ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2329/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul M.F. a formulat, în contradictoriu cu C.N.V.M., contestație împotriva deciziei din 29 mai 2012 emisa de pârâtă, prin care solicită admiterea contestației, anularea în parte a dispozițiilor deciziei din 29 mai 2012, cu consecința anularii în parte a dispozițiilor ordonanței din 10 aprilie 2012, pct. 3, pct. 5 și pct. 10, ca fiind neîntemeiată, precum și suspendarea dispozițiilor deciziei din 29 mai 2012. În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că pârâta C.N.V.M. l-a sancționat prin ordonanța din 10 aprilie 2012 cu o amendă în cuantum de 1.000 RON și a impus societății al cărui angajat este, respectiv S.S.I.F.

R.C. SA, remedierea deficiențelor constatate la pct. 3, pct. 5 și pct. 10 din aceasta, în termen de 30 zile de la data emiterii ordonanței, cu obligația informării asupra măsurilor dispuse către pârâta C.N.V.M. A menționat că la pct. 10 din ordonanță s-a reținut faptul că S.S.I.F. R.C. SA a prestat servicii care exced obiectul de activitate autorizat prin decizia C.N.V.M. din 2 octombrie 2007, servicii prevăzute de art. 7 alin. (1) pct. 6 din O.U.G. nr. 99/2006, prin intermedierea unor operațiuni cu instrumente neincluse în definiția prevăzută de art. 7 alin. (1) pct. 14 1 din O.U.G. nr. 99/2006, încălcând astfel prevederile art. 6 și ale art. 8 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004 și ale art. 1 din avizul C.N.V.M.

din 22 iulie 2010, pentru aceste fapte fiind responsabil M.F. care, în calitate de reprezentant al compartimentului de control al sediului central și al sucursalei București nu și-a exercitat corespunzător atribuțiile prevăzute la art. 76 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, respectiv să prevină și să propună soluții de remediere a oricărei situații de încălcare a legilor și reglementărilor aplicabile pieței de capital către S.S.I.F. R.C. SA sau de către angajații acesteia și, deși putea și trebuia să prevină realizarea faptelor descrise, nu a făcut-o. Împotriva ordonanței din 10 aprilie 2012 a formulat contestație, iar prin decizia din 29 mai 2012 s-a dispus respingerea acesteia de către pârâta C.N.V.M.

Reclamantul a arătat că serviciile pe care Corpul de Control al pârâtei susține că au fost efectuate de S.S.I.F. R.C. SA și nu ar fi fost prevenite a fi realizate de către reclamant, nu au fost identificate prin ordonanța prin care i s-a aplicat sancțiunea. A arătat, de asemenea, că S.S.I.F. R.C. SA a efectuat serviciile, respectiv tranzacții, contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilități, mărfuri, prin intermediul platformei de tranzacționare pusă la dispoziție de un intermediar autorizat într-un stat membru, cu respectarea prevederilor din Legea nr. 297/2004, Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și Regulamentul (CE) nr. 1827/2007, inclusiv cele referitoare la schema de compensare la clasificarea, la evaluarea clienților și oportunitatea serviciului de investiții prestate fără încălcarea prevederilor avizului C.N.V.M.

din 22 iulie 2010. În ceea ce privește cererea de suspendare, a considerat că aceasta este întemeiată, susținând că pârâta C.N.V.M. nu poate sancționa reclamantul pentru fapte săvârșite în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al S.S.I.F. R.C. SA, deoarece prin actul administrativ atacat nu s-au precizat faptele săvârșite de reclamant care ar fi dus la efectuarea de către societatea al cărui angajat este, S.S.I.F. R.C. SA, de prestări de servicii care ar excede obiectului de activitate autorizat conform avizului C.N.V.M. din 22 iulie 2010. În aceste condiții, existența unui caz bine justificat poate fi reținută, având în vedere existența împrejurării din care rezultă îndoiala puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a actului administrativ atacat.

A susținut ca fiind îndeplinită și cea de-a doua condiție imperativ cerută de lege pentru suspendarea executării unui act administrativ, și anume existența unei pagube iminente în sarcina persoanei sancționate. A arătat că, în mod evident, prin executarea actului administrativ atacat se creează o pagubă materială reclamantului, care este un simplu angajat și care astfel ar fi prejudiciat cu suma de 1.000 RON, suma care depășește cu mult salariul minim pe economie, fiind aproape dublu acestei sume. Pârâta C.N.V.M. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca fiind vădit nefondată. A invocat, de asemenea, autoritatea de lucru judecat în ceea ce privește cererea de suspendare, arătând că reclamantul a solicitat Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 25469/3/2012, suspendarea aceluiași act administrativ și în temeiul acelorași dispoziții.

Prin sentința nr. 6588 din 19 noiembrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția autorității de lucru judecat și a respins ca neîntemeiată atât cererea privind anularea actului administrativ formulată de reclamantul M.F., în contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., cât și cererea privind suspendarea.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, cu privire la excepția autorității de lucru judecat invocată de către pârâtă cu privire la cererea vizând suspendarea executării actelor atacate, prin raportare la soluția din Dosarul nr. 25469/3/2012 al Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, că aceasta nu este întemeiată, urmând a fi respinsă ca atare, având în vedere că pârâta nu a făcut dovada identității de cauză, respectiv prin raportare la obiectul prezentei cauze constituit de suspendarea în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 a actelor atacate până la soluționarea irevocabilă a prezentei acțiuni.

Întrucât din analiza fotocopiei sentinței pronunțată în dosarul sus-menționat nu rezultă că reclamantul ar fi solicitat suspendarea în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, ci exclusiv în temeiul art. 14 din același act normativ, precum și față de împrejurarea că nu rezultă dacă soluția are un caracter irevocabil, Curtea de apel a respins această excepție ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, cu privire la aspectele învederate în ordonanța din 10 aprilie 2012 și în decizia din 29 mai 2012, pentru care reclamantul a fost sancționat, prima instanță a constatat că reclamantul a criticat actele administrative individuale emise de C.N.V.M., doar în ceea ce privește temeinicia reținerilor de la pct. 3, pct. 5 și pct. 10. Astfel, cu privire la pct. 3 din ordonanța contestată, referitor la registrul de reclamații existent la sediul central și un sediu secundar, respectiv la faptul că acesta nu conținea rubrica impusă de dispozițiile pieței de capital, instanța de fond a reținut că reprezentanții Compartimentului de Control Intern au pus la dispoziția echipei de control registrele de evidență ale reclamațiilor aferente sediului din Timișoara și a sucursalelor Sibiu, Satu-Mare și București, acestea neconținând nicio reclamație.

Din analiza acestora s-a constatat faptul că registrele de reclamații ale sediului central și ale sucursalelor Satu-Mare și București nu conțin rubrica impusă de art. 77 alin. (2) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, respectiv „serviciul prestat la care se referă reclamația”.

Pe de altă parte, curtea de apel a reținut că precizările formulate de către reprezentanții societății în cadrul observațiilor la raportul de control în sensul că „Referitor la registrul de reclamații pentru sediul central și al sucursalelor Satu-Mare și București, precizăm că acestea cuprind rubricile numite „faptele reclamate” și „prejudiciul reclamat”, nu pot fi apreciate ca respectând dispozițiile sus-enunțate, nefiind clară mențiunea din aceste registre cu privire la serviciul prestat la care se referă o eventuală reclamație, fiind necesară respectarea întocmai a acestor dispoziții pentru a fi verificată legalitatea operațiunilor efectuate de către societate, conform obiectului de activitate pentru care a fost autorizată să funcționeze de către pârât.

Cu privire la pct. 5 din ordonanța contestată, judecătorul fondului a apreciat că mențiunile făcute de reprezentanții societății în cadrul observațiilor la raportul de control, în sensul că „Contractul de intermediere pentru operațiunile pe piața futures nu cuprinde durata contractului, pentru că, în conformitate cu art. 2 pct. 9, acest contract presupune obligatoriu existența unui contract pentru piața spot unde este precizată durata de valabilitate a contractului de intermediere pentru un anumit client”, nu pot fi apreciate relevante pentru înlăturarea acestei neregularități, întrucât cele două tipuri de contracte, pentru operațiuni pe piața spot și piața futures, constituie contracte de sine stătătoare, încheiate pentru operațiuni specifice, iar contractul de intermediere pentru operațiunile pe piața futures nu cuprinde durata contractului, împrejurare care, deși constatată de către pârâtă, totuși reclamanta nu a înțeles să o combată prin administrarea unor probe concludente în sensul susținerilor acesteia.

De asemenea, instanța de fond a observat, cu privire la pct. 10 din ordonanța contestată, că din informațiile publicate pe pagina de internet a S.S.I.F. R.C. SA, rezultă că societatea oferea clienților, pe lângă instrumentele menționate în contractul de intermediere, și posibilitatea tranzacționării, prin intermediul platformei S.W., a perechilor valutare pe platforme de tip F., cu decontarea în 2 zile lucrătoare de la data tranzacției. Din analiza extraselor de cont aferente operațiunilor derulate pe piețe externe pentru contul propriu și pentru dosarele clienților verificați de echipa de control rezultă că au fost intermediate astfel de tranzacții cu perechi valutare pe piețe externe de tip F. Astfel, prin raportul de control, menționat în preambulul actelor atacate, pârâta a constatat că în perioada 1 octombrie 2008-25 noiembrie 2011, societatea a realizat astfel de operațiuni pentru care reclamanta nu era autorizată.

Pe de altă parte, prima instanță a reținut faptul că nu existau între clienții S.S.I.F. R.C. SA raporturi contractuale directe cu Banca S. și, prin urmare, intermediarul străin nu a deschis conturi de tranzacționare individuale pentru aceștia, ci doar un cont global în numele S.S.I.F. R.C. SA. De asemenea, curtea de apel a constatat că potrivit art. 2 din avizul C.N.V.M. din 9 iulie 2010, tranzacțiile de vânzare-cumpărare cu perechi valutare efectuate pe platforme de tip F., cu decontare în maximum două zile de la data încheierii tranzacției, nu se încadrează în serviciile și activitățile de investiții autorizate de C.N.V.M., act administrativ în vigoare, astfel încât susținerile contrare ale reclamantului nu pot fi reținute.

De altfel, a constatat că procesul-verbal de audiență din 20 iulie 2010 nu are efectele juridice invocate prin acțiune de către reclamant, iar din avizul C.N.V.M. din 22 iulie 2010 rezultă că nu au fost autorizate aceste operațiuni cu perechi valutare pe piețe externe de tip F., cu decontare în maximum două zile de la data încheierii tranzacției, ci s-a statuat exclusiv împrejurarea că societățile de servicii de investiții financiare pot efectua tranzacții cu contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilității, mărfuri, prin intermediul platformelor de tranzacționare puse la dispoziție doar de intermediari din state membre autorizați de autoritățile competente, cu respectarea prevederilor incidente din Legea nr. 297/2004, din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 32/2006 și din Regulamentul (CE) nr. 1287/2006, inclusiv cele referitoare la schema de compensare, la clasificarea clienților, la evaluarea clienților și a oportunității serviciului de investiții prestat. A apreciat instanța de fond că, în mod corect, echipa de control a constatat pentru perioada indicată în cuprinsul actului de control, preluată și în ordonanța atacată în prezenta cauză, faptul că S.S.I.F. R.C. SA a prestat servicii care exced obiectului de activitate autorizat prin decizia C.N.V.M. din 2 octombrie 2007, servicii prevăzute de art. 7 alin. (1) pct. 6 din O.U.G. nr. 99/2006, prin intermedierea unor operațiuni cu instrumente neincluse în definiția prevăzută de art. 7 alin. (1) pct. 14 1 din O.U.G.

nr. 99/2006, încălcând astfel prevederile art. 6 și ale art. 8 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004. De asemenea, a reținut că, deși prin decizia din 2 octombrie 2007 emisă de către pârâtă sunt enumerate toate obiectele de activitate prevăzute de O.U.G. nr. 99/2006 și Legea nr. 297/2004, totuși această împrejurare nu autoriza efectuarea unor astfel de tranzacții, care potrivit specificului acestora nu au fost autorizate de către pârâtă, fiind efectuate inclusiv ulterior emiterii avizului, prin care s-a statuat în mod expres caracterul neautorizat al acestora. A apreciat judecătorul fondului că îi sunt imputabile reclamantului toate aspectele reținute în ordonanța din 10 aprilie 2012, dat fiind faptul că în calitatea sa de reprezentant al C.C.I.

(Compartiment de Control Intern) al S.S.I.F. R.C. SA, în perioada supusă controlului de către pârâtă, deși avea posibilitatea și totodată și obligația de a preveni realizarea faptelor descrise în actul administrativ individual, nu a făcut dovada realizării unor demersuri în sensul prevenirii unor asemenea neregularități constatate de către pârâtă, neavând relevanță că prin actele atacate pârâta nu a enunțat expres aceste demersuri, existând obligația reclamantului de a fi evitate astfel de neregularități. Cu privire la cererea de suspendare, prima instanță a constatat că reclamantul nu a dovedit întrunirea cumulativă a cerințelor art. 14-art. 15 din Legea nr. 554/2004, respectiv a cazului bine justificat, precum și a pagubei iminente, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. ș) și lit. t) din același act normativ, prin raportare inclusiv la considerentele vizând pretinsa nelegalitate a actelor atacate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul M.F., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În dezvoltarea motivelor de recurs invocate în temeiul art. 304 pct. 7, pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut în esență următoarele: - Prima instanță a pronunțat o hotărâre schimbând înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al actului juridic întrucât a reținut că registrul de evidență al reclamanților nu are rubrica -serviciul prestat, deși recurentul apreciază că rubricile „fapte reclamate” și „prejudiciul reclamat” respectă dispozițiile art. 77 alin. (2) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. - În temeiul aceluiași motiv de recurs art. 304 pct. 7 C. proc.

civ., recurentul a susținut că, întrucât contractul de intermediere pentru operațiuni pe piața futures reprezintă un derivat al contractului general încheiat cu clientul, acesta are valoare de act adițional și în consecință prevederile privind durata din contractul general îi sunt aplicabile. - În ceea ce privește motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul a susținut că în mod greșit au fost înlăturate susținerile sale cu privire la neindicarea în actul sancționator a serviciilor care exced obiectului de activitate al societății deși obiectele de activitate prevăzute de lege se regăsesc în obiectul de activitate al societății și sunt autorizate de intimată.

- În mod eronat instanța de fond a reținut doar susținerile recurentului-reclamant referitoare la faptul că a oferit clienților posibilitatea tranzacționării cu instrumente F., considerând că se încadrează în categoria instrumentelor financiare conform directivei MIFID, fără a motive respingerea acestor susțineri. - Prima instanță a pronunțat o hotărâre cu aplicarea greșită a legii, considerând că sunt încă în vigoare prevederile avizului C.N.V.M. din 19 iulie 2010, deși prin avizul din 22 iulie 2010 au fost înlăturate de la aplicare prevederile art. 2 din acest aviz. Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară autoritate administrativă autonomă, succesoare în drepturi și obligații a C.N.V.M.

a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat și menținerea hotărârii instanței de fond ca legală și temeinică, susținând în esență că în mod corect s-a reținut legalitatea măsurilor de sancționare aplicate prin actele contestate. Examinând sentința atacată, în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză cât și în temeiul dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ. Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este nefondat, având în vedere considerentele expuse în continuare. În fapt prin acțiunea formulată recurentul-reclamant a solicitat anularea în parte a deciziei C.N.V.M. din 29 mai 2012, cu consecința anulării în parte a dispozițiilor ordonanței C.N.V.M.

din 10 aprilie 2012, respectiv a pct. 3, pct. 5 și pct. 10 ca fiind neîntemeiate și suspendarea dispozițiilor deciziei C.N.V.M. din 29 mai 2012. Criticile recurentului-reclamant vizează în principal nelegalitatea și netemeinicia sentinței pronunțate de instanța de fond în ceea ce privește neregulile reținute prin ordonanța C.N.V.M. din 10 aprilie 2012 respectiv a pct. 3, pct. 5 și pct. 10 din această ordonanță. Astfel, în ceea ce privește criticile formulate de recurent referitoare la pct. 3 din ordonanță potrivit cărora instanța de fond ar fi reținut în mod eronat că registrul de evidență a reclamanților nu îndeplinește condițiile legale stabilite prin dispozițiile art. 77 alin. (2) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 32/2006, instanța de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate. Potrivit acestor dispoziții, reprezentantul compartimentului de control intern va ține un registru la sediul central, precum și la fiecare sucursală, în care eventualele reclamații ale clienților vor fi înregistrate cu promptitudine. Astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză și cum în mod corect a reținut și instanța de fond prin sentința atacată, registrele de reclamații ale sediului central cât și cele ale sucursalelor Satu-Mare și București nu conțin rubrica impusă de prevederile art. 77 alin. (2) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, respectiv „serviciul prestat la care se referă reclamația”.

Susținerile recurentului potrivit cărora rubricile intitulate „faptele reclamate” și prejudiciul reclamat ar fi sinonime cu rubrica „serviciul prestat” nu pot fi primite, având în vedere că nemenținerea expresă a rubricii respective în conformitate cu dispozițiile regulamentului mai sus menționat, nu permite verificarea legalității operațiunilor efectuate de către societate, conform obiectului de activitate pentru care a fost autorizată să funcționeze. Nu pot fi primite nici criticile recurentului-reclamant formulate cu privire la pct. 5 din ordonanța C.N.V.M. din 10 aprilie 2012, potrivit cărora contractul de intermediere pentru operațiuni pe piața futures, reprezentând un derivat al contractului general încheiat cu clientul, nu ar trebui să prevadă durata, fiind în fapt un act adițional al acestuia astfel că prevederile contractului general privind durata, îi sunt aplicabile întocmai.

Potrivit dispozițiilor art. 112 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006 „S.S.I.F. va presta servicii de investiții financiare în numele și pe contul clienților numai în baza unui contract în formă scrisă, pe suport de hârtie sau pe alt suport durabil, care va conține drepturile și obligațiile S.S.I.F. și ale clientului și se va referi cel puțin, printre altele, la următoarele: b) durata contractului, modul în care contractul poate fi reînnoit, modificat sau reziliat”.

Din probatoriul administrat în cauză, a rezultat că aceste dispoziții obligatorii prevăzute de regulament nu au fost respectate în cazul contractului de intermediare pentru operațiunile pe piața futures ale cărui prevederi nu cuprind durata contractului, element obligatoriu prevăzut de art. 112 alin. (1) lit. b). Susținerile recurentului-reclamant nu pot fi primite, având în vedere faptul că cele două tipuri de contracte, pentru operațiuni pe piața spot și piața futures, constituie contracte de sine stătătoare, încheiate pentru operațiuni specifice, care trebuie să conțină prevederile obligatorii ale art. 112 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006, cu privire la durata contractului, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond prin sentința atacată.

În ceea ce privește criticile recurentului cu privire la deficiențele constatate la pct. 20 din ordonanța C.N.V.M. din 10 aprilie 2012, potrivit căruia intimata C.N.V.M. a reținut că S.S.I.F. R.C. SA a prestat servicii care exced obiectului de activitate, instanța de control judiciar constată că sunt nefondate. Astfel, recurentul-reclamant a susținut că în mod greșit prima instanță a apreciat ca fiind în vigoare prevederile avizului C.N.V.M. din 9 iulie 2010 deși acestea au fost înlocuite prin emiterea unui nou aviz de intimată, respectiv avizul din 22 iulie 2010 prin care au fost înlăturate de la aplicare prevederile art. 2 din avizul din 9 iulie 2010. Contrar celor susținute de recurentul-reclamant Înalta Curte constată că potrivit art. 2 din avizul C.N.V.M.

din 19 iulie 2010, tranzacțiile de vânzare-cumpărare cu perechi valutare efectuate pe platforme de tip F., cu decontare în maximum două zile de la data încheierii tranzacției autorizate de C.N.V.M., iar potrivit art. 1 din avizul C.N.V.M. din 22 iulie 2010, societățile de servicii de investiții financiare pot efectua tranzacții cu contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilității, mărfuri, prin intermediul platformelor de tranzacționare puse la dispoziție de intermediari din statele membre, autorizați de autoritățile competente, cu respectarea prevederilor incidente din Legea nr. 297/2004, din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și din Regulamentul C.N.V.M.

30/2010 nu creează posibilitatea pentru societățile de servicii de investiții financiare de a efectua tranzacții cu perechi valutare pe platforme de tip F. cu decontare în maximum două zile de la data încheierii tranzacției iar dispozițiile pct. 4 din Secțiunea C a Anexei I din Directiva MIFID face referire la instrumente financiare derivate având ca activ suport acțiuni, valute, rate de dobândă, mărfuri.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect și în conformitate cu dispozițiile legale instanța de fond a reținut că nu au fost autorizate aceste operațiuni cu perechi valutare pe piețe externe de tip F. cu decontarea în maximum două zile de la data încheierii tranzacției ci s-a statuat exclusiv împrejurarea că societățile de servicii de investiții financiare pot efectua tranzacții cu contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilității, mărfuri, prin intermediul platformelor de tranzacționare puse la dispoziție doar de intermediari din statele membre, autorizați de autoritățile competente, cu respectarea prevederilor legale incidente. Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte constatând că hotărârea pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică, în cauză nefiind incident nici unul din motivele de recurs invocate și în consecință în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., va respinge recursul formulat în cauză ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.F. împotriva sentinței nr. 6588 din 19 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 mai 2014.