conflictului de interese în legislația aplicată la nivelul anilor 2009-2010 și Legea aplicabilă contractului de licență din 11 ianuarie 2010.
A arătat intimata reclamantă că desfășura activitate de cercetare în domeniul sticlei plane, a sticlei deformate și a prelucrărilor mecanice ale acesteia și că a depus în cadrul C. - A2 - O 2.3.2 - 2008 - 4 Proiectul "Dotarea laboratorului de cercetare pentru sticla plana", in vederea dezvoltării activității de CDI a întreprinderii în cadrul căruia, conform Cererii de Finanțare, urma să achiziționeze licențe/brevete privind proceduri de fabricație geam izolant in vederea îmbunătățirii calității produsului.
Raportat la prevederile din Contractul de Finanțare cuprinse la art. 8 pct. 16, 17 și 18 pentru a respecta întocmai procedura aplicabilă contractului pe care trebuia să îl încheie beneficiarul proiectului cu privire la brevetul de invenție, s-au făcut demersuri către toate autoritățile abilitate în domeniu pentru a se încheia un contract cu respectarea legislației incidente în cauză.
În acest sens, s-au făcut adrese și s-au solicitat răspunsuri cu privire la tipul de contract ce trebuia încheiat (furnizare/servicii), procedura care urma să se realizeze și normele după care trebuia aceasta realizată, respectiv Anexa V - Norme interne de achiziții, legislația națională în domeniul achizițiilor publice O.U.G. nr. 34/2006 sau Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenții.
Având în vedere îndrumările Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, care prin adresa din 28 octombrie 2009 i-a comunicat că, pentru a evita corecții financiare,trebuie să aplice o procedură competitivă, răspunsul H. fiind doar un punct de vedere informal, intimata reclamantă a procedat la înregistrarea societății în Sistemul Electronic de Achiziții Publice și a lansat procedura de licitație deschisa pentru atribuirea contractului de servicii Cesiune brevet de invenție al unui procedeu de realizare/produs geam izolant/termoizolant.
Consideră că transmiterea drepturilor de utilizare a unui brevet de invenție, cum este definit de Legea nr. 64/1991, datorită reglementării speciale și a caracteristicilor unice ale unui brevet, nu se putea încadra într-o procedură de achiziții, nici în cea reglementată de O.U.G. nr. 34/2006 și nici în cea cuprinsă în Anexa V - Norme interne de achiziții.
Faptul că Beneficiarul proiectului a aplicat Normele Interne de achiziții pentru încheierea contractului de licență din precauție nu atrage automat supunerea contractului încheiat normelor legale ce reglementau procedurile de achiziție și implicit conflictul de interese.
Sancțiunea aplicată prin procesul verbal de constatare, așa cum reiese din conținutul acestuia, are ca temei de drept constatarea incidenței art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Autoritatea de management a aplicat un text de lege care nu era în vigoare la data încheierii Contractului de finanțare și a Contractului de licență nr 1 din 11 ianuarie 2010 și care se aplică, conform prevederilor exprese conținute de O.U.G. nr. 66/2011, doar contractelor încheiate după intrarea în vigoare a Ordonanței.
In acest sens, art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că „ Prevederile secțiunii a II-a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență", întărind astfel prevederile constituționale cuprinse în art. 15 alin. (2) care arată că „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale mai favorabile" asigurându-se în acest fel stabilitatea drepturilor deja câștigate.
Autoritatea de management, neputând justifica menținerea actului contestat prin raportare la legislația națională, invocă în Decizia nr. 4378 din 17 septembrie 2014, o serie de prevederi din Regulamentul financiar nr. 1605/2002 al Consiliului Europei, act normativ pe care nu era întemeiat procesul-verbal contestat.
Prin Încheierea de ședință
din
1
noiembrie
2016,
pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.
În faza procesuală a recursului
nu au fost administrate probe noi.
III. Analiza motivelor de casare;
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele și pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
În ceea ce privește invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acest motiv de casare nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurentul-pârât în susținerea lui.
Astfel, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.
Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluția de admitere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu susținerile intimatei reclamante ori îl nemulțumesc pe recurentul pârât, nefiind identificate nici „motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei” pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.
Cât privește însă criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că sunt fondate.
Re
apreciind probatoriul din dosar, Înalta Curte constată că
actele contestate în cauză sunt legale, întrucât
intimata
reclamanta, beneficiară a Contractului de finanțare
din
17
august
2009
nu a dovedit cu
documentele prezentate
realitatea cheltuielii aferente achiziției brevetului de invenție, în condițiile în care i s-a opus suspiciunea de neregulă privind existența unui conflict de interese.
Astfel, în perioada 12 decembrie 2012 - 14 decembrie 2012, Autoritatea de Management pentru Axa prioritară 2 C. a efectuat o verificare a documentației aferente Contractului de finanțare din 17 august 2009, care a vizat constatări cu implicații financiare pe baza Suspiciunii de neregulă din 17 decembrie 2012, având ca temei legal dispozițiile art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.
În urma Cererii de rambursare din 12 august 2010, s-au considerat neeligibile anumite sume, stabilindu-se o creanță bugetară de 1.118.600,00 lei în sarcina intimatei reclamante.
Baza legală a verificării inițiate ca urmare a Suspiciunii de neregulă din 17 decembrie 2012 au constituit-o prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, dar și ale Contractului de Finanțare din 17 august 2009, cu luarea în considerare
și a Raportului preliminar din 10 iulie 2012, întocmit de către Autoritatea de Certificare și Plată din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, ca urmare a Misiunii de Verificare din 31 mai 2012 și care a avut ca obiect „Declarațiile lunare de cheltuieli".
Într-adevăr, din analiza documentelor justificative înfățișate de intimata reclamantă, comparativ cu constatările Raportului de Control din 07 februarie 2011, rezultă că acestea, deși conduc la concluzia unor demersuri/corespondențe pe tema procedurii aplicabile la achiziția brevetului de invenție în discuție, nu sunt de natură să demonstreze tocmai realitatea și legalitatea cheltuielilor cu achiziția licenței pentru acest brevet.
În cauză nu a fost contestată împrejurarea că numitul G., unul dintre inventatorii deținători de brevet pentru geamul
izolant, avea - la data depunerii brevetului de invenție la Oficiul de Stat Invenții și Mărci (12 august 2005) - calitatea de asociat la SC A. SRL (fila 155 dosar fond).
De asemenea, din adresa din 21 februarie 2011, rezultă că persoana respectivă s-a retras din calitatea de asociat la SC A. SRL în anul 2006, dar reiese și împrejurarea divizării ulterioare a societății, cu consecința creării societății SC F. SRL, reprezentată de director general G., de la care intimata reclamantă a achiziționat în anul 2010 licența brevetului de invenție pentru geamul termoizolant.
Nici susținerea recurentului pârât în sensul că și în prezent SC F. SRL
se regăsește ca
membru în grupul de firme SC A. SRL nu a fost eficient combătută, intimata reclamantă rezumându-se să afirme că legislația din perioada de referință a controlului nu operează cu noțiunea de ”grup de firme”, fără să conteste pertinent existența legăturii invocate.
Se justifică astfel constatarea organului de control în sensul că SC F. SRL, furnizorul brevetului de invenție, este membru al grupului de firme SC A. SRL (provenind prin divizare din firma intimată), existând premisele pentru formală a acestuia, care s-a realizat doar în scopul de a oferi justificare unor cheltuieli pretins eligibile.
Explicațiile intimatei reclamante (referitoare la o pretinsă „eroare” a grupului de firme apărută ca urmare a politicii de vânzare, prin francizare a afacerii de către SC F. SRL nu lămuresc împrejurarea utilizării în comun a brevetului de invenție încă înainte de efectuarea propriu-zisă a achiziției licenței pentru acest brevet.
Prin urmare, suspiciunea de utilizare în comun de către cele două societăți a aceluiași brevet,fie prin simularea achiziției, fie doar prin existența unui conflict de interese, apare ca veridică.
Referitor la
afirmațiile
intimatei
reclamante
referitoare la invocarea
eronată,
în Decizia
nr.
4378 din 17
septembrie
2014 prin care a soluționat contestația administrativă, a unor prevederi din Regulamentul financiar
nr.
1605/2002 al Consiliului Europei, Înalta Curte constată, pe de o parte, că procesul-verbal contestat nu s-a întemeiat pe aceste dispoziții comun
itare și
că acestea nu au constituit nici unicul temei de drept al Deciziei
nr.
4378 din
17
septembrie
2014, astfel încât eventuala lor înlăturare din raționamentul autorității să fie de natură, prin ea însăși, să conducă la o altă soluție în privința contestației.
Pe de altă parte,
regulamentele comunitare au directă aplicabilitate, iar Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat recent în sensul că se poate aplica un act normativ nou de constatare și sancționare efectelor viitoare ale unei situații juridice apărute anterior (Cauzele 260/14, 261/14).
În plus, răspunzând și apărării intimatei reclamante privind aplicarea greșită a prevederilor art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte arată că, într-adevăr, art. 63 dispune că „prevederile Secțiunii a II-a a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”, însă art. 66 - din același cap. IX (Dispoziții tranzitorii și finale) - prevede că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.”
Or, potrivit art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenii de (...) "conflict de interese", (…), precum și principiile liberei concurențe, tratamentului egal și nediscriminatoriu și transparenței au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.”
În plus, Înalta Curte arată că, în aplicarea reglementării europene,însuși Contractul de finanțare din 17 august 2009 asumat de intimata reclamantă impunea încheierea tuturor contractelor necesare pentru implementarea proiectului aprobat în condiții de competitivitate, iar o dată ce intimata reclamantă a optat pentru o anumită procedură, trebuiau respectate normele legale care o guvernau (inclusiv principiile transparenței și tratamentului egal).
În acest context, se constată că intimata reclamantă a arătat expres, inclusiv în întâmpinarea depusă în faza recursului, că
a lansat prin Sistemul Electronic de Achiziții Publice procedura de licitație deschisa pentru atribuirea contractului de servicii cesiune brevet de invenție al unui procedeu de realizare/produs geam izolant/termoizolant.
Or, potrivit art. 66 din Secțiunea a 8-a (Reguli de evitare a conflictului de interese) a O.U.G. nr. 34/2006, care reglementa procedura de licitație deschisă, „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau manifestarea concurenței neloiale.”
Cât privește observația instanței de fond în sensul că autoritatea recurentă nu ar fi avut în vedere faptul că în adresa din 8 iulie 2014 se menționează că „nu s-au constatat indicii de fraudă”, Înalta Curte apreciază că împrejurarea invocată este irelevantă în contextul factual al cauzei.
Astfel, judecătorul fondului ignoră faptul că, în reglementarea dată de O.U.G. nr. 66/2011 (art. 2 lit. a), b), se face distincție între neregulă și fraudă, nefiind obligatoriu pentru constatarea unei nereguli ca aceasta să îmbrace forma fraudei/infracțiunii.
Or, așa cum corect a invocat recurentul pârât, potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
În aplicarea acestor prevederi Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, precum și cu procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.
IV. Soluția instanței
de recurs și temeiul juridic al acesteia;
În baza dispozițiilor
art.
20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art.
496
alin. (1)
raportat la
art.
488
alin. (1)
pct.
8 C. proc. civ., Înalta Curte
va admite recursul declarat de pârâtul E. (continuator al C.) și, casând sentința recurată, va respinge acțiunea reclamantei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul E. (fost D. - C.) împotriva sentinței civile nr. 3 din 15 ianuarie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal.
Casează sentința atacată.
Respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL, ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 18 ianuarie 2017.