ÎCCJ, Decizia nr. 93/2019

Asupra apelului de față,

În baza actelor și lucrărilor dosarului constată următoarele:

I. Prin Sentința penală nr. 574 din 18 octombrie 2018, pronunțată în Dosarul nr. x/2018, secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, printre altele, a respins, ca inadmisibilă, cererea de revizuire formulată de revizuentul A. împotriva sentinței nr. 1081 din data de 3 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2009, obligându-l, totodată, la plata cheltuielilor judiciare către stat.

Pentru a hotărî astfel, secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu privire la admisibilitatea în principiu a cererii de revizuire formulată, a reținut că prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, sub nr. x/2018, la data de 6 august 2018, condamnatul A. a solicitat revizuirea Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2009, modificată prin Decizia penală nr. 11 din data de 27 ianuarie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători în Dosarul nr. x/2014.

S-a mai reținut că revizuentul condamnat, în motivarea cererii (140 file), în esență, a invocat cazul de revizuire prevăzut de art. 453 alin. (1) lit. a) teza II-a C. proc. pen., arătând că, în cauză, soluția de condamnare s-a bazat exclusiv pe mijloace de probă obținute de către Serviciul Român de Informații în procedura de supraveghere tehnică începută înainte de sesizarea organului de urmărire penală și, continuată pe întreaga durată a urmăririi penale, respectiv până în martie 2009, când a fost sesizată instanța de judecată, cu ultimul rechizitoriu. A mai susținut că, inițial, instanța a fost sesizată cu un singur dosar, iar ulterior, așa cum rezultă din lucrările cauzei, s-a mai întocmit un rechizitoriu, instanța fiind sesizată succesiv, iar urmărirea penală s-a efectuat în mod separat. Prin urmare, instanța de judecată a fost sesizată prin rechizitorii separate, iar ulterior aceasta a dispus reunirea acestor cauze.

Revizuentul condamnat a mai subliniat că mijloacele de probă constând în notele de redare ale convorbirilor interceptate și discuțiilor înregistrate, procese-verbale de ridicare de obiecte și înscrisuri, percheziții informatice și domiciliare și supravegheri în secret (în așa numita procedură a filajului) au fost obținute exclusiv de către Serviciul Român de Informații, care, în același timp, a făcut identificarea vorbitorilor și traducerea convorbirilor purtate între cetățeni străini (vorbitori de limbă engleză, franceză, italiană și rusă), iar ulterior același serviciu secret le-a selectat numai pe acelea care aveau legătură cu acuzația, astfel că, în final, au fost puse la dispoziția procurorului un număr de numai 2178 înscrisuri din totalul de 39861 convorbiri interceptate.

A conchis că cererea de revizuire îndeplinește cumulativ cerințele de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 459 C. proc. pen. și a solicitat să se dispună admiterea în principiu a cererii de revizuire și, în rejudecare, pronunțarea unei hotărâri de achitare a acestuia, conform art. 396 alin. (5) din C. proc. pen., în temeiul art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

Prima instanță, analizând cererea de revizuire formulată de revizuentul A. împotriva Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2009, a constatat că aceasta este inadmisibilă, pentru următoarele considerente:

Prin Sentința penală nr. 1081 din 3 decembrie 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2009, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, între alții, în temeiul dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate, cu reținerea art. 74 alin. (2) C. pen. - art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., l-a condamnat pe inculpatul A., cetățean american, la pedeapsa principală de 4 ani și 10 luni închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen. pe o durată de 5 ani, conform art. 66 C. pen., pentru săvârșirea infracțiunii de inițiere și constituire a unui grup infracțional organizat cu caracter transnațional.

A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen. conform art. 71 C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În temeiul dispozițiilor art. 159 C. pen., cu reținerea art. 74 alin. (2) C. pen. - art. 76 alin. (2) C. pen., l-a condamnat pe același inculpat la pedeapsa principală de 10 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen. pe o durată de 5 ani, conform art. 66 C. pen., pentru săvârșirea infracțiunii de spionaj.

A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen. conform art. 71 C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În temeiul dispozițiilor art. 33 lit. a) - art. 34 lit. b) și art. 35 (3) C. pen. a contopit pedepsele aplicate urmând ca inculpatul A. să execute pedeapsa cea mai grea, de 10 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen. pe o durată de 5 ani, conform art. 66 C. pen.

A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C. pen., conform art. 71 C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În temeiul dispozițiilor art. 88 C. pen., a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului A. durata reținerii și arestării preventive de la 28 noiembrie 2006 la 23 ianuarie 2007.

Prin Decizia penală nr. 11 din 27 ianuarie 2015, pronunțată în Dosarul nr. x/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători a admis apelurile declarate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Structura Centrală și de inculpații B., C., D., E., F., G., H., I. și A. împotriva Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală pronunțată în Dosarul nr. x/2009.

A desființat, în parte, hotărârea și în rejudecare, între alții, în baza dispozițiilor art. 367 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen. l-a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 4 ani închisoare și 3 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pentru săvârșirea infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat.

A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., conform art. 65 C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În baza dispozițiilor art. 47 raportat la art. 304 alin. (1) din C. pen. cu referire la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012 l-a condamnat pe același inculpat la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare pentru instigare la infracțiunea de divulgare a informațiilor secrete de serviciu sau nepublice.

În baza dispozițiilor art. 38, 39 alin. (1) lit. b) și art. 45 C. pen. au fost contopite pedepsele aplicate, urmând ca inculpatul A. să execute pedeapsa principală cea mai grea, de 4 ani și 6 luni închisoare și 3 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen.

A interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. conform art. 65 C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În baza dispozițiilor art. 88 C. pen. s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului A. durata reținerii și arestării preventive de la 28 noiembrie 2006 la 23 ianuarie 2007.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală a reținut în considerente, pe de o parte, că revizuirea constituie o cale extraordinară de atac, ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor judecătorești definitive, având caracterul unei căi de atac de retractare, care permite instanței penale să revină asupra propriei sale hotărâri, și, în același timp, caracterul unei căi de atac de fapt, prin care sunt constatate și înlăturate erorile judiciare în rezolvarea cauzelor penale, iar pe de altă parte, că revizuirea se formulează împotriva unei hotărâri care a dobândit autoritate de lucru judecat, în temeiul unor fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute de instanță la soluționarea cauzei, descoperite după judecată și care fac dovada că aceasta se întemeiază pe o eroare judiciară.

Procedând la examinarea admisibilității în principiu a cererii de revizuire formulată de revizuentul A., prin prisma dispozițiilor art. 459 alin. (3) C. proc. pen., prima instanță a constatat că cererea a fost formulată în termenul legal, prevăzut de art. 457 alin. (1), teza a II-a C. proc. pen., revizuentul a fost parte în cauza a cărei revizuire o solicită, conform art. 455 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., iar prin Sentința penală nr. 1081 din 3 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2009, s-a rezolvat fondul cauzei, dispunându-se condamnarea inculpatului.

Totodată, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală a reținut că revizuentul a invocat doar formal cazul de revizuire pe care își întemeiază cererea, respectiv art. 453 alin. (1) lit. a) teza II-a C. proc. pen., susținând faptul că s-au descoperit fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute la soluționarea cauzei și care dovedesc netemeinicia hotărârii pronunțate în cauză și a apreciat că toate aspectele menționate în susținerea cererii de revizuire reprezintă apărări de fond, revizuirea nefiind o cale de atac devolutivă, iar motivul menționat de revizuent în cuprinsul cererii nu se circumscrie niciunuia dintre cazurile de revizuire expres și limitativ prevăzute de art. 453 C. proc. pen.

În altă ordine de idei, prima instanță a constatat că au fost indicate, atât oral, cât și în scris, o serie de înscrisuri, în cuprinsul cererilor de revizuire (508 pct. ), dar niciunul dintre acestea nu se poate circumscrie dispozițiilor art. 453 alin. (1) lit. a) teza a II a din C. proc. pen. și, mai mult decât atât, toate înscrisurile la care s-a făcut referire, au fost avute în vedere de către instanță la pronunțarea soluției, atât în fond, cât și în apel, neexistând niciun înscris care să dovedească, potrivit dispozițiilor art. 453 alin. (1) lit. a) teza a II a din C. proc. pen., netemeinicia hotărârii pronunțate în cauză.

S-a mai apreciat de prima instanță că nu pot fi primite argumentele invocate de revizuentul A. prin apărător ales în sensul că are dreptul de a beneficia de calea de atac a revizuirii, întrucât instanțele de judecată au fost induse în eroare, fiind falsificat mijlocul de probă în baza căruia s-a pronunțat soluția de condamnare, la dosarul cauzei regăsindu-se două înscrisuri provenind de la aceeași autoritate, unul care conține anumite informații ce nu sunt de natură să atragă răspunderea penală și, celălalt înscris, avut în vedere de instanțele de judecată, conține informații olografe prin care se schimbă radical conținutul acestui înscris, precum și faptul că un număr de 39871 de convorbiri au fost obținute numai într-o perioadă de două luni, vizând două dintre persoanele supravegheate, întrucât aceste aspecte reprezintă apărări pe fondul cauzei și nu pot constitui motive de revizuire.

De asemenea, prima instanță a mai reținut că, în speță, nu sunt îndeplinite nici dispozițiile art. 459 alin. (3) lit. e) din C. proc. pen., întrucât faptele și mijloacele de probă în baza cărora a fost formulată cererea nu conduc, în mod evident, la stabilirea existenței unor temeiuri legale ce permit revizuirea și a conchis că, prin cererea de revizuire formulată revizuentul A., nu au fost invocate temeiuri legale privind redeschiderea procedurilor penale, conform art. 459 alin. (3) lit. c) din C. proc. pen., respingând în baza art. 459 alin. (5) C. proc. pen., ca inadmisibilă, cererea de revizuire formulată de revizuentul A. împotriva Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2009.

Împotriva Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, pronunțată în Dosarul nr. x/2018 de secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în termen legal a formulat apel revizuentul condamnat, prin apărător ales, (la data de 5 noiembrie 2018, conform filei 2 dosar apel), cauza înregistrându-se la data 9 noiembrie 2018 pe rolul Completului de 5 Judecători Penal 1 sub nr. x/2018, cu prim termen inițial fixat la 3 decembrie 2018.

Însă prin încheierea din data de 3 decembrie 2018, completul inițial investit, cu majoritate, a acordat termen administrativ la data de 14 ianuarie 2019, urmând ca toate măsurile procesuale care se impun să fie dispuse de completul ce se va înființa (conform filei 9 dosar apel).

La data de 12 decembrie 2018, prin rezoluția administrativă a vicepreședintelui instanței, dată în baza punctului 3 lit. a) din Hotărârea nr. 156 din 6 decembrie 2018 a Colegiului de conducere al Înaltei Curți, s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol în vederea repartizării aleatorii către Completurile de 5 Judecători nou înființate, în temeiul art. 4 alin. (1) din Hotărârea nr. 1367 din 5 decembrie 2018, adoptată de secția pentru judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, cu referire la efectele Deciziei nr. 685/2018 a Curții Constituționale (dosar apel).

Urmare repartizării aleatorii, cauza a revenit spre soluționare Completului de 5 Judecători Penal 2-2018, nou înființat, cu prim termen de judecată la data de 19 decembrie 2018, dosarul fiind ulterior amânat la data de 21 ianuarie 2019, pentru lipsă de procedură cu apelantul revizuent condamnat.

La termenul din 21 ianuarie 2019, cauza s-a amânat pentru motivul invocat din oficiu de instanță, respectiv față de împrejurarea că la data de 31 ianuarie 2019 au fost convocate Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru a decide dacă se modifică jurisprudența Completurilor de 5 Judecători cu privire la interpretarea și aplicarea principiului continuității completului de judecată, subsumat regulii anualității ce guvernează activitatea acestor formațiuni de judecată.

La termenul de judecată din 18 februarie 2019, apărătorul ales al apelantului condamnat revizuent A. a solicitat acordarea unui termen pentru pregătirea apărării.

La termenul din 18 martie 2019, apelantul condamnat revizuent a lipsit, deși a fost legal citat, însă a fost reprezentat de apărătorul ales, iar Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători a acordat cuvântul asupra apelului formulat, concluziile apărătorului ales al apelantului revizuent condamnat, precum și ale reprezentantului Ministerului Public fiind consemnate în detaliu în încheierea de ședință de la acel termen, motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

Totodată, apărătorul ales al apelantului revizuent condamnat, a depus la dosar, anterior pronunțării, la 21 martie 2019, astfel cum a precizat, în raport de considerentele Deciziei nr. 26/2019 a Curții Constituționale, note de concluzii scrise însoțit de înscrisuri în susținerea motivelor de apel, în care, în esență, a susținut că: hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, întrucât cauza nu a fost repartizată corespunzător dispozițiilor legale, completul de judecată fiind nelegal constituit; hotărârea a fost pronunțată de un complet din care a făcut parte doi judecători cu privire la care a existat un caz de incompatibilitate; instanța s-a pronunțat cu neobservarea mecanismului legal stabilit pentru examinarea cererii de revizuire și a cererii de sesizare a Curții Constituționale; hotărârea pronunțată nu este motivată, în toate cele trei ipoteze privind neîndeplinirea acestei obligații legale.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, în majoritate, examinând hotărârea atacată prin prisma criticilor formulate atât în scris (dosar apel), cât și în susținerile orale în fața instanței de apel și a dispozițiilor legale incidente, dar și din oficiu, conform art. 417 alin. (2) C. proc. pen. cu referire la art. 420 C. proc. pen., constată că este fondat apelul formulat de condamnatul revizuent A. împotriva Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, pronunțată de secția penală a Înaltei Curți în Dosarul nr. x/2018, urmând a desființa sentința penală sus - menționată și a dispune trimiterea cauzei spre rejudecare secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, însă numai pentru considerentele ce se vor expune în continuare.

Astfel, analizând criticile invocate de apelantul revizuent condamnat A., prin apărător ales, prin raportare la dispozițiile legale incidente și la înscrisurile depuse în susținerea apelului formulat, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători reține că motivul prioritar pentru care se impune admiterea apelului declarat îl vizează împrejurarea că din compunerea completului de colegial de 3 judecători din cadrul secției penale care a pronunțat sentința penală nr. 574 din 18 octombrie 2019 în Dosarul nr. x/2018, a cărei revizuire s-a solicitat, a făcut parte și un judecător care a participat la judecarea cauzei în apel pronunțând Decizia penală nr. 11 din 27 ianuarie 2015 în Dosarul nr. x/2014.

Urmare schimbării practicii Completelor de 5 Judecători în materie de incompatibilități, s-a constatat incidența unei situații de incompatibilitate, care, la momentul pronunțării, nu fusese apreciată ca fiind incidentă, considerându-se atunci că, în situația în care unul sau unii dintre membrii completului de judecată a participat anterior la soluționarea cauzei pe fond sau în apel, nu este incompatibil să participe și la soluționarea admisibilității în principiu a căii extraordinare de atac a contestației în anulare sau a revizuirii, ceea ce, în fapt s-a și întâmplat în cauza de față.

Astfel, făcându-se trimitere la considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 542 din 14 iulie 2015 a instanței de contencios constituțional paragraful 16, cu privire la etapa admisibilității în principiu a contestației în anulare, prin analogie, în mod constant, în jurisprudența Completelor de 5 Judecători, dar și a secției penale a Înaltei Curți în materia incompatibilităților s-a reținut anterior, până la începutul lunii decembrie 2018, că față de stadiul procesual al cauzei (apel la revizuire), prin natura și conținutul ei specific o astfel de procedură prealabilă, de examinare a admisibilității căii de atac promovată nu vizează însăși soluționarea acestei căi extraordinare de atac, ci doar verificarea întrunirii formale a condițiilor de exercitare a acesteia referitoare la încadrarea cererii în termenul legal, la întemeierea ei pe cazurile prevăzute de lege și depunerea ori invocarea mijloacelor de probă în dovedirea cazului de revizuire, conturându-se, deci, o conduită obiectivă a judecătorului în raport cu imperativele legii, în analiza admisibilității căii de atac exercitate.

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, prin raportare la jurisprudența Completelor de 5 Judecători de dată recentă, se constată că în perioada imediat ulterioară publicării în Monitorul Oficial a deciziei Curții Constituționale nr. 685/2018 și după tragerile la sorți ale membrilor titulari și ai celor aflați pe listele de permanență ale Completurilor de 5 Judecători pentru anul 2018 și pentru anul 2019, practica judiciară în materie s-a schimbat radical, însă din motive neimputabile vreunui magistrat judecător, în sensul că odată ce un judecător a participat la soluționarea unei cauze în fond sau apel, devine incompatibil să mai participe la soluționarea acelei cauze într-o cale extraordinară de atac, fie ea și în faza admisibilității în principiu, legiuitorul nefăcând nicio distincție între căile ordinare sau extraordinare de atac.

În speță, apelantul revizuent condamnat, prin apărător ales, critică împrejurarea că domnii judecători J. și K. care au făcut parte, alături de domnul judecător L., din completul de 3 judecători al secției penale al Înaltei Curți care a soluționat Dosarul nr. x/2018 și au respins ca inadmisibilă cererea de revizuire formulată de revizuentul A. împotriva Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 a secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, erau incompatibili să participe la judecarea acelei cauze.

Astfel a invocat faptul că, pe de o parte, doamna judecător J. a exercitat funcția de judecător de drepturi și libertăți în același dosar, calitate în care s-a pronunțat în legătură cu existența infracțiunilor, identitatea și vinovăția inculpatului, precum și asupra mijloacelor de probă administrate în cauză de Serviciul Român de Informații, iar pe de altă parte, că domnul judecător K. a făcut parte și din Completul de 5 Judecători, care a pronunțat decizia penală din apel nr. 11 din 27 ianuarie 2015, motiv pentru care, în alte cauze i s-a admis la data de 4 februarie 2019 declarația de abținere întemeiată pe art. 64 alin. (3) din C. proc. pen. [indicând cu titlu exemplificativ Dosarul nr. x/2019, având ca obiect contestația în anulare exercitată de condamnatul E. împotriva deciziei nr. 11 din 27 ianuarie 2015 pronunțată în Dosarul nr. x/2014 (prin care s-a modificat Sentința penală nr. 1081 din 3 decembrie 2013 de condamnare și a inculpatului A., pronunțată de secția penală a Înaltei Curți în Dosarul x/2009)] și depunând la dosar procesele-verbale și minutele încheierilor la care a făcut referire (dosar apel).

În ceea ce privește critica vizând presupusa stare de incompatibilitate în care s-ar fi aflat doamna judecător J. la momentul pronunțării Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, se rețin următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 64 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., există caz de incompatibilitate a judecătorului, dacă "există o suspiciune rezonabilă că imparțialitatea judecătorului este afectată".

În conținutul Convenției Europene a Drepturilor Omului a fost consacrată prevalența normelor europene în raport cu cele interne, și, în aceeași măsură, s-a prevăzut, ca o componentă a dreptului la un proces echitabil, accesul la un tribunal imparțial (art. 6 paragraful 1 din Convenție).

În jurisprudența Curții europene de contencios a drepturilor omului, imparțialitatea presupune lipsa oricărei prejudecăți sau idei preconcepute cu privire la soluția ce trebuie pronunțată în cadrul unui proces, noțiunea de "imparțialitate" la care face referire art. 6 paragraf 1 fiind apreciată într-un dublu sens: un sens subiectiv, care semnifică încercarea de determinare a convingerii personale a unui judecător, dar și un sens obiectiv, adică, independent de conduita personală a judecătorului, sunt foarte importante și aparențele, pentru că într-o societate democratică tribunalele/instanțele judecătorești trebuie să inspire justițiabililor deplină încredere în actul de justiție,

Astfel, din perspectiva criteriului subiectiv, se impune a se determina dacă convingerile personale ale unui judecător pot influența soluționarea unei anumite cauze, iar din acela al criteriului obiectiv, dacă judecătorul oferă garanții suficiente pentru a exclude orice bănuială legitimă în privința sa. În acest din urmă sens, aparențele prezintă o anumită importanță în raport cu încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire publicului, într-o societate democratică și, în primul rând, acuzatului, în cadrul unui proces penal.

De asemenea, este esențial ca îndoielile privitoare la imparțialitate să poată fi justificate în mod rezonabil (cauzele Kyprianou împotriva Ciprului, Atanasiu împotriva României și Hirschhorn împotriva României), iar dacă există o îndoială justificată, judecătorul trebuie să se abțină de la soluționarea cauzei.

Totodată, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Cauza Hauschildt vs Danemarca, Hotărâre din 24 mai 1989 paragraful 48) a statuat că atunci când un judecător s-a pronunțat cu privire la necesitatea luării măsurii arestării preventive, înainte de judecarea pe fond a cauzei, această împrejurare nu duce la încălcarea obligației de imparțialitate, decât în măsura în care ar exista bănuieli deosebit de puternice că persoana în cauză a săvârșit fapta de care este acuzată.

În consecință, din perspectiva garanțiilor furnizate de Convenția europeană a drepturilor omului în materia imparțialității obiective funcționează principiul potrivit căruia simplul fapt de a fi pronunțat, anterior judecării fondului cauzei, hotărâri privind privarea de libertate ori punerea sub acuzare nu împiedică un judecător de a participa la soluționarea fondului aceleiași cauze.

Astfel în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a consacrat posibilitatea ca cel care a dispus arestarea preventivă (cauza Sainte-Marie vs. Franța, 1992) ori a fost judecător de instrucție (cauza Fey vs. Austria, 1993 și Padovani vs Italia, 1993) să dea soluția pe fond, sub rezerva analizării în concret a investigațiilor efectuate de judecător în faza prealabilă judecății și în măsura în care aceste investigații sunt sumare și nu creează impresia că judecătorul și-a format o prejudecată asupra fondului cauzei. Așadar, simplul fapt că un judecător a luat cunoștință de un dosar înainte de proces nu justifică, în sine, o bănuială asupra imparțialității sale (cauza Nortier, vs. Olanda,1993, par. 33)

Prin Decizia nr. 8 din 6 iunie 2011 pronunțată în Secții Unite, în recurs în interesul legii (publicată în Monitorul Oficial nr. 722 din 14 octombrie 2011), Înalta Curte de Casație și Justiție, făcând trimitere la jurisprudența constantă a instanței de contencios european, a statuat că judecătorul care a participat la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a soluționat propunerea de luare sau prelungire a măsurii arestării preventive a învinuitului sau inculpatului în cursul urmăririi penale nu devine incompatibil să judece cauza în fond, apel sau recurs:

"Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că un complet de judecată care judecă în fond sau apel este format din judecători care anterior s-au pronunțat asupra măsurii arestării preventive și nu constituie, în sine, o încălcare a prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană a drepturilor omului cu privire la imparțialitatea instanței.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că, la momentul dezbaterii privării de libertate, judecătorul analizează, în mod sumar, date existente în dosar în scopul stabilirii existenței temeiurilor pentru suspiciunea privind comiterea unei infracțiuni de către acuzat.

Pe de altă parte, în cazul în care este pronunțată o hotărâre, instanța trebuie să aprecieze dacă probele administrate sunt suficiente pentru a stabili vinovăția acuzatului. Prin urmare, suspiciunea și stabilirea formală a vinovăției nu pot fi tratate ca asemănătoare."

Totodată, Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind C. proc. pen., stabilește cu titlu de principiu, aplicarea imediată a legii procesuale noi tuturor proceselor și procedurilor penale aflate în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a noului C. proc. pen.

Astfel, potrivit art. 3 din Legea nr. 255/2013, legea nouă se aplică de la data intrării ei în vigoare tuturor cauzelor aflate pe rolul organelor judiciare, cu excepțiile prevăzute în cuprinsul legii.

Se constată însă, că legea de punere în aplicare a noului C. proc. pen. nu cuprinde dispoziții tranzitorii în materia incompatibilităților, așa încât, judecătorul care s-a pronunțat în cursul urmăririi penale, în condițiile Codului de procedură anterior cu privire la măsurile preventive sau la încuviințarea percheziției domiciliare/informatice ori cu privire la autorizarea tehnicilor speciale de supraveghere și cercetare nu este incompatibil să exercite în condițiile C. proc. pen. în vigoare funcția de cameră preliminară sau de judecată.

Prin urmare, în lipsa unor dispoziții tranzitorii, judecătorul care, anterior intrării în vigoare a noului C. proc. pen. a soluționat în cursul urmăririi penale căile de atac privind măsurile preventive ori s-a pronunțat cu privire la autorizarea tehnicilor speciale de supraveghere și cercetare, nu devine incompatibil și poate participa la judecarea aceleași cauze.

A interpreta în sens contrar ar însemna a se aplica, retroactiv, cu încălcarea art. 13 alin. (1) C. proc. pen., dispozițiile noii codificări procesual penale.

În contextul cauzei se observă că erau în vigoare dispozițiile C. proc. pen. anterior în perioada ce a precedat momentului soluționării pe fond a cauzei ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/2019 din data de 3 decembrie 2013 de către completul secției Penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, dosar în care apelantul revizuent susține că doamna judecător J. ar fi desfășurat activități specifice funcției de "judecător de drepturi și libertăți" având și "competențe administrative" și cu această ocazie ar fi "cenzurat probele cauzei în relația dintre Serviciul Român de Informații - Înalta Curte de Casație și Justiție și completul legal învestit cu soluționarea cauzei"

Analizând actele și lucrările dosarului prin raportare la contextul factual al cauzei și prin prisma criticilor formulate de apelantul revizuent, se constată că nu exista o situație de incompatibilitate a doamnei judecător J., chiar dacă în faza a urmăririi penale și până la pronunțarea Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013 (soluționarea pe fond a Dosarului nr. x/2000 al secției Penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în calitate de judecător desemnat a dispus măsuri de supraveghere tehnică cu privire la unii dintre inculpații din dosar, pronunțându-se numai asupra oportunității și necesității respectivelor măsuri de supraveghere, fără a face o analiză pe fond a cauzei din perspectiva existenței unor probe suficiente și apte a-i forma convingerea cu privire la vinovăția/nevinovăția inculpaților.

Raportând considerațiile teoretice mai sus relevate la dispozițiile legale incidente și la contextul concret al cauzei, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători constată că împrejurările învederate de apelantul revizuent condamnat în ceea ce o privește pe doamna judecător J. nu pot constitui/contura o suspiciune rezonabilă din perspectiva criteriului obiectiv și nici din perspectiva criteriului subiectiv, în sensul că imparțialitatea sa în judecarea cererii de revizuire ce a format obiectul Dosarului nr. x/2018 ar fi putut fi afectată, ci dimpotrivă, se configurează o conduită obiectivă a judecătorului în raport cu imperativele legii, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. f) C. proc. pen.

Prin urmare, având în vedere că, în speță, nu se conturează o suspiciune rezonabilă în sensul că imparțialitatea doamnei judecător J. ar fi fost afectată la momentul pronunțării Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, se apreciază că nu există temeiuri de fapt sau de drept în baza cărora să se constate că ar fi fondate criticile apelantului revizuent cu privire la acest aspect, deoarece motivele invocate nu pot genera acea lipsă de imparțialitate ori obiectivitate, fie chiar și aparentă, pe care se grefează noțiunea de incompatibilitate, urmând a fi înlăturate ca atare.

Însă, referitor la cealaltă critică prin care apelantul revizuent A. susține existența unei cauze de incompatibilitate în ceea ce îl privește pe domnul judecător K., care, într-adevăr, a pronunțat Decizia penală nr. 11 din 27 ianuarie 2015, hotărâre prin care au fost soluționate apelurile împotriva sentinței de condamnare a cărei revizuire s-a solicitat, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători constată că este întemeiată, urmând a fi admis apelul formulat sub acest aspect și a se desființa hotărârea atacată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Astfel, potrivit art. 64 alin. (1) lit. f) C. proc. pen. judecătorul este incompatibil dacă există o suspiciune rezonabilă că imparțialitatea sa este afectată.

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, orice persoană are dreptul la un proces echitabil, una dintre garanțiile dreptului în acest sens fiind accesul la un tribunal imparțial.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, în privința imparțialității obiective a judecătorului, aparențele au un rol decisiv, limitele lor fiind stabilite de jurisprudența instanței europene, în raport de împrejurările concrete ale cauzelor.

Imparțialitatea presupune lipsa oricărei prejudecăți sau idei preconcepute cu privire la soluția ce trebuie pronunțată în cadrul unui proces. Jurisprudența instanței de contencios european analizează imparțialitatea judecătorilor, atât sub aspect subiectiv, cât și sub aspect obiectiv.

Astfel, din perspectiva criteriului subiectiv, se impune a se determina dacă convingerile personale ale unui judecător pot influența soluționarea unei anumite cauze, iar sub aspectul criteriului obiectiv, trebuie analizat dacă judecătorul oferă garanții suficiente pentru a exclude orice bănuială legitimă în privința sa. În acest din urmă sens, aparențele prezintă o anumită importanță în raport cu încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire publicului, într-o societate democratică și, în primul rând, acuzatului, în cadrul unui proces penal.

Pornind de la dispozițiile art. 6 Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, care recunosc oricărei persoane dreptul la un proces echitabil, principiu ce se regăsește și în legislația națională în art. 8 C. proc. pen., legiuitorul a înțeles să instituie în art. 64 alin. (1) lit. f) C. proc. pen. o garanție care să asigure, în realizarea actului de justiție, imparțialitatea celor chemați să dezlege raportul juridic dedus judecății, stabilind că, în situația existenței unei suspiciuni rezonabile că judecătorul ar fi părtinitor față de una dintre părți, acesta este obligat să se retragă de la judecată.

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 64 alin. (3) din C. proc. pen. "Judecătorul care a participat la judecarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiași cauze într-o cale de atac sau la rejudecarea cauzei după desființarea ori casarea hotărârii.",

În prealabil, se impune a se menționa că situația de incompatibilitate invocată de apelantul revizuent nu subzista la momentul la care s-a pronunțat Sentința penală nr. 574 în Dosarul nr. x/2018, hotărâre care este atacată cu prezentul apel, întrucât în acea perioadă, așa cum s-a arătat anterior, jurisprudența constantă a Completelor de 5 Judecători în materia incompatibilităților era în sensul că în etapa admisibilității în principiu, inclusiv a cererii de revizuire, poate participa judecătorul care a pronunțat soluția fie pe fond, fie în apel.

Prin urmare, situația de incompatibilitate nou ivită a domnului judecător K. nu este și nu poate fi imputabilă acestuia, câtă vreme aceasta s-a datorat exclusiv împrejurării că, ulterior datei de la 18 octombrie 2018, s-a schimbat radical jurisprudența în materia incompatibilităților atât la nivelul Completelor de 5 Judecători, cât și la nivelul secției Penale, astfel cum s-a relevat în cele mai sus menționate.

Astfel, în speță, Completul de 5 Judecători Penal 2-2018 a fost învestit cu soluționarea apelului formulat de revizuentul condamnat A. împotriva Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, pronunțată de secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/2018, prin care a fost respinsă ca inadmisibilă cererea de revizuire a Sentinței penale nr. 1081 din 3 decembrie 2013, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală în Dosarul nr. x/2009, rămasă definitivă prin Decizia penală nr. 11 din 27 ianuarie 2015 în Dosarul nr. x/2014 al Completului de 5 Judecători al Înaltei Curți.

Or, în cauză, așa cum rezultă din actele dosarului prin raportare la criticile formulate în apel de apelantul revizuent condamnat, aspectele relevate pot justifica o anume suspiciune privind lipsa de imparțialitate la judecarea cauzei nr. x/1/2018 și ar putea susține afectarea obiectivității domnului judecător K. în legătură cu acest dosar, cu atât mai mult cu cât acesta a făcut parte din Completul de 5 Judecători învestit cu soluționarea apelurilor declarate împotriva sentinței penale de condamnare, cu privire la care s-a formulat o cerere de revizuire cenzurată în prezenta cale de atac, fiind furnizate astfel elemente concrete de natură a contura o anume îndoială asupra obiectivității sale în speță.

Prin urmare, pentru considerentele expuse și fiind identificate împrejurări apte să pună sub semnul îndoielii, fie și la nivel de aparențe, existența unor îndoieli/dubii cu privire la imparțialitatea magistratului în soluționarea cauzei și care s-ar putea circumscrie noțiunii de suspiciune rezonabilă, așa cum o cere textul de lege anterior menționat, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători - cu majoritate apreciază se impune admiterea apelului formulat în cauză, desființarea sentinței penale atacate și retrimiterea cauzei la secția penală în vederea rejudecării.

În ceea ce privește celelalte critici formulate în apel de revizuentul condamnat A., urmează a fi avute în vedere și analizate de prima instanță cu ocazia rejudecării.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea prezentului apel vor rămâne în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru apelantul revizuent condamnat, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 160 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

În majoritate:

Admite apelul formulat de revizuentul condamnat A. împotriva Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018, pronunțată de secția penală a Înaltei Curți în Dosarul nr. x/2018 .

Desființează sentința penală sus - menționată și dispune trimiterea cauzei spre rejudecare secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea prezentului apel rămân în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru apelantul revizuent condamnat, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 160 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 martie 2019.

OPINIE SEPARATĂ

Cu titlu prealabil, soluția de desființare, în totalitate, a sentinței penale apelate cu trimiterea cauzei spre rejudecare, se impune, conform dispozițiilor art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., în situația în care judecarea în primă instanță a avut loc în lipsa unei părți nelegale citate sau care, deși legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a încunoștința instanța despre această imposibilitate, precum și atunci când există vreunul din cazurile de nulitate absolută.

În speță, în raport de motivele invocate de apărarea apelantului, se pune în discuție incidența ultimei teze a dispozițiilor legale precizate, respectiv încălcarea de către instanța de fond a unor dispoziții legale sancționate cu nulitatea absolută.

Potrivit art. 281 alin. (1) din C. proc. pen., se sancționează cu nulitatea absolută, încălcarea dispozițiilor legale privind:

a) compunerea completului de judecată;

b) competența materială și competența personală a instanțelor judecătorești, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente (respectiv, competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, conform Deciziei Curții Constituționale nr. 302/2017);

c) publicitatea ședinței de judecată;

d) participarea procurorului, atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii;

e) prezența suspectului sau a inculpatului, atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii;

f) asistarea de către avocat a suspectului sau a inculpatului, precum și a celorlalte părți, atunci când asistența este obligatorie.

În raport de prevederile legale relevate anterior, urmează a se analiza incidența, în prezenta cauză, a cazului de nulitate absolută prevăzut de art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., prin prisma motivului de apel, apreciat ca fiind întemeiat, în opinia majoritară, privind incompatibilitatea magistratului judecător K., membru în completul de judecată care a verificat admisibilitatea cererii de revizuire formulată de condamnatul A. la instanța de fond.

În opinie separată, apreciez că, în speță, nu este incident cazul de nulitate absolută vizând compunerea completului de judecată. Nerespectarea dispozițiilor legale privind incompatibilitatea unuia dintre membrii completului de judecată de la instanța de fond se sancționează cu nulitatea relativă, incompatibilitatea nefiind subsumată noțiunii de "compunere a instanței". În acest sens, lipsa de echivalență a celor două noțiuni rezultă din prevederile art. 426 lit. d) din C. proc. pen., incompatibilitatea fiind prevăzută distinct, ca un caz de contestație în anulare, de compunerea completului de judecată, care reprezintă un alt caz de contestație în anulare. Or, dacă cele două noțiuni ar fi fost echivalente, ar fi fost suficient ca legiuitorul să reglementeze un unic caz de contestație în anulare, subsumându-se, astfel, noțiunii de "compunere a instanței".

Față de cele arătate, nefiind incident niciunul din motivele prevăzute de art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., în speță nu se impunea desființarea sentinței apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță.

Pe de altă parte, rejudecarea cauzei de aceeași instanță nu se impunea în condițiile în care pretinsul motiv de nelegalitate - incompatibilitatea magistratului judecător K. - nu subzista la momentul la care s-a pronunțat sentința penală apelată, aspect relevat în opinia majoritară că ar fi survenit ulterior, situația de incompatibilitate nou ivită a domnului judecător datorându-se exclusiv schimbării jurisprudenței instanței în materia incompatibilităților. Or, încălcarea dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal se realizează la momentul întocmirii actului procedural, și nu ulterior. Astfel, motivul de nelegalitate trebuie să fie preexistent întocmirii actului pretins afectat de viciul de nelegalitate. Împrejurarea ulterioară pronunțării hotărârii atacate constând în schimbarea jurisprudenței în materia incompatibilităților nu poate conduce la desființarea hotărârii apelate, în condițiile în care la momentul pronunțării sentinței penale aceasta nu era afectată de vreun viciu de legalitate.

De altfel, nici apărarea revizuentului nu a apreciat că ar fi incidentă vreo situație de incompatibilitate cu privire la d-l judecător K., neinvocând acest aspect cu ocazia soluționării cauzei la instanța de fond. Relevant este faptul că revizuentul, prin apărător, a formulat cerere de recuzare a unui alt membru al completului de judecată, d-na judecător J., fapt ce denotă că acesta a verificat membrii completului de judecată din punctul de vedere al situațiilor ce ar fi generat un caz de incompatibilitate.

Nu în ultimul rând, procedură reglementată de art. 459 din C. proc. pen., privește examinarea, admisibilității în drept, a cererii de revizuire și nu vizează soluționarea căii extraordinare de atac, în acest din urmă caz având loc rejudecarea cauzei și, dacă se găsește necesar, readministrarea probelor din cursul judecății în primă instanță.

Prin urmare, în faza admisibilității în principiu a cererii de revizuire, instanța este învestită a se pronunța asupra unor aspecte de ordin pur legal, chestiuni de natură formală privind titularul, termenul de introducere a cererii și formularea în scris a acesteia, cu arătarea cazului de revizuire și a mijloacelor de probă, verificări privind formularea anterior a unor cereri similare, respectiv dacă faptele și mijloacele de probă invocate conduc, în mod evident, la stabilirea unor temeiuri legale ce permit revizuirea.

Pe cale de consecință, nu se decelează o situație de incompatibilitate a judecătorului care a pronunțat Decizia penală nr. 11 din 27 ianuarie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, neexistând elemente concrete de natură a contura o îndoială asupra obiectivității d-lui judecător K. în soluționarea cererii de revizuire, sub aspectul verificării condițiilor de admisibilitate prevăzute expres de legiuitor.

Față de cele arătate, se impunea soluționarea căii de atac formulate de revizuentul A. de către instanța de apel, cu privire la verificarea admisibilității cererii de revizuire.

Pe acest aspect, în acord cu instanța de fond, apreciez că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege privind admisibilitatea cererii de revizuire. În esență, motivele invocate în cererea de revizuire sunt veritabile apărări pe fondul cauzei, ce tind la rejudecarea în parametrii specifici unei căi ordinare de atac privind interpretarea materialului probator administrat în cauză. Revizuentul nu a invocat împrejurări faptice cu caracter de noutate de natura celor avute în vedere de legiuitor în art. 453 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., ci a contestat legalitatea probelor avute în vedere la pronunțarea soluției de condamnare.

Nici critica privind lipsa motivării sentinței penale apelate nu poate fi primită, instanța de fond analizând, în mod corespunzător, condițiile de admisibilitate a cererii de revizuire prevăzute de art. 459 alin. (3) din C. proc. pen.

Pentru toate motivele evocate anterior, apreciez că se impunea, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., respingerea, ca nefondat, a apelului declarat de revizuentul A. împotriva Sentinței penale nr. 574 din 18 octombrie 2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală.

Procesat de GGC - LM