ÎCCJ, Secția penală

Asupra recursului în casație de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 507 din 1 noiembrie 2019 pronunțată de Judecătoria Turda în Dosarul nr. x din 2017, în baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen.

În temeiul art. 67 alin. (2) C. pen. raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., s-au interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară, dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat pe o perioadă de 2 ani, exercitarea acelorași drepturi fiind interzisă și ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 C. pen.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul A. ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Cluj, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituțiile din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a impus inculpatului ca, pe parcursul termenului de supraveghere, să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul Primăriei com. Valea Ierii/Primăriei com. Iara.

De asemenea, s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei.

În baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare pentru săvârșirea complicității la infracțiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 C. pen. și art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen.

În temeiul art. 67 alin. (2) C. pen., raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., s-au interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară, dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat pe o perioadă de 2 ani, exercitarea acelorași drepturi fiind interzisă și ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și a fost stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 C. pen.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul B. ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Cluj, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituțiile din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul Primăriei mun. Gherla/Primăriei a mun. Dej.

Totodată, s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei.

În baza art. 20 și art. 397 alin. (1) C. proc. pen., a fost admisă în parte acțiunea civilă formulată de persoana vătămată Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și au fost obligați inculpații în solidar să plătească suma de 21.672,05 RON cu titlu de despăgubiri materiale.

În baza art. 272, art. 273 alin. (4) și (5) C. proc. pen., suma de 3.875 RON, reprezentând contravaloarea parțială a expertizei și a suplimentului la expertiză (expert C.), s-a suportat din fondul cheltuielilor judiciare special alocat.

În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen., au fost obligați inculpații la plata sumei de 14.000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat (fiecare câte 7.000 RON).

Pentru a pronunța această sentință, analizând probatoriul administrat în cauză pe parcursul urmăririi penale și al cercetării judecătorești, inclusiv prin raportare la apărările acuzaților, instanța de fond a reținut, în esență, că fapta inculpatului A. care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, ca primar al comunei Valea Ierii, județul Cluj, a ordonanțat și a plătit, fără temei legal, suma de 21.672,05 RON (parte din suma de 2.000.000 RON - bani alocați unității administrativ-teritoriale de la bugetul de stat prin H.G. nr. 1307/2009 pentru finanțarea lucrărilor de construcții la obiectivul de investiții "Dezvoltarea infrastructurii sportive a comunei Valea Ierii, județul Cluj, prin construirea unui stadion comunal"), prin Ordinul de plată nr. x din 17 decembrie 2009, reprezentând parte din contravaloarea Facturii nr. x din 15 decembrie 2009, emisă de SC D. SRL Gherla, deși cunoștea împrejurarea că nu toate lucrările de construcție, pentru care această factură a fost emisă, au fost executate, încălcând, astfel, art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (5), (6) și 7 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, faptă care a păgubit suma de 21.672,05 RON patrimoniul acestei comune și, în același timp, a creat un folos necuvenit (în cuantum de 21.672,05 RON) societății comerciale sus-numite, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen.

Totodată, s-a reținut că fapta inculpatului B. care, cu intenție, în decembrie 2009, a ajutat și a înlesnit, în calitate de administrator al SC D. SRL Gherla - executantul lucrărilor de construcții la "Stadionul comunal" din comuna Valea Ierii -, la obținerea pentru sine a unui folos necuvenit, reprezentat de încasarea a sumei de 21.672,05 RON, parte din suma de 200.000 de RON, bani plătiți de către inculpatul A. (prin Ordinele de plată nr. x din 17 decembrie 2009 și nr. y din 29 decembrie 2009) către această societate comercială, cu încălcarea art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (5), (6) și 7 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, pe baza facturii nr. x din 15 decembrie 2009, pe care inculpatul a întocmit-o și ștampilat-o și la care a anexat situații de lucrări care conțin date necorespunzătoare adevărului, întrucât nu toate lucrările respective erau executate, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen., raportat la art. 297 C. pen. și art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, modificată și completată, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen.

Cu privire la apărările vizând intervenirea prescripției, s-a arătat că, la data începerii urmăririi penale în rem, și anume, 28 martie 2016, termenul de prescripție a urmăririi penale pentru infracțiunea pentru care la acel moment s-a început urmărirea penală și pentru care, ulterior, inculpatul A. a fost trimis în judecată nu era împlinit, fiind, după legea în vigoare la data epuizării activității infracționale - decembrie 2009, de 10 ani, potrivit art. 122 alin. (1) lit. b) C. pen. (1969), iar, conform legii în vigoare la momentul emiterii ordonanței de începere a urmăririi penale in rem, de 8 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) C. pen.

S-a subliniat, în acest context, că, la data de 24 iunie 2016, data începerii urmăririi penale in personam, s-a produs întreruperea cursului prescripției și a început să curgă un nou termen, termenul de prescripție specială fiind de 20 ani potrivit C. pen. din 1969 și de 16 ani conform noului C. pen.

Instanța de fond a înlăturat și apărările în sensul că, prin declararea ca neconstituțională, prin Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018, a sintagmei "oricărui act de procedură în cauză" din cuprinsul dispozițiilor art. 155 alin. (1) C. pen., nu mai există practic cauze de întrerupere, sens în care a făcut trimitere la practica instanțelor de judecată care, raportându-se la considerentele deciziei instanței de contencios constituțional, au reținut că termenul de prescripție se întrerupe prin orice act comunicat persoanei suspectate.

Examinând, totodată, apărarea invocată de către inculpatul A. cu referire la existența autorității de lucru judecat, instanța de fond a reținut că, prin rezoluția din 20 aprilie 2012, s-a dispus față de acesta neînceperea urmăririi penale pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție raportat la art. 248 C. pen. (1969), printre faptele reclamate regăsindu-se și aceea că ar fi efectuat plăți către o societate comercială pentru efectuarea unor lucrări care în realitate nu ar fi fost executate, respectiv pentru construirea stadionului comunei.

S-a subliniat că, pentru existența autorității de lucru judecat, în materie penală, se cere existența a două elemente identice între cauza judecată definitiv și cauza ce urmează a fi soluționată, și anume: identitate de persoană și identitate de obiect. În plus, există autoritate de lucru judecat doar atunci când acțiunea penală a fost stinsă definitiv, nu și atunci când organele judiciare pot dispune redeschiderea urmăririi penale și, ca atare, nu poate opera un impediment pentru punerea în mișcare a acțiunii penale.

În ceea ce privește sintagma "hotărâre definitivă", s-a arătat că aceasta trebuie înțeleasă în sensul existenței unei hotărâri prin care se rezolvă definitiv fondul cauzei, o soluție prin care se stinge definitiv acțiunea penală. Prin urmare, autoritatea de lucru judecat poate opera în cazul soluțiilor dispuse de procuror prin care se stinge definitiv acțiunea penală cum ar fi, de pildă, renunțarea la urmărirea penală reglementată în art. 318 C. proc. pen. sau încheierea unui acord de recunoaștere a vinovăției în sensul art. 478 și urm. C. proc. pen. Așadar, nu toate soluțiile de netrimitere în judecată, de clasare, date de procuror se încadrează în noțiunea de "hotărâre definitivă" deoarece, în cele mai multe cazuri, soluțiile adoptate nu sunt definitive, putând fi redeschisă urmărirea penală.

De altfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că principiul "ne bis in idem", care este indisolubil legat de principiul autorității de lucru judecat, operează numai în cazul în care, cu privire la o persoană, s-a desfășurat o judecată penală pentru o anumită faptă considerată infracțiune, așa încât nu este aplicabil unei decizii prin care nu se stinge definitiv acțiunea penală și nu constituie, astfel, un impediment în calea unei noi urmăriri penale, pentru aceleași fapte (Cauza Turansky).

Concluzionând, instanța de fond a constatat că rezoluția de neîncepere a urmăririi penale, dispusă de procuror, nu satisface exigențele ce decurg din art. 6 C. proc. pen. și nu se înscrie în categoria hotărârilor definitive, astfel cum acestea sunt definite în dreptul intern, dar și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin urmare, nefiind incident principiul autorității de lucru judecat.

La individualizarea pedepselor ce au fost aplicate în cauză și a modalității de executare, prima instanță a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 74 C. pen., și anume poziția exprimată de către inculpați, faptul că aceștia nu au recunoscut faptele imputate și că sunt la primul conflict cu legea penală, dar și timpul scurs de la data săvârșirii infracțiunii (sfârșitul anului 2009), circumstanțele și modul de comitere a acesteia (respectiv că inculpatul B., cu știință, a întocmit în fals situațiile de lucrări, oferind în acest mod documente justificative, astfel încât inculpatul A., încălcând prevederile Legii nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, art. 48, art. 51 și art. 54 care prevăd că efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor, a dispus ordonanțarea unor lucrări care nu erau efectuate, creând un folos necuvenit SC D. SRL Gherla în cuantum de 21.672,05 RON), cuantumului prejudiciului produs prin săvârșirea faptelor imputate inculpaților (care a putut fi calculat doar având în vedere un raport de expertiză care s-a dispus după aproape 7 ani de la momentul efectuării plăților, lucrările efectuându-se în continuare și după plățile efectuate așa cum rezultă din probele administrate), relațiile sociale cărora s-a adus atingere prin săvârșirea faptelor (care presupun ca funcționarii publici care dispun de banul public să respecte legislația privind finanțele publice locale), calitatea de primar deținută de inculpatul A. la data faptelor.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Turda, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (M.L.P.D.A.) și inculpații B. și A.

Parchetul de pe lângă Judecătoria Turda a formulat critici cu privire la greșita schimbare a încadrării juridice de către instanța de fond, arătând că se impune reținerea formei continuate a infracțiunii întrucât nu au fost executate parțial lucrări aferente primei facturi.

Prin apelul formulat, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a criticat sentința sub aspectul greșitei rezolvări a laturii civile a cauzei.

Inculpatul A. a formulat critici sub aspectul netemeiniciei hotărârii atacate, arătând, în principal, că nu este îndeplinită, în cauză, condiția prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, privind obținerea unui avantaj patrimonial în folosul altuia și că nu a săvârșit fapta cu vinovăția specifică infracțiunii de abuz în serviciu, iar, în subsidiar, raportat la această infracțiune, a solicitat aplicarea prevederilor art. 19 din Legea nr. 255/2013 raportat la art. 181 C. pen. (1968) și, în consecință, a unei amenzi administrative.

Într-un alt subsidiar, a solicitat încetarea procesului penal, pe de o parte, ca urmare a intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale, conform art. 122 alin. (1) lit. d) C. pen. (1968), iar, pe de altă parte, ca urmare a existentei autorității de lucru judecat raportat la acuzațiile aduse prin rechizitoriul emis în Dosarul nr. x din 2015 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj.

Inculpatul B., în apelul declarat, a formulat critici cu privire la greșita sa condamnare pentru complicitatea la infracțiunea de abuz în serviciu și la greșita rezolvare a laturii civile.

Prin Decizia penală nr. 629/A din 24 iunie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a fost admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Turda împotriva Sentinței penale nr. 507 din 1 noiembrie 2019 pronunțată de Judecătoria Turda, care a fost desființată în parte cu privire la încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpaților A. și B. și, pronunțând o nouă hotărâre în aceste limite, au fost reținute dispozițiile art. 35 alin. (1) C. pen. (2 acte materiale) cu privire la ambii inculpați.

În baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 alin. (1) C. pen. (două acte materiale)

În temeiul art. 67 alin. (2) C. pen., raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., s-au interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară,dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat pe o perioadă de 2 ani, exercitarea acelorași drepturi fiind interzisă și ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform art. 92 C. pen.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul A. ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Cluj, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituțiile din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul Primăriei com. Valea Ierii/Primăriei com. Iara.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei.

În baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare pentru săvârșirea complicității la infracțiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 C. pen. și art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 alin. (1) C. pen. (două acte materiale).

În temeiul art. 67 alin. (2) C. pen. raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., s-au interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară, dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat pe o perioadă de 2 ani, exercitarea acelorași drepturi fiind interzisă și ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform art. 92 C. pen.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul B. ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Cluj, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituțiile din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul Primăriei mun. Gherla/Primăriei a mun. Dej.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

Au fost respinse, ca nefondate, apelurile promovate de către inculpații A. și B., precum și de partea civilă Ministerul Lucrărilor publice, Dezvoltării și Administrației.

Au fost obligați inculpați să plătească statului câte 600 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare.

Cheltuielile judiciare în apelurile Parchetului de pe lângă Judecătoria Turda și a Ministerului Lucrărilor publice, Dezvoltării și Administrației au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunța această decizie, făcând propria analiză a materialului probator administrat în cauză pe tot parcursul procesului penal, Curtea a reținut că prima instanță a stabilit o stare de fapt conformă cu realitatea, în sensul că, inculpatul A., în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, în calitatea de primar al comunei Valea Ierii, județul Cluj, a ordonanțat și a plătit, fără temei legal, suma de 200.000 RON, bani alocați unității administrativ-teritoriale de la bugetul de stat prin H.G. nr. 1307/2009 pentru finanțarea lucrărilor de construcții la obiectivul de investiții "Dezvoltarea infrastructurii sportive a comunei Valea Ierii, județul Cluj, prin construirea unui stadion comunal", prin Ordinul de plata nr. x din 17 decembrie 2009, reprezentând parte din contravaloarea facturii nr. x din 15 decembrie 2009, emisă de SC D. SRL Gherla, deși cunoștea împrejurarea că nu toate lucrările de construcție, pentru care această factură a fost emisă, au fost executate, încălcând, astfel, art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, faptă care a păgubit suma de 21.672,05 RON patrimoniul acestei comune și, în același timp, a creat un folos necuvenit (în cuantum de 21.672,05 RON) societății comerciale sus-numite.

Cu privire la inculpatul B., s-a reținut că în decembrie 2009, a ajutat și a înlesnit, în calitate de administrator al SC D. SRL Gherla - executantul lucrărilor de construcții la "Stadionul comunal" din comuna Valea Ierii -, la obținerea pentru sine a unui folos necuvenit, reprezentat de încasarea a sumei de 200.000 RON, bani plătiți de către inculpatul A. (prin Ordinele de plată nr. x din 17 decembrie 2009 și nr. y din 29 decembrie 2009) către această societate comercială, cu încălcarea art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, pe baza facturii nr. x din 15 decembrie 2009, pe care inculpatul a întocmit-o și ștampilat-o și la care a anexat situații de lucrări care conțin date necorespunzătoare adevărului, deoarece contravaloarea lucrărilor încasate nu erau efectuate, la data efectuării plăților prin cele două ordine de plată.

În ceea ce privește calificarea juridică a faptelor comise de inculpați, s-a apreciat, însă, că instanța de fond, în mod neîntemeiat, a înlăturat dispozițiile art. 35 alin. (1) C. pen. (două acte materiale) cu privire la ambii inculpați.

Totodată, s-a considerat că pedepsele aplicate inculpaților au fost stabilite în limitele prevăzute de lege pentru faptele reținute în sarcina acestora, ținându-se seama de dispozițiile art. 74 C. pen., iar, ca modalitate de executare, acestea au fost suspendate sub supraveghere, potrivit art. 91 și art. 92 C. pen., cu impunerea în sarcina inculpaților respectarea, pe perioada termenului de supraveghere, a unor obligații conform art. 93 C. pen.

Instanța de control judiciar a apreciat întemeiat apelul formulat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Turda, cu privire la încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina celor doi inculpați, având în vedere că, în cauză, rezultă cu certitudine că inculpatul A. a ordonanțat și a plătit prin Ordinele de plată nr. x din 17 decembrie 2009 și nr. y din 29 decembrie 2009 suma de 200.000 RON (100.000 RON la fiecare ordin de plată), pentru mai multe lucrări care apar în documentele anexă la facturile nr. x din 15 decembrie 2009 în valoare de 113.817,67 RON, și nr. 568/28 decembrie 2009, în valoare de 86.186,84 RON, pe care le-a emis SC D. SRL Gherla, executantul lucrărilor, respectiv coinculpatul B., însă lucrările facturate nu erau executate la data la care s-au emis cele două facturi, plătite prin două ordine de plată, emise de inculpatul A., pentru amenajarea unui teren de sport în localitatea Valea Ierii, unde inculpatul A. avea calitatea de primar.

S-a menționat că, din starea de fapt prezentată mai sus, rezultă că, în cauză, s-au comis două acte materiale, întrucât au fost emise două facturi la care s-au anexat devize de lucrări, neexecutate, emise de inculpatul B., iar inculpatul A. a plătit prin două ordine de plată contravaloarea acestor lucrări, achitând suma de 200.000 RON. Ca urmare, a fost admis apelul promovat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Turda și s-a reținut forma continuată a infracțiunilor comise de inculpat, și anume dispozițiile art. 35 alin. (1) C. pen. (două acte materiale).

Totodată, Curtea a apreciat neîntemeiat apelul formulat de către inculpatul A., reținând, în ceea ce privește incidența dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, că prin achitarea sumei de 200.000 RON, prin cele două ordine de plată aferente facturilor și devizelor de lucrări neefectuate de inculpatul B., acesta a creat un avantaj în favoarea inculpatului B., întrucât cel din urmă a încasat contravaloarea unor lucrări neefectuate, la data emiterii facturilor și a devizelor de lucrări, obținând, astfel, un folos material necuvenit.

Neîntemeiată a fost considerată și solicitarea inculpatului A., referitoare la achitarea sa în baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., pe motiv că fapta a fost comisă fără vinovăția prevăzută de lege, reținându-se că, prin acceptarea la plata a celor două facturi la care au fost anexate devizele de lucrări de către inculpatul B., deși avea cunoștință că lucrările nu au fost realizate, inculpatul A. a avut cunoștință sau trebuia să aibă cunoștință că săvârșește o faptă penală. În plus, s-a arătat că inculpatul A. era primar al comunei Valea Ierii în perioada comiterii faptei, funcție pe care o exercită și în prezent, astfel că are pregătirea necesară să aprecieze dacă o faptă are sau nu caracter penal. Deopotrivă s-a arătat că necunoașterea legii nu apără de pedeapsă, fiind un principiu de drept, mai ales pentru un primar, care este primul gospodar al localității și se presupune că are diligența necesară pentru a aprecia dacă o faptă constituie sau nu infracțiune.

S-a subliniat că faptul că lucrările pentru executarea cărora s-au emis cele două facturi nu au fost executate nici în luna decembrie 2009 și nici ulterior rezultă din întregul material probator administrat în cauză (în special din Planul de situație cu propuneri de lucrări - planșa nr. 2, datată "iulie 2010", vizat spre neschimbare, parte integrantă a proiectului în faza PT+DDE nr. RO x, din Dispoziția de șantier nr. 1 din 30 noiembrie 2009 a proiectantului E. SRL București și din documentația tehnică elaborată de această societate, din Dispozițiile de șantier nr. 2 din 27 mai 2011, nr. 3 din 2 iunie 2011 și nr. 4 din 7 iunie 2011, însușite de către reprezentanții Primăriei Comunei Valea Ierii și ai constructorului D. SRL Gherla, precum și de către verificatorul de proiecte F., din conținutul Proceselor-verbale de inspecție nr. C69 din 2 februarie 2011 și nr. 3059 din 14 noiembrie 2011 încheiate de către inspectorul de specialitate din cadrul Inspectoratului Județean în Construcții Cluj, din faptul că situațiile de lucrări - devizele - în valoare de 86.186,89 RON, aferente facturii nr. x din 28 decembrie 2009, au fost certificate de către dirigintele de șantier G. prin aplicarea ștampilei pe care era înscrisă autorizația nr. x, valabilă începând cu data de 15 octombrie 2010, din datele cuprinse în centralizatoarele situațiilor de lucrări, din conținutul Adresei nr. x din 9 iunie 2015 transmisă Corpului de control al primului ministru de către Inspectoratul Regional în Construcții Nord-Vest, precum și din analiza documentelor puse la dispoziția echipei de control de către reprezentanții Primăriei Comunei Valea Ierii, dar și din declarațiile unor martori și ale celor doi inculpați, precum și din alte înscrisuri de la dosar).

S-a mai arătat că, potrivit raportului de expertiză tehnică judiciară întocmit de expertul tehnic judiciar C., în faza de judecată, rezultă că aferent facturii nr. x din 28 decembrie 2009 (factura nr. x), nu au fost efectuate următoarele lucrări:

"amorsarea suprafeței pentru aplicare strat difuziune vapori cu bitum tăiat în 2 straturi, bariera contra vaporilor pe suprafața orizontală cu 1 strat carton bitum și strat termoizolant la terase acoperiș planșee cu plăci suprorizate sau inel", toate din devizul 1.1.01 acoperiș șarpantă, în sumă de 1.516,58 RON (cu TVA), lucrări care trebuiau executate la planșeul vestiarului din beton, dar planșeul s-a construit din lemn; "lambriuri la pereți din PFL sau PAL melaminat sau email cu rosturi acoperite cu profile PVC plastifiat și glafuri din cherestea de rășinoase", toate din devizul 1.1.03 compartimentări interioare, în sumă de 1.188,98 RON (cu TVA), în locul acestora executându-se placări cu plăci ceramice și glafuri din tablă. Având în vedere că aceasta factură a fost emisă pentru materiale care nu au mai fost folosite, nu și pentru manoperă, constatăm că suma de 2.705,56 RON a fost achitată în mod nelegal.

S-a reținut că suma totală achitată în mod nelegal prin cele două ordine de plată este în cuantum de 116.523,23 RON (113.817.67 RON + 2.705,56 RON), iar la data pronunțării hotărârii prejudiciul nerecuperat era în sumă de 21.672,05 RON.

Instanța de apel a apreciat neîntemeiată și solicitarea inculpatului A., referitoare la aplicarea art. 181 C. pen. (1969), arătând că din starea de fapt reținută în cauză, nu rezultă că fapta comisă de acest inculpat ar fi lipsită de pericol social și ar fi adus o atingere minimă valorilor apărare de legea penală, în condițiile în care acuzatul a dispus achitarea unor lucrări neefectuate în valoarea de 200.000 RON, lucrări care nu au fost executate nici până la soluționarea cauzei, motiv pentru care baza sportivă care trebuia amenajată nu a putut fi folosită.

Tot neîntemeiată a fost considerată și solicitarea aceluiași inculpat de încetare a procesului penal, în baza art. 16 lit. f) C. proc. pen., ca urmare a intervenirii prescripției răspunderii penale. Sub acest aspect, s-a arătat că, potrivit art. 297 alin. (1) C. pen., pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea de abuz în serviciu este de la 2 la 7 ani închisoare și interzicerea unor drepturi, care majorată cu 1/3, potrivit art. 132 din Legea nr. 78/2000, este de la 2 ani și 8 luni la 9 ani și 4 luni închisoare. De asemenea, conform art. 154 alin. (1) lit. c) C. pen., termenul de prescripție a răspunderii penale este de 8 ani, dacă legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii între 5 ani și 10 ani. În plus, potrivit art. 155 alin. (4) C. pen., termenele prevăzute la art. 154, dacă au fost depășite cu încă o dată, vor fi socotite împlinite oricâte întreruperi ar interveni.

Ca urmare, s-a subliniat că termenul de prescripție a răspunderii penale este de 16 ani, care s-ar împlini la data de 24 iunie 2032, față de data începerii urmăririi penale in personam, respectiv 24 iunie 2016.

Raportându-se la considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 297/2018, instanța de apel a reținut că, deși prin această decizie s-a statuat că soluția legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripției răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, din cuprinsul art. 155 alin. (1) C. pen., este neconstituțională, în cuprinsul motivării s-a făcut trimitere la soluția legislativă anterioară prevăzută de art. 123 alin. (1) C. pen. (1969), considerându-se că aceasta îndeplinea condițiile de previzibilitate impuse prin dispozițiile constituționale analizate, întrucât prevedea întreruperea cursului prescripției răspunderii penale doar prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat în cauza în care persoana vizată avea calitatea de învinuit sau inculpat.

Ca urmare, s-a apreciat că, din interpretarea Deciziei nr. 297/2018 a Curții Constituționale, rezultă că s-ar reveni practic la reglementarea întreruperii cursului prescripției din C. pen. anterior. Or, nici conform acestei reglementări nu a intervenit prescripția răspunderii penale (termenul de 12 ani urmând a se împlini la data de 26 iunie 2028, raportat la data începerii urmăririi penale in personam, respectiv 24 iunie 2016).

Neîntemeiată a fost considerată și solicitarea inculpatului A. de încetare a procesului penal în baza art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., pe motiv că în cauză ar exista autoritate de lucru judecat.

Sub acest aspect, s-a arătat că o rezoluție de neîncepere a urmăririi penale nu se bucură de o asemenea autoritate de vreme ce, până la intervenirea prescripției răspunderii penale, în situația în care au apărut probe noi, se poate continua urmărirea penală sau redeschide această procedură. Pe de altă parte, modalitatea în care procurorul a început urmărire penală împotriva inculpatului nu poate fi analizată în calea de atac a apelului, fiind de competența judecătorului de cameră preliminară să verifice acest aspect.

Mai mult, s-a subliniat că autoritatea de lucru judecat poate fi pusă în discuție doar în situația în care ar exista două hotărâri judecătorești definitive date de o instanță de judecată cu identitate de obiect și părți, or rezoluția de neîncepere a urmăririi penale și rechizitoriul nu au un asemenea caracter, rezoluția fiind un act intermediat în faza de urmărire penală, iar rechizitoriul un act de trimitere în judecată, respectiv de sesizare a instanței cu privire la o faptă penală.

Instanța de control judiciar a apreciat ca neîntemeiat și apelul formulat de inculpatul B., reținând că fapta sa de emitere a celor două facturi la care a anexat devize de lucrări în valoare de 200.000 RON, neefectuate la data emiterii facturilor și a devizelor, acceptate la plată de către inculpatul A., realizează elementele constitutive ale infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată. În plus, s-a reținut că lucrările facturate și încasate de inculpatul B. nu au fost realizate în proporție de 100% nici la data pronunțării hotărârii, așa cum rezultă din expertiza tehnică efectuată în cauză.

Instanța a apreciat neîntemeiate și celelalte apărări ale inculpatului B., arătând că acesta avea obligația să efectueze lucrările potrivit proiectului inițial sau a soluțiilor tehnice intervenite în cursul executării lucrărilor, precum și că fapta s-a consumat în momentul emiterii facturilor și devizelor de lucrări neefectuate și acceptate la plată de către inculpatul A., neavând nicio relevanță, din punct de vedere penal, faptul că acuzatul a întâmpinat anumite probleme tehnice sau de altă natură pe parcursul executări lucrărilor sau că acestea nu pot fi executate în prezent din motive obiective.

Totodată, a fost respins și apelul Ministerului Lucrărilor Publice Dezvoltării și Administrației, reținându-se că, potrivit expertizei tehnice și completării la aceasta întocmită de expertul tehnic judiciar C., valoarea lucrărilor neexecutate, aferente celor două facturi achitate de către inculpatul A., este de 21.672,05 RON, iar cele realizate sunt corespunzătoare din punct de vedere tehnic.

Împotriva hotărârii instanței de apel, la data de 4 august 2020, a declarat recurs în casație inculpatul A.

În cuprinsul căii de atac formulată de inculpatul A., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., a solicitat, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea pentru infracțiunea de abuz în serviciu.

Totodată, în temeiul art. 441 C. proc. pen., a solicitat suspendarea executării hotărârii atacate.

Prin Încheierea din 8 octombrie 2020, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 629/A din 24 iunie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori.

În baza art. 441 C. proc. pen., s-a respins cererea de suspendare a executării hotărârii atacate, formulată de recurent.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casație la Completul 4 și s-a fixat termen la data de 05 noiembrie 2020, cu citarea recurentului inculpat A. și a părții civile Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației și desemnarea un apărător din oficiu pentru recurentul inculpat A.

Pentru a dispune astfel, în esență, Înalta Curte a constatat că cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. îndeplinește cerințele de formă prevăzute art. 434 - art. 438 C. proc. pen.

În ceea ce privește solicitarea de suspendare a executării hotărârii atacate, având în vedere că recurentul nu a indicat motivele ce fundamentează această solicitare și că nu au fost identificate, din oficiu, aspecte care să justifice o asemenea măsură procesuală, Înalta Curte o apreciat-o ca nefondată, urmând ca, în baza art. 441 alin. (1) C. proc. pen., să o respingă ca atare.

Examinând pe fond recursul în casație, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., declarat de inculpatul A., în baza actelor și lucrărilor din dosar și în considerarea cazului menționat (pct. 7 al art. 438 C. proc. pen.) constată că acesta este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În intenția de a răspunde cerințelor jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului și de a se conforma prevederilor Convenției, în privința asigurării celerității procesului penal prin desfășurarea acestuia într-un termen rezonabil, actualul legiuitor român a reconfigurat sistemul căilor de atac, reducând numărul gradelor de jurisdicție.

În acest context, noua legislație procesual penală prevede o singură cale de atac ordinară, și anume apelul, recursul devenind astfel o cale extraordinară de atac, sub denumirea de "recurs în casație, exercitat doar în cazuri anume prevăzute de lege și numai pentru motive de nelegalitate.

Prin recursul în casație este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept aplicabile. Recursul în casație este o cale extraordinară de atac ce urmărește verificarea legalității hotărârilor judecătorești definitive pronunțate de către curtea de apel. Scopul acestei căi extraordinare de atac este respectarea principiului legalității, ceea ce presupune ca întreaga activitate procesuală să se desfășoare în conformitate cu dispozițiile legale. Cu alte cuvinte, scopul recursului în casație este de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel legiuitorul prevăzând expres și limitativ în disp. art. 438 alin. (1) C. proc. pen. cazurile în care poate fi declarat recursul în casație.

Potrivit dispozițiilor art. 447 C. proc. pen., instanța este obligată să se pronunțe asupra tuturor cazurilor de recurs în casație invocate prin cerere de procuror sau de părți, verificând exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

În susținerea căii extraordinare de atac recurs în casație inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, în dezvoltarea criticilor circumscrise cazului de recurs în casație anterior menționat, recurentul inculpat A. a susținut că, în cauză, se impune pronunțarea unei soluții de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Așadar, a menționat, pe de o parte, că lipsește paguba, ca rezultat tipic al infracțiunii de abuz în serviciu, iar, pe de altă parte, că nesocotirea prevederilor art. 54 alin. (2) - (6) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale este sancționată ca și contravenție în dispozițiile art. 78 alin. (1) lit. b) din același act normativ, sancțiune care i-a fost deja aplicată și pe care a executat-o.

Sub acest ultim aspect, a arătat că, întrucât nucleul acuzaților îl constituie încălcarea art. 54 alin. (2) - (6) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, consideră că a fost nesocotit principiul non bis in idem. A mai învederat că, deși încălcarea dispozițiilor art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (7) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, nu este acoperită de norma contravențională, nu se poate angaja răspunderea sa penală întrucât primul și ultimul text constituie norme generale și abstracte, astfel că nu corespund standardului de claritate impus de Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, iar prevederile art. 51 alin. (3) din actul normativ le reiau pe cele ale art. 54, prescriind obligația efectuării plăților pe bază de acte justificative a cărei nesocotire atrage răspunderea contravențională.

Ca urmare, a apreciat că, atât timp cât conduita imputată este sancționată contravențional, ea nu mai poate primi valențe penale, așa încât se poate concluziona că fapta sa nu este prevăzută de legea penală.

În ceea ce privește lipsa pagubei ca rezultat tipic al infracțiunii de abuz în serviciu, a învederat că dispozițiile legale (art. 54 alin. (8) și alin. (9) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale) prevăd posibilitatea administrației publice de efectua plăți în avans de până la 30%, dar și pârghiile prin care sumele achitate cu titlu de avans pot fi recuperate în situația în care prestațiile/bunurile pentru care au fost remise nu au fost executate/predate până la finalul anului, astfel că activitatea imputată sub acest aspect nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, în acest sens fiind și cele statuate de Curtea Constituțională, în paragraful 76 al Deciziei nr. 405/2016.

Referitor la actul material vizând Ordinul de plată nr. x din 17 decembrie 2009, a arătat că acesta nu realizează tipicitatea infracțiunii de abuz în serviciu, întrucât suma achitată a reprezentat doar contravaloarea unor materiale de construcții, care au ajuns, la un moment dat, să fie integrate în construcția stadionului și în anexele acestuia, iar nu și contravaloarea manoperei aferente, care nu era executată la data plății.

Înalta Curte reține că, recursul în casație este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părțile își pot apăra drepturile lor, înlăturând efectele hotărârilor definitive pronunțate în condițiile celor cinci cazuri de nelegalitate prevăzute de art. 438 C. proc. pen. și nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordanței acesteia cu dispozițiile legii materiale și procesuale.

Ca atare, din perspectiva finalității avute în vedere, recursul în casație nu are drept scop soluționarea unei cauze penale prin reaprecierea faptelor și stabilirea vinovăției, ci doar sancționarea deciziilor neconforme cu legea materială și procesuală.

Sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea examina și netemeinicia deciziei atacate.

Pornind de la scopul recursului în casație impus prin dispozițiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casație se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanța a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluționării cauzei prin aplicarea și interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situația de fapt.

Referitor la susținerile recurentului inculpat, în sensul interpretării și analizării prin prisma pct. 7 al art. 438 C. proc. pen. a elementelor constitutive a infracțiunii, Înalta Curte reține că, expresia "în condițiile legii" este lămurită pe deplin de prevederile textelor de lege succed, cu referire la prevederile art. 434 C. proc. pen., în care sunt menționate hotărârile supuse recursului în casație și ale art. 438 alin. (1) C. proc. pen. ce vizează cazurile în care se poate face recurs în casație.

Recursul în casație declarat de inculpatul A. vizează cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, aceasta solicitând achitarea întrucât, pe de o parte, că lipsește paguba, ca rezultat tipic al infracțiunii de abuz în serviciu, iar, pe de altă parte, că nesocotirea prevederilor art. 54 alin. (2) - (6) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale este sancționată ca și contravenție, sancțiune care i-a fost deja aplicată și pe care a executat-o, fiind astfel nesocotit principiul non bis in idem.

Înalta Curte constată că motivul invocat de inculpat cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se circumscrie doar formal cazului de recurs în casație indicat.

În realitate inculpatul A. solicită pe calea recursului în casație de față analizarea circumstanțelor comiterii faptei, o reinterpretare a probelor administrate, ceea ce excede limitelor judecății în această cale de atac extraordinară. Or, Înalta Curte poate examina cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute de art. 438 C. proc. pen. și să verifice exclusiv legalitatea hotărârii atacate, astfel că, aspectele invocate de apărare privind elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., ține de temeinicia hotărârii și nu pot fi analizate în această cale de atac.

Recursul în casație nu are ca scop remedierea unei greșite aprecieri a faptelor, a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare, astfel că, instanța de casare nu judecă litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare. Cu alte cuvinte, recursul în casație are ca finalitate verificarea conformității hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

Astfel, pentru a verifica dacă inculpatul A. a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situația de fapt deja stabilită de instanța de apel, care nu poate fi schimbată, având caracter definitiv și va analiza criticile inculpatului în legătură cu împrejurările faptice reținute.

În ipoteza în care situația de fapt reținută de instanța de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracțiunii, astfel cum aceasta este prevăzută de lege, pot deveni incidente dispozițiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, se constată că, în mod corect, instanța de apel a reținut în sarcina inculpatului A. că, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, în calitatea de primar al comunei Valea Ierii, județul Cluj, a ordonanțat și a plătit, fără temei legal, suma de 200.000 RON, bani alocați unității administrativ-teritoriale de la bugetul de stat prin H.G. nr. 1307/2009 pentru finanțarea lucrărilor de construcții la obiectivul de investiții "Dezvoltarea infrastructurii sportive a comunei Valea Ierii, județul Cluj, prin construirea unui stadion comunal", prin Ordinul de plata nr. x din 17 decembrie 2009, reprezentând parte din contravaloarea facturii nr. x din 15 decembrie 2009, emisă de SC "D. SRL Gherla", deși cunoștea împrejurarea că nu toate lucrările de construcție, pentru care această factură a fost emisă, au fost executate, încălcând astfel art. 48 alin. (2), art. 51 alin. (3) și art. 54 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale. Prin fapta sa inculpatul a păgubit cu suma de 21.672,05 RON patrimoniul acestei comune și, în același timp, a creat un folos necuvenit (în cuantum de 21.672,05 RON) societății comerciale sus-numite, prin urmare, a constatat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 alin. (1) C. pen. (două acte materiale).

Instanța de apel, în mod întemeiat, a constatat că prin achitarea sumei de 200.000 RON, prin cele două ordine de plată aferente facturilor și devizelor de lucrări neefectuate de inculpatul B., inculpatul A. a creat un avantaj în favoarea inculpatului B., întrucât acesta din urmă a încasat contravaloarea unor lucrări neefectuate, la data emiterii facturilor și a devizelor de lucrări, obținând un folos material necuvenit, astfel că solicitarea inculpatului A., de înlăturare a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, din calificarea juridică a faptei reținute în sarcina sa "obținerea unui avantaj material în folosul altuia", a fost respinsă.

De asemenea, se reține întemeiat că lucr