ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2462/2019

Ședința publică din data de 10 mai 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 18.02.2016 pe rolul Cuții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul National al Audiovizualului a solicitat anularea Deciziei nr. 84/28.01.2016 emisă de pârât prin care a fost sancționată cu somație publica.

Prin sentința civilă nr. 3244 pronunțată în data de 26 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul National al Audiovizualului.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii, în sensul anulării deciziei CNA nr. 84/2016.

A precizat că, împotriva societății au fost depuse 5 reclamații, întrucât a difuzat un clip video intitulat Araboaica. Dintre cele 5 reclamanții, doar 4 i s-au adus la cunoștință și tocmai cea care reprezintă temeiul deciziei de sancționare, respectiv reclamatia nr. y/4.08.2015 nu a fost comunicată către radiodifuzor pentru formularea unui punct de vedere. Mai mult, în considerarea legăturilor încordate existente la acest moment între instituția publica CNA si radiodifuzorul S.C. A. S.R.L. a susținut că există dubii serioase cu privire la veridicitatea si pertinenta acestei reclamații pentru a reprezenta temiei al unei decizii de sancționare.

În acest context arată că a fost privată de dreptul de a se apăra în faza premergătoare emiterii deciziei de sancționare. În raport cu aceste mențiuni, a apreciat ca reclamația care a reprezentat temei al deciziei nu este suficienta si temeinica pentru a constitui baza sancționării radiodifuzorului.

Totodată a susținut că decizia CNA trebuie anulată, întrucât atât ea, cât și reclamanția care a stat la baza emiterii ei nu respectă condițiile de fond și formă.

Consideră ca în mod greșit instanța de fond a apreciat că nu sunt aplicabile reclamațiilor depuse la dosar prevederile O.G. nr. 27/2000 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor.

Instanța în mod greșit a apreciat ca O.G. nr. 27/2000 nu are incidența in prezenta cauza, iar reclamațiile anonimizate care reprezintă temei al sancționării radiodifuzorului B. nu trebuie să respecte aceste prevederi. Astfel CNA era obligată să țină cont de prevederile art. 7 din ordonanță în aprecierea caracterului veridic și temeinic al reclamațiilor anonimizate transmise cu referire la postul B..

De asemenea, solicită a se constata că nici argumentul instanței de fond conform căruia Decizia CNA nr. 84/2016 de sancționare a postului B. cu somație publică îndeplinește condițiile de fond și de forma prevăzute de art. 15, alin. (4) din Legea nr. 504/2002, nu este fondată întrucât nu există datele de identificare ale celor 6 membri care au votat pentru sancționare.

A apreciat că cel sancționat nu are cum să verifice dacă la ședința Consiliului au participat 8 membri și cel puțin 6 au votat pentru sancțiunea respectivă, intrucât numele celor prezenți nu a fost specificat în actul sancționator.

În aceste condiții, pentru respectarea dreptului la apărare al fiecărui radiodifuzor, dar și pentru transparența în activitatea CNA-ului, a apreciat ca era absolut necesar să fie indicați în cadrul deciziei de sancționare membrii Consiliului care au participat la ședința, care au votat pentru sancționare și care au votat împotriva, etc.

In plus, instanța de fond in mod eronat a apreciat că nu ar fi incidente dispozițiile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, Decizia CNA nr. 84/2016 fiind nelegala și din acest punct de vedere, pentru nerespectarea condițiilor de fond și de formă.

In mod greșit, instanța de fond a afirmat că CNA nu este ținut în emiterea deciziilor de dispozițiile O.G. nr. 2/2001, întrucat aceasta reprezintă cadrul comun in materie de contravenții (orice lacuna din Legea nr. 504/2002 urmează a se complini cu dispozițiile legii comune). Art. 16 din lege indica in mod clar ca, indiferent de suportul care constata contravenția, obligatoriu, trebuie indicate nume, prenume, instituția si calitatea in virtutea căreia intocmeste actul de sancționare.

Instanța de fond a apreciat in mod eronat și ca Decizia CNA nr. 84/2016 este legala si temeinică prin raportare la faptele imputate de instituția publică, motiv pentru care solicită a se anula decizia de sancționare si prin raportare la netemeinicia faptelor imputate radiodifuzorului.

Videoclipul difuzat pe postul de televiziune B., care face atât obiectul reclamației mai-sus menționate, cât și al Deciziei de sancționare nr. 84/28.01.2016 nu contravine legilor în vigoare la data difuzării, respectând, de altfel, principiile de protecție a minorului, de informare corectă a publicului, de respectare a demnității umane și de asigurare a unei concurențe loiale.

În acest sens, a specificat faptul că dansatoarea din videoclip execută un dans cu specific arăbesc, mai exact un dans care pune accent pe mișcările din abdomen în ritmul muzicii. De asemenea, un dans arăbesc nu poate să conducă la ideea unui dans cu tentă sexuală sau de exploatare a minorilor, fiind împotriva religiei țărilor din care provine. Postul de televiziune B. nu poate avea nicio culpa că anumiți telespectatori nu cunosc cultura, tradiția și/sau religia țărilor arabe, iar aceștia pot considera provocator un dans arăbesc executat de un minor.

Mai mult de atât, prin sancțiunea aplicată, membrii consiliului au apreciat greșit faptul că difuzarea piesei C. - Arăboaica are ca scop principal exploatarea aspectului fizic al minorului. Principalul scop al melodiei este acela de a se promova și nu de a exploata aspectul fizic al minorului sau de-al expune în ipostaze nepotrivite vârstei. Astfel spus, postul de televiziune B. nu a încălcat art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.

Intimatul-pârât Consiliul Național al Audiovizualului a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat, în principal, respingerea căii de atac ca fiind nulă în temeiul art. 489 C. proc. civ., întrucât nu aduce critici hotărârii și în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Recurenta - reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta societatea S.C. A. S.R.L. a învestit instanța de fond cu controlul de legalitate al Deciziei nr. 84/28.01.2016 emisă de intimatul Consiliul Național al Audiovizualului, prin care s-a dispus sancționarea societății pentru postul de televiziune B. cu somație publică de intrare de îndată în legalitate, pentru încălcarea prevederilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Înalta Curte apreciază că au relevanță în cauză următoarele prevederi din:

Legea audiovizualului nr. 504/2002:

- art. 3 alin. (1):

"Prin difuzarea și retransmisia serviciilor de programe se realizează și se asigură pluralismul politic și social, diversitatea culturală, lingvistică și religioasă, informarea, educarea și divertismentul publicului, cu respectarea libertăților și a drepturilor fundamentale ale omului";

- art. 39 (2):

"Difuzarea în serviciile de televiziune și de radiodifuziune a programelor care pot afecta dezvoltarea fizică, mentală sau morală a minorilor se poate face numai dacă, prin alegerea intervalului orar de difuzare, prin codare sau ca efect al altor sisteme de acces condiționat, se asigură faptul că minorii din zona de transmisie, în situații normale, nu pot auzi sau vedea emisiunile respective".

- art. 88 alin. (1):

"Supravegherea respectării, controlul îndeplinirii obligațiilor și sancționarea încălcării prevederilor prezentei legi, precum și a deciziilor și instrucțiunilor cu caracter normativ emise în baza și pentru aplicarea acesteia revin Consiliului, cu excepția prevederilor aplicabile licențelor de emisie, licențelor de utilizare a frecvențelor radio în sistem digital terestru ori autorizațiilor tehnice, a căror respectare, supraveghere, control și, respectiv, sancționare a încălcării revin de drept Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, în conformitate cu atribuțiile pe care le are, conform legii."

- art. 89 "Exercitarea activității de control prevăzute la art. 88 se realizează, în condițiile prezentei legi, astfel: a) din oficiu; b) la cererea unei autorități publice; c) ca urmare a unei plângeri depuse de o persoană fizică sau juridică afectată în mod direct prin încălcarea prevederilor prezentei legi; ca urmare a plângerii depuse de organizații neguvernamentale, specializate în protejarea drepturilor omului, a drepturilor femeii și a copilului."

Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual:

- art. 9:

"Este interzisă difuzarea de programe al căror scop principal este exploatarea aspectului fizic al minorului sau expunerea acestuia în ipostaze nepotrivite vârstei.";

- art. 34 alin. (1):

"Orice persoană are dreptul la propria imagine";

Înalta Curte apreciază că primul motiv de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") este nefondat, potrivit considerentelor ce succed:

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamantă în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Nu poate fi reținut nici motivul de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), întrucât sentința recurată reflectă interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Consiliul Național al Audiovizualului a sancționat postul de televiziune B. cu somație publică, întrucât a difuzat în data de 13.08.2015 la în intervalul orar 18:17 - 18.43 un videoclip, în cadrul căruia apare o minoră sumar îmbrăcată și desculță, care dansează pe covor sau pe o masă, înconjurată de un grup de 7 bărbați, pe o melodie arăbească cu versuri în limba română. În cuprinsul versurilor piesei se spune " ... ce frumusețe de femeie; ... și mai seducătoare; ... de focul ei nu mai pot; . . . . . . . . . .nu-mi iau ochii de la ea când văd că se mișcă așa/dau tot ce am pentru ea, arăboaica mea".

Împotriva videoclipului, potrivit Raportului de monitorizare au fost formulate, în perioada 27 februarie 2015 - august 2015, 5 reclamanții respectiv: R nr. x/27.02.2015, R nr. y/27.02.2015, R nr. x/09.03.2015, R nr. x/06.06.2015 și R nr. y/14.08.2015, ultima stând la baza emiterii deciziei CNA 84/2016.

Societatea reclamantă a formulat și depus un punct de vedere, în cuprinsul căruia nu a contestat aspectele reținute din prezenta cauză, ci a apreciat că reclamanția/petiția nu respectă condițiile de formă prevăzute de Ordonanța 27/2002 și că persoana care a depus-o nu cunoaște cultura, tradiția sau religia țărilor arabe.

Înalta Curte reține că societatea reclamantă nu a contestat conținutul raportului de monitorizare, ci a criticat aspecte de ordin procedural, respectiv că: nu i s-a comunicat una dintre cele 5 reclamații făcute la CNA pentru videoclip pentru a putea depune un punct de vedere fiindu-i încălcat astfel dreptul la apărare, că reclamația și decizia 84/2016 nu respectă condițiile de fond și formă și că există și alte videoclipuri care ar putea aduce atingere dezvoltării minorului, care nu au fost sancționate.

În mod legal prima instanță a constatat, potrivit dispozițiilor legale incidente cauzei și expuse anterior, că activitatea Consiliului de control și, în consecință, de sancționare a încălcărilor legislației audiovizuale de către radiodifuzori nu este în niciun fel condiționată de solicitarea unui punct de vedere din parte radiodifuzorului, deși în cauză, reclamanta a exprimat punctul de vedere nr. x pdv/04.03.2015 în urma primelor 4 sesizări, în legătură cu difuzarea aceluiași videoclip, aspect necontestat de altfel.

În aceste condiții, se constată că recurentei-reclamante nu i s-a încălcat dreptul la apărare.

De asemenea, nu este fondată critica vizând faptul că Decizia CNA nr. 84/2016 de sancționare a postului B. cu somatic publica nu indeplineste condițiile de fond si de forma prevăzute de art. 15, alin. (4) din Legea nr. 504/2002, întrucât nu există datele de identificare ale celor 6 membri care au votat pentru sancționare.

Sub acest aspect, instanța de recurs reține că nu era necesară, din punct de vedere procedural și de formă să fie menționate numele celor 6 membri, singura cerință legală fiind aceea de a publica pe site-ul instituției decizia motivată.

În acest context în mod corect curtea de apel a constatat că decizia îndeplinește condițiile de formă și de fond fiind indicate datele de identificare atât ale emitentului cât și ale societății sancționate, fiind expusă/descrisă fapta reținută în mod clar și neechivoc, motivele avute la luarea deciziei, precum și prevederile legale încălcate.

După vizionarea videoclipului, Înalta Curte apreciază că în mod corect prima instanță a reținut încălcarea dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.

Instanța supremă nu poate reține susținerile recurentei - reclamante, în sensul că subiectul videoclipului nu ar trebui să ofenseze pe nimeni și că telespectatorii care au formulat plângere nu au cunoștință de cultura arabă, întrucât acest clip a fost difuzat în limba română, în România, unde legislația este clară sub aspectul ocrotirii persoanelor care nu se pot apăra singure. În mod sigur, dacă artistul ar fi cântat în limba arabă și în videoclip ar fi apărut o tânără majoră dansând nu ar fi atras nici o reclamație.

În cauză se apreciază ca fiind încălcată obligația protejării minorilor de exploatarea aspectului lor fizic sau expunerea acestuia în ipostaze nepotrivite vârstei, întrucât în centrul unui videoclip se află o minoră de circa 10-11 ani, care dansează din buric între 7 bărbați maturi și majori, care o privesc și versurile în limba română sunt îndejuns de explicite:

"... ce frumusețe de femeie; ... și mai seducătoare...", toate aceste aspecte fiind de natură să inducă publicului convingerea că este normal să privească un copil ca pe un obiect de atracție sexuală.

Trebuie precizat că nu este legal, etic și moral să expui un minor în modul descris anterior, să transmiți un mesaj erotic la adresa lui și apoi să apreciezi că persoanele care văd imaginile nu au cunoștință de tradiția, cultura și religia arabă.

În concluzie, recurenta nu a respectat îndatoririle și responsabilitățile care îi reveneau în calitate de furnizor de servicii media audiovizuale referitor la protecția minorilor.

Față de aceste considerente, în acord cu prima instanță, Înalta Curte constată că aplicarea sancțiunii cu somație publică, pentru încălcarea dispozițiilor dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual reprezintă o corectă și legală exercitare a dreptului de apreciere al autorității și nicidecum un motiv de nelegalitate a actului pentru lipsa mențiunilor, efectele și gravitatea faptei "în concret" așa cum pretinde recurenta-reclamantă.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3244 din 26 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 mai 2019.