ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3926/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3926/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, reclamanții SC S. SRL, C.D.M., C.A., au solicitat, în

contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., anularea Deciziei nr. 1986 din 15 octombrie

2008 emisă de aceasta din urmă, prin care s-a dispus aprobarea documentului de

ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA inițială de M.S.H. A.G. și,

pe cale de consecință, anularea ofertei publice de preluare obligatorie.

În motivarea acțiunii

reclamanții au susținut principale de nelegalitate a deciziei C.N.V.M. de

aprobare a documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA,

pentru un număr de acțiuni reprezentând 64,01 % din capitalul social, astfel:

- primul motiv vizează încălcarea

dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 a Pieței de Capital

întrucât, din dispozițiile acestei norme, rezultă că inițiatorul ofertei

publice de preluare obligatorie, trebuie să fie obligatoriu un acționar deci o

persoană care deține cel puțin o acțiune, nefiind permisă prelucrarea de către

un terț sau un grup de persoane.

- al doilea aspect

privește conținutul pe fond al deciziei C.N.V.M. contestate, care conține

inadvertențe de natură a afecta drepturile acționarilor minoritari.

În continuare arată

reclamanta, acționarul E.P.S.L. deține 28,13 % din capitalul social al

emitentului iar inițiatorul ofertei M.S. AG nu deține nicio acțiune la

emitentul SC C. SA. Diferența dintre numărul de acțiuni deținute de reclamanți

la data de 14 octombrie 2008 ca urmare a majorării de capital și numărul de

acțiuni care fac obiectul ofertei determină pentru reclamanți un prejudiciu

constând în neplata valorii acțiunilor care nu fac obiectul ofertei publice de

preluare obligatorie.

Prin întâmpinarea formulată,

pârâta a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

S-au formulat cerere de

intervenție în interesul propriu de către intervenienții SC A.M.H. AG și SC E.P.S.L.,

iar prin încheiere de ședință din data de 30 aprilie 2009, instanța le-a admis

în principiu calificându-le ca cereri de intervenție accesorii în interesul

pârâtei.

În baza art. 13 alin. (1)

din Legea nr. 554/2004 pârâta a depus la dosar decizia contestată și actele

care au stat la baza emiterii în ședința publică din 11 iunie 2009.

La dosar reclamanții și

intervenienții au depus acte, iar în termenul de amânare a pronunțării ambele

părți au depus concluzii scrise.

Curtea de Apel

București, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3743

din 5 noiembrie 2009, a respins acțiunea formulată de reclamanții SC S. SRL, C.D.M.,

C.A., în contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., ca neîntemeiată.

Totodată, a admis

cererile de intervenție formulate în interesul pârâtei a intervenienților SC A.M.H.

AG și SC E.P.S.L., în sensul că respinge acțiunea reclamantei.

Pentru a se pronunța,

prima instanță, a reținut, în raport de actele depuse și de susținerile

părților următoarele:

În ceea ce privește

primul motiv de nelegalitate a deciziei C.N.V.M. instanța a constat că nu este

întemeiat, în sensul că persoana care a inițiat procedura de preluare nu avea

dreptul sa o facă pe motiv că era un terț străin de procedură în sensul că nu

avea calitatea de acționar, în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.

203 din Legea nr. 297/2004.

Prin Decizia nr. 1986

din 15 octombrie 2008, C.N.V.M. a aprobat documentul de ofertă publică de

preluare obligatorie a SC C. SA Constanța inițiată de către M.S.H. AG, ofertă

cu următoarele caracteristici:

- numărul

de acțiuni care fac obiectul ofertei este 2.829.870 acțiuni, reprezentând 64,01

% din capitalul social;

- valoare

nominală: 2,5 lei/acțiune.

- prețul

de cumpărare este de: 55 lei/acțiune.

- perioada

de derulare: 22 octombrie 2008 - 11 noiembrie 2008

- intermediarul

ofertei: S.S.I.F. H.T.I.V.M. SA

- locurile

de subscriere: la sediul oricărui intermediar autorizat de C.N.V.M.

La art. 3 al acestei

decizii se precizează că oferta publică de preluare se va derula cu utilizarea

exclusivă a sistemelor pieței pe care se tranzacționează acțiunile SC C. SA Constanta

permițând astfel accesul neîngrădit și nelimitat al tuturor potențialelor

vânzători (persoane fizice și juridice) fără a se determina în vreun fel

persoanele cărora le este adresată, asigurându-se posibilități egale de

receptare.

Instanța a mai constat

că,în ședința A.G.E.A. din data 25 august 2008 a SC C. SA CONSTANȚA s-a aprobat

modificarea actului constitutiv, delegându-se C.A. atribuția de a decide

majorarea capitalului social, până la un plafon maxim egal cu valoarea a

jumătate din capitalul social subscris al societății, existent în momentul

autorizării, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și

oportune pentru societate, pentru o perioadă de un an.

Această hotărâre a fost

înregistrată la O.R.C. prin OM nr. 50367 din 28 august 2008.

În data de 26 august

2008, ca urmare a delegării primite, Consiliul de Administrație a hotărât

majorarea capitalului social al SC C. SA CONSTANȚA, prin aport în numerar sau

prin compensarea unor creanțe certe, lichide, exigibile asupra societății cu acțiuni

ale acesteia, de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei,

prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni la valoarea nominală de 2,5

lei/acțiune (Hotărârea nr. 1 din 26 august 2008). În aceeași ședință a C.A. s-a

prevăzut faptul că:

- acționarii pot

subscrie proporțional cu cota de participare la capitalul social, respectiv

pentru subscrierea unei acțiuni erau necesare două drepturi de preferință;

- ulterior finalizării

perioadei de subscriere, C.A. va hotărî în legătură cu acțiunile rămase

nesubscrise și va stabili valoarea cu care se va majora capitalul social.

Hotărârea C.A. de

majorare a capitalului social (M. Of. nr. 4823/02.09.2008). Termenul pentru

exercitarea dreptului de preferință a fost de 30 de zile de la data publicării

hotărârii în M. Of.

Raportul curent aferent

convocării C.A. din data de 26 august 2008 nu fost transmis la C.N.V.M. si nici

la operatorul de piață.

În data de 01 octombrie

2008, reclamanta a transmis la C.N.V.M. si operatorului de piața un raport

curent aferent hotărârii C.A. din data de 26 august 2008, potrivit căruia

acționarii societății își pot exercita dreptul de preferință până la data de 10

octombrie 2008.

Tranzacția prin care E.P.S.L.

a depășit 33 % din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în

data de 10 iulie 2008. Astfel, E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032

acțiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacțiilor pe piața R. din perioada 07 iulie 2008

- 10 iulie 2008, la prețuri cuprinse între 46 lei/acțiune și 55 lei/acțiune

(vânzători E.C.E., E.C.B.F.

Având în vedere

tranzacțiile efectuate pe piața de capital în data de 07 iulie 2008 în urma

cărora E.P.S.L. a ajuns să dețină un număr de 1.591.032 acțiuni, reprezentând

35,989 % din capitalul social, E.P.S.L. a fost notificată asupra incidenței

prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Prin adresa nr. DGS/18578

din 18 iulie 2008, C.N.V.M. a notificat E.P.S.L. și societatea emitentă cu

privire la obligația respectării dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004,

iar prin adresa înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 37362 din 15 septembrie 2008,

S.S.I.F. H.T.I.V.M. a adus la cunoștința C.N.V.M. faptul că documentația

aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA este în lucru și că

aceasta va fi depusă la C.N.V.M. în cel mai scurt timp posibil.

În data de 17

septembrie 2008, S.S.I.F. H.T.I.V.M. a depus la C.N.V.M. documentația aferentă

ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA.

Anterior aprobării

documentului de ofertă, prin adresa înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 40300 din 08

octombrie 2008, intermediarul ofertei a transmis la C.N.V.M. declarația M.S.H.

AG. conform căreia își menținea intenția derulării ofertei publice de preluare

obligatorie a SC C. SA în condițiile în care se afla în derulare operațiunea de

majorare a capitalului social al societarii emitente, aprobata în ședința C.A.

din data de 26 august 2008.

În raport de această

situație de fapt care a precedat și determinat în mod obiectiv emiterea

deciziei din 15 octombrie 2008 prin care s-a dispus aprobarea ofertei publice

de preluare obligatorie, instanța apreciază pentru următoarele considerente că

decizia contestată este legal emisă, reclamanții neavând drepturi recunoscute

de lege vătămate, decizia fiind legală în raport de dispozițiile regulamentului

C.N.V.M. nr. 1/2006 și conform dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Conform dispozițiile art.

203 din legea nr. 297/2004 și art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 subiectul

obligației de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie este „o

persoană care, urmare a achizițiilor sale, deține mai mult de 33 % din

drepturile de vot asupra unei societăți comerciale” sau „o persoană sau

persoanele care acționează în mod concertat cu acesta și care depășesc pragul

de 33 % din drepturile de vot au obligația de a derula o ofertă publică de

preluare” .Prin urmare obligația persoanei sau grupului de persoane cu care

aceasta acționează în mod concertat.

În cauză, acțiunile

emise de SC C. SA au fost achiziționate de către intervenienta E.P.S.L., iar

ofertantul M.S.H. AG este societatea mamă a acesteia existând prezumția conform

art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004 că societatea mamă

acționează în mod concertat împreună cu filialele sale, precum și oricare

dintre filialele societății mamă între ele.

În ceea ce privește al

doilea motiv de nelegalitate în sensul existentei unor erori de natură a afecta

valabilitatea deciziei C.N.V.M. din 15 octombrie 2008, instanța a constat că:

SC C. SA CONSTANȚA este

o societate comercială pe acțiuni admisă la tranzacționare.

Tranzacția prin care E.P.S.L.

a depășit 33 % din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în

data de 10 iulie 2008. Astfel, E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032

acțiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacțiilor pe piața R. din perioada 07 iulie 2008

- 10 iulie 2008, la prețuri cuprinse între 46 lei acțiune și 55 lei acțiune

(vânzători E.C.E, E.C.B.F.).

Având în vedere

tranzacțiile efectuate pe piața de capital în data de 07 iulie 2008 în urma

cărora E.P.S.L. a ajuns să dețină un număr de 1.591.032 acțiuni, reprezentând

35,989 % din capitalul social, E.P.S.L. a fost notificată asupra incidenței

prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.

În data de 17

septembrie 2008, S.S.I.F. H.T.I.V.M. a depus la C.N.V.M. documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA.

A mai susținut prima

instanță că, anterior aprobării documentului de ofertă, prin adresa

înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 40300 din 08 octombrie 2008, intermediarul

ofertei a transmis la C.N.V.M. declarația M.S.H. AG conform căreia își menținea

intenția derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în

condițiile în care se afla în derulare operațiunea de majorare a capitalului social

al societății emitente, aprobată în ședința C.A. din data de 26 august 2008.

În speță, acțiunile

emise de SC C. SA au fost achiziționate de către E.P.S.L., iar ofertantul M.S.H.

AG (persoană juridică ce acționează în mod concertat cu acționarul E.P.S.L.)

este societatea mamă a acesteia.

Astfel, potrivit

dispozițiilor art. 2 alin. (l) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004, până la

proba contrară, sunt prezumate că acționează în mod concertat, societatea mamă

împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași

societăți mamă între ele.

Legiuitorul recunoaște

faptul că prin preluarea poziției de control de către membră a unui grup,

controlul este dobândit de fapt de către întregul grup, în ansamblul său,

astfel încât inițierea de către societatea mamă a respectivei oferte publice

obligatorii este legitim.

În ceea ce privește

termenul de 2 luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004, subliniem că

acesta nu este un termen de decădere, iar obligația derulării ofertei publice

de preluare obligatorii subzistă până la îndeplinirea acesteia de către

persoana/persoane prevăzute de lege.

Împotriva acestei

sentințe au promovat recurs reclamanții

SC

S. SRL, C.D.M. și C.

A.

În motivarea recursului

s-a arătat, în esență, că:

Instanța de fond, în

mod nelegal, nu a aplicat art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE privind ofertele

publice de preluare, din interpretarea acestei prevederi legale rezultând fără

putință de tăgadă că persoana obligată să inițieze oferta publică de preluare

obligatorie trebuie să fie acționar la societatea emitentă.

Conform acestui text

legal, persoana care urmează a iniția oferta publică nu este orice persoană din

grupul de persoane care acționează în mod concertat, ci acea persoană din

cadrul grupului care este înregistrată ca acționar al societății emitente, fie

și măcar cu o acțiune.

Prin urmare, decizia de

aprobare a ofertei publice obligatorii a fost dată de pârâta C.N.V.M. cu

nesocotirea normei comunitare amintite și prin aceasta cu nerespectarea

principiului preeminenței dreptului comunitar, prevederile art. 66 din

Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. fiind inaplicabile datorită neconformității

acestora cu Directiva 2004/25/CE.

Directiva fixează un

cadru general, lăsând la îndemâna statelor membre mijloacele concrete de

aplicare în legislația lor internă a obiectivelor fixate prin directivă, or,

instanța de fond nu a observat că C.N.V.M. a transpus în mod greșit prevederile

art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE.

Deși instanța de fond

își sprijină motivarea sentinței recurate pe prevederile art. 203 alin. (1) din

Legea nr. 297/2004, din interpretarea acestei dispoziții legale rezultă că

persoana care este obligată să lanseze oferta publică de preluare obligatorie

trebuie să fie acționar.

În mod greșit, instanța

de fond apreciază că intervenientele A.M.H. AG și E.P.S.L. ar acționa

concertat, nu există probe la dosarul cauzei care să confirme acest lucru.

Documentul de ofertă

publică de preluare obligatorie conține inadvertențe față de situația reală și

pe cale de consecință, decizia atacată conține, la rândul său, inadvertențe.

Astfel, numărul de acțiuni care fac obiectul ofertei nu este de 2.829.870

acțiuni, ci de 4.064.939 acțiuni, acționarul E.P.S.L. și inițiatorul ofertei M.S.

AG; dețin împreună 28,13 % din capitalul social al emitentului SC C. SA, ceea

ce face ca diferența dintre numărul de acțiuni deținute de reclamanți, urmare a

majorării de capital, și numărul mai mic al acțiunii, obiect al ofertei, să

cauzeze un prejudiciu acționarilor minoritari.

La data de 24 decembrie

2009, cu respectarea termenului prevăzut de art. 30 C. proc. civ., recurenții

au depus o completare la motivele de recurs, în esență, susținând că art. 203

din Legea nr. 297/2004 instituie un termen de 2 luni, care este un termen de

decădere, nerespectat în speță.

Intervenientele A.M.H.

AG și SC E.P.S.L. au invocat excepția lipsei de obiect a recursului, care va fi

respinsă, pe perioada scursă până la data revocării deciziei contestate, acest

act administrativ a produs efecte juridice care pot fi vătămătoare pentru

recurenți, prin urmare, examinarea legalității deciziei nr. 1986/2008 fiind

necesară.

Examinând hotărârea

atacată prin prisma motivelor de recurs invocate și a prevederilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Este fără echivoc că

normele comunitare se aplică cu prioritate față de normele naționale atunci

când se constată existența unui conflict între ele, judecătorul român trebuind

să procedeze ca atare în virtutea principiului preeminenței dreptului

comunitar.

În speță, însă, observă

Înalta Curte, nu se poate vorbi de neconformitatea art. 203 din Legea nr. 297/2003

și a art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 cu art. 5 alin. (1) din Directiva

2004/25/CE și, prin urmare, nici cu decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008. În

realitate, normele naționale amintite sunt în deplină consonanță cu prevederile

art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE. Precizarea referitoare la persoanele

care acționează în mod concertat cu acționarul nu este incompatibilă cu art. 5 alin.

(1) din Directivă. Este de observat că Directiva 2004/25/CE urmărește protecția

acționarilor minoritari, acesta fiind și scopul art. 203 din Legea nr. 297/2004,

textele în discuție precizând procedura de urmat în situația în care o

persoană, prin deținerea, urmare a achiziției făcute, valorilor mobiliare, ale

unei societăți într-un procent (33 %) dobândește controlul asupra acelei

societăți, persoana având obligația de a face o ofertă tocmai pentru a asigura

protecția respectivă.

Astfel, cum chiar și recurenții

au precizat, directivele fixează cadrul - general, statelor membre revenindu-le

sarcina să adopte mijloacele concrete pentru a asigura realizarea obiectivelor

stabilite în directive. Or, art. 203 din Legea nr. 297/2004 reprezintă o măsură

cât se poate de adecvată pentru protecția deținătorilor de valori imobiliare,

mai ales a deținătorilor minoritari, atunci când s-a preluat controlul

societăților lor, tocmai prin inserarea în text a persoanelor care acționează

în mod concertat cu acționarul, în acest fel protecția fiind mult mai

eficientă, în concordanță deplină cu art. 5 alin. (1) din Directivă,

asigurându-se astfel deținătorilor de valori imobiliare achiziționarea

participațiilor la un preț echitabil.

Din examinarea art. 203

prin analiza comparativă a alin. (1) și (2) ale acestui text legal, rezultă cu

puterea evidenței că inițiatorul ofertei publice este fie acționar, fie

persoana care acționează concertat cu acesta.

Contrar celor susținute

de recurenți, la dosarul cauzei, astfel cum a reținut judecătorul fondului, au

fost depuse înscrisuri care demonstrează irefutabil că M.S.H. AG și E.P.S.L.

acționează concertat.

În privința

inadvertențelor la care se referă recurenții (pct. 5 din motivele de recurs),

aceste critici nu pot fi primite.

Instanța de fond a

făcut, sub acest aspect, o analiză atentă a documentelor prezentate de părți,

constatând pe baza Depozitarului Central la data de 16 septembrie 2008 care

este structura acționariatului, contrar celor susținute de recurenți, care, de

altfel, nu probează susținerile respective. Prin urmare, corect s-a reținut că

cele 1.591.032 de acțiuni deținute de E.P.S.L. reprezintă 35,989 %, nu 28,13 %

cum se afirmă în recurs, astfel că nu se poate discuta despre o diferență

prejudiciabilă pentru acționarii minoritari.

Nu poate fi primită

nici critica sentinței recurate, în ceea ce privește natura termenului menționat

în art. 203 din Legea pieței de capital, în lipsa unei calificări exprese în

acest sens care să aparțină legislatorului.

O interpretare conformă

cu cea a recurenților ar bloca în realitate efectele urmărite prin adoptarea art.

203, acela a protecției deținătorilor de valori mobiliare minoritari, pentru că

ar fi lipsiți de beneficiul obținerii unui preț echitabil (prețul din cadrul

ofertei).

Față de cele ce preced,

Înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefundat,

recursul formulat împotriva sentinței civile nr. 3743 din 5 noiembrie 2009 a

Curții de Apel București.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanții

C.D.M., C.A. și SC S. SRL București împotriva sentinței nr. 3743 din 5

noiembrie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 28 septembrie 2010.