ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1443/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 21.11.2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Nadlac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat următoarele:

- anularea Deciziei nr. 347 din 10.10.2016 emisă de pârâtă în soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrată cu nr. x din 1.08.2016 întocmită de reprezentanții Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, comunicată de către pârâtă prin adresa nr. x din 13.10.2016 (înreg. la instituția primăriei sub nr. x din 17.10.2016)

- anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrată cu nr. x din 1.08.2016

- obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 1369 din data de 12.04.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Oraș Nadlac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1369 din 12 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Nadlac, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., astfel cum s-a precizat prin răspunsul la întâmpinare, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În susținerea motivelor de casare invocate, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, că deși prin motivarea hotărârii atacate, instanța de fond a apreciat că argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată "nu pot fi reținute față de dispozițiile art. 3) lit. j), art. 33) alin. (1) și alin. (2) lit. h) și art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006", toate dispozițiile legale invocate, referitor la cerințele pe care trebuie să le îndeplinească documentația de atribuire (art. 33, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006), cele referitoare la obligația autorității contractante de a asigura ofertanților o informare corectă și explicită cu privire la contractul ce urmează a fi atribuit (art. 33 alin. (1) și art. 33 alin. (2) lit. h), cele referitoare la obligația Comisiei de evaluare asupra verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare de către fiecare ofertant în parte (art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006) au fost respectate în totalitate de către autoritatea contractantă, pârâta nearătând în mod concret, în niciun mod, care au fost actele autorității contractante prin care s-ar fi adus atingere valorilor ocrotite de dispozițiile normative antemenționate.

Învederează că referitor la pretinsele modificări efectuate asupra contractului ulterior semnării acestuia, în timpul implementării sale, instanța s-a referit în motivarea hotărârii atacate la trei aspecte:

Un prim aspect ar fi acela ca deși instanța a constatat în mod judicios faptul că actul administrativ atacat este netemeinic și nelegal sub aspectul reținerii unei împrejurări contrare realității, aceea că liderul de Asociere S.C. A. S.R.L. era împuternicit să semneze toate documentele din cadrul procedurii, conform împuternicirii semnate la Szeged în 15.06.2009 și, de asemenea, cu toate ca însăși pârâta intimată a confirmat acest aspect prin decizia de soluționare a contestației, instanța a considerat irelevant acest fapt și a menținut în totalitate actul administrativ atacat, conferindu-i o aparență de legalitate în condițiile în care a constatat ca acesta este nelegal și netemeinic. Din această perspectivă apreciază că sentința este nelegală și netemeinică.

Un al doilea aspect vizat de instanța de fond în motivarea hotărârii este cel referitor la modalitatea în care a fost constituită garanția de bună execuție de către ofertantul câștigător. Instanța a apreciat că autoritatea contractantă a modificat ulterior încheierii contractului unul dintre elementele esențiale ale acestuia (și anume garanția de bună execuție), atunci când în baza declarației ofertantului de încadrare în categoria IMM-urilor a redus cu 50% valoarea acesteia. Consideră că hotărârea instanței este nelegală întrucât modificarea cuantumului garanției nu a operat în urma unei "înțelegeri" intervenite ulterior între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, ci ca urmare a aplicării unor norme legale imperative, opozabile tuturor ofertanților. Aceste norme se aplică de drept oricăreia dintre situațiile cărora li se circumscriu, fără a fi necesară în acest sens o "convenție" a părților contractante, iar legalitatea modificării cuantumului garanției de buna execuție a fost confirmată chiar prin răspunsul dat solicitării sale de către fostul ANRMAP actualul ANAP, astfel că, apreciază că executantului nu i-a fost creat un avantaj, ci i-au fost respectate drepturile conferite de lege, drepturi recunoscute atât acestuia, cât și oricărui alt ofertant și totodată, opozabile tuturor.

Un al treilea aspect atins în motivarea hotărârii atacate vizează pretinsa modificare a clauzelor contractuale constând în stabilirea unui avans reprezentând 27,65% din prețul contractului și eliminarea termenului de plată de 15 zile, fără stabilirea unui alt termen de plată. Învederează că prin completarea adusă de Autoritatea contractantă de la pct. 5.2 (în plus față de 5.1 existent în draft) nu s-a dorit decât să se prevadă, în contextul în care întreaga procedură se derula sub rezerva alocării sumelor de către Guvern, modalitatea de plată parțială, nefiind posibilă altă variantă de plată întrucât documentația denumită "Condițiile de desfășurare a procedurii" menționa explicit la pag 6 paragraful 2 că diferențele de sume necesare derulării contractului/finalizării lucrărilor vor fi accesate de la bugetul de stat până la finele anului 2010. Prin urmare, clauza nu aducea nici un element de noutate față de situația deja cunoscută tuturor ofertanților ca urmare a publicării Condițiilor de desfășurare a procedurii.

Învederează că modificarea privind modalitatea de plată a fost operată pentru a fi în conformitate cu punctul R și C2 (ultimul aliniat) din documentația de atribuire, unde la punctul R se stipulează că "(...) sub rezerva accesării diferențelor de sume (deschiderea de finanțare fiind asigurată prin H.G. nr. 454/2007) de la bugetul de stat asigurate până la finele anului 2010" iar la punctul C2 "Contractul achiziției publice încheiat cu ofertantul declarat câștigător, inclusiv modalitatea de plată, se va derula sub rezerva și în funcție de accesarea surselor de finanțare indicate, fără ca acest aspect a-i putea fi imputat autorității contractante", aspecte identificate de asemenea și la punctul l.d. din Fișa de Date a achiziției. La data inițierii procedurii și semnării contractului de lucrări nu a fost pusă în discuție acordarea unui avans. Mai mult decât atât, documentația de atribuire nu prevedea această posibilitate. În contextul în care procedura nu s-a derulat cu posibilitatea acordării avansului inserată în documentația descriptivă sau în Fișa de Date, autoritatea contractantă a adaptat contractul la documentele premergătoare acestuia și care aveau forța juridică mai mare.

Recurenta-reclamantă susține că modelul de contract a prevăzut sintagma "de regulă", iar Documentația procedurii denumită Condiții de desfășurare a procedurii a prevăzut la pag. 12 faptul că termenul de plată este de 15 zile. Cum în acest caz forța juridică mai mare este a documentației și a FDA, draft-ul neadaptat pus anexă în secțiunea formulare nu putea, având o forța juridică inferioară, să primeze în raport cu documentele primordiale ale procedurii. Învederează că din documentele contractului fac parte și documentația intitulată Condiții de desfășurare a procedurii și FDA a achiziției, astfel că nu a încălcat nicio prevedere legală adaptând draft-ul din SEAP la condițiile din documentația postată sub imperiul căreia s-a derulat procedura.

Învederează că alin. (1), alin. (2) litera "h" a art. 33 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006 se referă la clauze contractuale obligatorii și cu toate acestea, a fost sancționată pentru clauze contractuale inserate în plus față de clauzele contractuale obligatorii.

Arată că al doilea temei legal pe care MDRAP își întemeia aplicarea corecției cu privire la modificările efectuate de Autoritatea Contractantă asupra modelului de contract, însușit și de către prima instanță, este art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. Învederează că așa cum se poate observa din economia textului legal, art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la faptul că "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire", respectiv se referă la elaborarea ofertei și nu la sancțiunile care pot fi aplicate Autorității contractante pe motiv că ar fi inserat clauze în plus, peste minimul obligatoriu, sau ca a nuanțat în folosul autorității anumite clauze contractuale existente.

Un alt temei legal care a fost invocat de către instanța de fond în susținerea motivării sale este art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, iar acesta definește însă "documentația de atribuire" și nicidecum "contractul de achiziție publică", acesta din urmă fiind definit la art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. Dacă legiuitorul ar fi vrut să încadreze contractul la lit. j) a art. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, cu siguranță nu ar fi definit separat contractul de achiziție publică. Legiuitorul a definit diferit cele două sintagme, prin urmare raționamentul aplicat acestora este diferit, în sensul că documentația de atribuire nu poate fi modificată, aceasta prevedere neaplicându-se însă defel contractului, care poate explicita/nuanța în forma finală draft-ul depus la procedură. Consideră că acest punct de vedere este susținut și de prevederile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, articol care stipulează că "în măsura în care prezenta ordonanța de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun". În acest sens mai susține și că în dreptul comun, principiul care guvernează contractele este voința părților, cu încadrarea acestei voințe în limitele documentației de atribuire care stă la baza încheierii acestuia.

Se mai arată că în aprecierile făcute în soluționarea deciziei se reiterează aprecierea intervenirii unei modificări esențiale a contractului în cazul clauzelor care au fost nuanțate/explicitate în contractul încheiat de părți, față de draft-ul inițial atașat la procedură, dar nu a făcut decât să precizeze doar efectuarea de plăți sub rezerva accesării sumelor, iar modificarea esențială presupune o schimbare fundamentală, definitorie, hotărâtoare asupra contractului și nicidecum înlocuirea unui grafic după care se efectua plata cu aspectele menționate la art. 5.2 din contractul încheiat.

De asemenea, cu privire la termenul de plată învederează că în draft-ul de contractat atașat procedurii, nu era menționat niciun termen de plată. În contractul încheiat la art. 16 - Modalități de plată, a fost precizat "achizitorul are obligația de a efectua plata, în funcție de accesarea fondurilor de la bugetul de stat, parțial, după prezentarea de către executant a situației parțiale de lucrări și implicit după recepția parțială semnată de beneficiar, în termen de 15 zile de la emiterea facturii de către executant, conform pct. R și C2 - Sursa de finanțare din Documentația de atribuire". În raport cu cele două situații din contract, autoritatea contractantă avea la dispoziție două variante: menținerea draft-ului inițial fără termen sau, așa cum s-a și procedat, identificarea modalității de plată conform mențiunilor din Documentația de atribuire, care de altfel au și fost precizate în cadrul art. 16 și au fost aduse la cunoștința operatorului economic în cadrul Documentației de atribuire.

Cu privire la penalitățile achitate de beneficiar învederează că în draftul inițial nu a fost identificat un procent de penalități, aspect identificat la art. 12, urmând ca la încheierea contractului acesta sa fie completat. Din eroare, în cursul redactării contractului, la pct. 11.2 s-a omis un 0, acest aspect însă n-a impietat niciodată asupra derulării contractului întrucât Autorității contractante nu i-au fost angrenate penalități contractuale.

În ceea ce privește clauzele referitoare la ajustarea prețului contractului arată că contractul anexat documentației de atribuire a procedurii a fost draft-ul de contract de achiziție publică valabil din punct de vedere legal la data inițierii procedurii de achiziție publică. La data respectivă nicio normă legală nu impunea Autorității Contractante să anexeze la capitolul formulare al Documentației de atribuire un contract adaptat care să nu mai sufere niciun fel de individualizare, iar procedura s-a derulat cu mențiunea expresă a Autorității contractante făcută în cadrul materialului denumit "Condiții de desfășurare a procedurii", respectiv "Primăria Orașului Nadlac nu acceptă actualizarea prețului", aspect individualizat explicit în pag. 6 aliniatul 2 (primul rând al aliniatului). De asemenea, consideră că este evident că lipsa inserării ajustării prețului nu poate fi considerată condiție favorizantă sau avantaj oferit operatorului, în situația în care această clauză profită autorității contractante și nicidecum operatorului economic.

Recurenta-reclamantă învederează că acestea au fost aspectele sesizate în cuprinsul sentinței ca fiind de natură a conduce la concluzia că actul administrativ atacat îndeplinește condițiile de legalitate și temeinicie pentru a fi menținut, iar instanța de fond nu s-a aplecat asupra tuturor celorlalte considerente învederate atât prin cererea de chemare în judecată, cât și prin răspunsul la întâmpinare. Astfel, sentința atacată nu conține nicio referire sau motivare privitor la aspectele deduse judecății, după cum urmează: privitor la aspecte ce țin de achitarea parțială a contravalorii lucrărilor, eliminarea art. 6.2 din contract referitor la încetarea efectelor contractului, eliminarea în parte a dispozițiilor art. 7 privitor la începerea executării contractului după constituirea garanției și predarea amplasamentului, modificarea dispozițiilor art. 9 și 10 referitoare la obligațiile părților, adăugarea art. 9.2 privitoare la obligativitatea asigurării prezentei unui responsabil tehnic atestat, modificarea contractului cu privire la penalitățile achitate de beneficiar pentru neefectuarea plății, modificarea clauzelor cu privire la modalitatea restituirii garanției de bună execuție, modificarea art. 14 referitor la începerea și execuția lucrărilor, a art. 13 referitor la întârzierea și sistarea lucrărilor, modificarea art. 16.1 și 16.4 referitor la finalizarea lucrărilor, a art. 15 referitor la perioada de garanție acordată lucrărilor, modificarea art. 16 referitoare la modalitățile de plată, modificarea art. 17 cu privire la ajustarea prețului contractului, eliminarea art. 20 referitor la asigurări, modificarea clauzelor contractuale referitoare la cesiune.

Recurenta-reclamantă a mai arătat că legalitatea procedurii de atribuire este garantată și de faptul că toate aceste aspecte au fost verificate de ANRMAP, în conformitate cu art. 71 alin. (3) din H.G. nr. 525/2007, funcția de verificare fiind instituită din data de 30.05.2007, validând procedura. De asemenea, la deschiderea ofertelor a fost prezent și un observator din partea UCVAP, care, de asemenea, îndeplinește funcția de verificare a procedurii de achiziție publică, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, astfel că s-a conformat tuturor dispozițiilor legale în materie, în contextul în care documentația de atribuire a fost verificată și validată de către A.N.R.M.A.P., iar ulterior procesul de achiziție publică a fost verificat de observatorul UCVAP care, în cazul constatării unor nereguli, avea obligația de emitere a unor note intermediare, caz în care nu s-a aflat. A precizat că instanța de fond a interpretat eronat criticile sale, întrucât acestea nu au vizat calitatea Autorității de Management de a verifica legalitatea modului de executare a contractului de finanțare, ci au dorit doar sa reliefeze faptul că interpretarea pe care Autoritatea de control a aplicat-o în ceea ce privește legalitatea procedurii desfășurate nu a fost cea corectă și nu a fost conformă cu interpretarea data de ANRMAP.

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat în principal, anularea ca nemotivat a recursului formulat de către Unitatea Administrativ Teritoriale (UAT) Oraș Nădlac, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat, reiterând în esență apărările formulate prin întâmpinarea formulată la dosarul de fond.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a precizat că recursul a fost declarat în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu raportare la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și a solicitat respingerea apărărilor formulate de către intimatul-pârât prin întâmpinare și, în consecință, admiterea recursului, casarea hotărârii primei instanțe și, în rejudecare, admiterea acțiunii de fond.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei) invocat de recurenta-reclamantă este nefondat.

Potrivit art. 425 din C. proc. civ.:

"(1) Hotărârea va cuprinde:

a) partea introductivă, în care se vor face mențiunile prevăzute la art. 233 alin. (1) și (2). Când dezbaterile au fost consemnate într-o încheiere de ședință, partea introductivă a hotărârii va cuprinde numai denumirea instanței, numărul dosarului, data, numele, prenumele și calitatea membrilor completului de judecată, numele și prenumele grefierului, numele și prenumele procurorului, dacă a participat la judecată, precum și mențiunea că celelalte date sunt arătate în încheiere;

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților;

c) dispozitivul, în care se vor arăta numele, prenumele, codul numeric personal și domiciliul sau reședința părților ori, după caz, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar, soluția dată tuturor cererilor deduse judecății și cuantumul cheltuielilor de judecată acordate".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 din C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Înalta Curte mai arată și că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a a ajuns la soluția din sentința recurată; Înalta Curte apreciază că sentința civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) și art. 425 din C. proc. civ.. Astfel, prima instanță a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate, fiind clare rațiunile avute în vedere de instanță. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esență o eventuală greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reținută raportat la sentința atacată. Instanța are obligația de a răspunde argumentelor esențiale invocate de părți, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Așadar, nu pot fi primite criticile recurentei-reclamante potrivit cărora sentința de fond este netemeinică și nelegală deoarece instanța de fond nu ar fi făcut referire sau motivare privitor la toate aspectele deduse judecății, de vreme ce în mod corect instanța de fond a procedat la sintetizarea criticilor formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată și a apreciat că argumentele prezentate de aceasta nu pot fi reținute, față de dispozițiile art. 3 lit. j), art. 33 alin. (1) și alin. (2) lit. h) și art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, prezentând apoi în detaliu și motivele pentru care a ajuns la această concluzie.

De altfel, așa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunțate în Cauza Gheorghe Mocuța împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei, iar motivarea instanței de fond are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind respectate cerințele unui proces echitabil.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. nu poate fi reținut.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este și el nefondat, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Înalta Curte este ținută să se pronunțe în cauza de față în limitele sesizării, asupra nelegalității hotărârii atacate, prin prisma dispozițiilor indicate a fi incidente, respectiv cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 raportat la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, între pârâtul MDRAP, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional (AM POR) 2007 - 2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională a Regiunii Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru POR 2007 - 2013, și reclamanta UAT Oraș Nădlac în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x din 27.10.2014, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. x din 20.03.2014 cod SMIS 52642 având titlul "Campus Școlar - Grup Școlar JG TAJOVSKY".

În urma verificărilor efectuate asupra documentației procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x din 24.12.2007 încheiat de reclamantă cu S.C. A. S.R.L. asociat cu B., în cadrul Cererii de rambursare nr. x finale, echipa de control a reținut următoarele aspecte prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 1.08.2016:

"contravaloarea lucrărilor va fi achitată parțial, după prezentarea de către executant a situației parțiale de lucrări și implicit după recepția parțială semnată de beneficiar".

Împotriva Notei de constatare nr. x din 1.08.2016, reclamanta a formulat contestație administrativă, aceasta fiind soluționată de instituția pârâtă prin Decizia nr. 347 din 10.10.2016, în sensul respingerii ca neîntemeiată.

Înalta Curte, constatând că recurenta-reclamantă reia în esență criticile învederate și în fața instanței de fond, apreciază că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală și temeinică prin raportare la situația de fapt reținută pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei și la dispozițiile legale incidente.

Astfel, potrivit art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, documentația de atribuire reprezintă documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă.

De asemenea, potrivit art. 33 alin. (1) din actul normativ invocat, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar potrivit alin. (2) lit. h), documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii, ori acestea pot fi aduse la cunoștința ofertanților prin publicarea modelului de contract, anexa cu formulare fiind parte integrantă din documentația de atribuire.

Așadar, este corectă concluzia instanței de fond potrivit căreia prevederile documentației de atribuire și implicit ale clauzelor contractuale devin obligatorii pentru toți participanții la procedura de atribuire în cauză, orice nerespectare a acestora conducând la neconformitatea ofertei în cauză, față de dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire."

Apoi instanța de fond a reținut modificările aduse de către reclamantă prevederilor referitoare la elementele esențiale al contractului (modalitățile de plată, termenul de plată, penalitățile achitate de beneficiar, garanția acordată, clauzele referitoare la ajustarea prețului contractului), respectiv că la semnarea contractului de lucrări nr. x din 24.12.2007, au fost modificate clauzele contractuale, astfel:

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire prin adăugarea art. 5.2 în contractul semnat: "contravaloarea lucrărilor va fi achitată parțial, după prezentarea de către executant a situației parțiale de lucrări și implicit după recepția parțială semnată de beneficiar".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire prin eliminarea în contractul semnat a art. 6.2 "contractul încetează să producă efecte la data de [...] ".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat prin eliminarea la art. 7 a prevederii: "executarea contractului începe după constituirea garanției de bună execuție și predarea amplasamentului".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat în ce privește art. 9 și 10, obligațiile părților.

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire prin adăugarea art. 9.2 în contractul semnat: "executantul are obligația de a asigura, pe întreaga perioadă de desfășurare a contractului, un responsabil tehnic atestat, care va superviza lucrările".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire referitor la penalitățile achitate de beneficiar pentru neefectuarea plății: art. 12.2 în model prevedea faptul că se va preciza aceeași cotă procentuală prevăzută la art. 12.1, iar în contractul semnat, la art. 11.1 s-au prevăzut pentru executant penalități de 0,01 %/zi, iar la art. 11.2, pentru beneficiar, penalități de 0,1 %/zi.

- nu au fost menționate în modelul de contract din DA prevederile art. 12.4 din contractul semnat - modalitatea de restituire a garanției de buna execuție, prevederi menționate și în FD la pct. VIII.2).

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat prin eliminarea la art. 14 "începerea și execuția lucrărilor".

- a fost modificat modelul de contract din DA fata de contractul semnat la art. 13 "întârzierea și sistarea lucrărilor".

- a fost modificat modelul de contract din DA fata de contractul semnat prin eliminarea art. 16.1 și art. 16.4 referitor la "finalizarea lucrărilor".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat la art. 15 "perioada de garanție acordată lucrărilor".

- a fost modificat în contractul semnat la art. 15.1 "garanția se acordă pentru o perioada 3 ani", în sensul ca a fost modificat la 1 an.

- a fost modificat în contractul semnat la art. 16 "modalități de plată", inclusiv motivele pentru care au fost eliminate prevederile referitoare la acordarea avansului; de asemenea, în contractul semnat s-a menționat că "plățile parțiale se vor efectua în termen de 15 zile" (art. 16.1), în condițiile în care în modelul de contract din Documentația de Atribuire, la art. 18.4, era prevăzut că "plățile parțiale se efectuează, de regulă, la intervale lunare."

- au fost modificate în contractul semnat la art. 17 clauzele privind "ajustarea prețului contractului", în sensul că s-a eliminat prevederea ca "prețul contractului se ajustează utilizând formula convenită".

- a fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat prin eliminarea art. 20 referitor la "asigurări".

- fost modificat modelul de contract din Documentația de Atribuire față de contractul semnat la art. 18 referitor la "cesiune".

Așadar, având în vedere textele de lege incidente și situația de fapt reținută, este validă concluzia instanței de fond potrivit căreia a fost creat un avantaj ofertantului câștigător, oferta acestuia incluzând modelul de contract de lucrări care cuprinde aceleași clauze ca și modelul de contract prezentat de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fiind în mod evident încălcate prevederile art. 33 alin. (1) și alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertanților/candidaților o informare completă, corectă și explicită cu privire la contractul ce urmează a fi atribuit.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, atât intimata-pârâtă, cât și instanța de fond au indicat în concret modificările elementelor esențiale ale contractului, respectiv modalitățile de plată, termenul de plată, penalitățile achitate de beneficiar, garanția acordată, clauzele referitoare la ajustarea prețului contractului, care au avut drept consecință nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de reclamanta autoritate contractantă în documentația de atribuire, respectiv a modelului de contract.

De asemenea, conduita autorității contractante de nerespectare a clauzelor contractuale imperative din formatul atașat în documentația de atribuire a condus și la încălcarea prevederilor art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

Totodată, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că în speță nu au fost respectate nici prevederile art. 2 lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, prin modificarea clauzelor contractuale ulterior atribuirii contractului, a fost implicit încălcată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nefiind asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Nu în ultimul rând, așa cum corect a reținut și instanța de fond cu privire la existența unui prejudiciu, Înalta Curte are în vedere că potrivit prevederilor art. 1 (4), art. 5 (1) și art. 9 (25), din contractul de finanțare și ale art. 2 alin. (1) lit. c) și lit. d) din H.G. nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă așa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006.

De asemenea, referitor la modificările efectuate de către reclamantă asupra contractului de lucrări, ulterior semnării, în timpul implementării acestuia, contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reține că instanța de fond nu a constatat doar că susținerea reclamantei potrivit căreia liderul de asociere S.C. A. S.R.L. era împuternicit să semneze toate documentele, conform împuternicirii semnată la Szeghed la data de 15.06.2009, însoțită de traducere autorizată, ci a constatat și că acest aspect a fost confirmat de către pârâtă prin decizia de soluționare a contestației, dar este irelevant în analiza de legalitate, având în vedere că, din examinarea Notei de constatare nr. x din 1.08.2016, rezultă că reclamanta nu a fost sancționată pentru faptul că actele adiționale nu au fost semnate și de către asociatul B..

Așadar, instanța de fond a avut în vedere că, deși această împrejurare a fost constatată, printre altele, la pct. 3 din cap. 7 Motivele de fapt, la cap. 9 Concluziile activității de verificare, se reține că, în ceea ce privește constatările de la pct. 3 din cap. 7 Motivele de fapt, corecția financiară de 25/% s-a aplicat exclusiv pentru abaterea constând în modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire . Deci, în concluzie, dintre faptele constate la pct. 3 din cap. 7 Motivele de fapt s-au reținut și s-au sancționat de către intimatul-pârât exclusiv aspectele constând în modificarea contractului inițial prin actele adiționale încheiate ulterior, nu și împrejurarea că aceste acte adiționale nu au fost semnate și de asociatul B..

În aceeași ordine de idei, Înalta Curte constată că instanța de fond, referitor la modificările efectuate de către reclamantă asupra contractului de lucrări, ulterior semnării, în timpul implementării acestuia, nu a reținut, ca argument în favoarea confirmării legalității actului administrativ contestat, modalitatea în care a fost constituită garanția de bună execuție, așa cum susține recurenta-reclamantă.

Instanța de fond a avut în vedere că prin clarificările inițiale, a fost depus un act adițional, înregistrat cu nr. x din 21.03.2008, încheiat în baza H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăți în avans din fonduri publice.

A fost modificat art. 5 al contractului de lucrări în sensul că se acorda avans în sumă de 6.820.509,60 RON, reprezentând 27,65% din prețul contractului, în condițiile în care din contractul inițial semnat au fost eliminate prevederile din modelul de contract referitoare la acordarea avansului.

De asemenea, prin actul adițional nr. x din 2.02.2009 au fost modificate prevederile art. 5.2 din contract, în sensul că a fost eliminat termenul de plată de 15 zile de la emiterea facturii, fără a se menționa un alt termen de plată, de asemenea a fost adăugată prevederea că "dacă beneficiarul întârzie cu mai mult de 30 de zile de la recepția lucrărilor efectuate, executanții au dreptul de a sista execuția lucrărilor până la plata restanțelor" de asemenea, nu a fost clarificat modul în care a fost stabilită prelungirea duratei contractului prin modificarea art. 6 referitor la "durata contractului", și nu a fost depusă dovada sistărilor unilaterale ale executantului, raportat la respectarea perioadei de execuție de 23 de luni conform ofertei tehnice.

Având în vedere dispozițiile actului adițional nr. x din 21.03.2008 privind stabilirea unui avans în sumă de 6.820.509,60 RON, reprezentând 27,65% din prețul contractului, nu pot fi primite susținerile recurentei-reclamante potrivit căreia prin prevederea acestei modalități de plată parțială nu ar fi fost afectate condițiile inițiale ale procedurii, în condițiile în care din contractul inițial semnat au fost eliminate prevederile din modelul de contract referitoare la acordarea avansului.

Totodată, având în vedere dispozițiile actului adițional nr. x din 2.02.2009, în mod corect a reținut instanța de fond că au fost afectate condițiile inițiale ale procedurii - prin eliminarea termenului de plată de 15 zile de la emiterea facturii, fără a se menționa un alt termen de plată, precum și prin adăugarea prevederii "dacă beneficiarul întârzie cu mai mult de 30 de zile de la recepția lucrărilor efectuate, executanții au dreptul de a sista execuția lucrărilor până la plata restanțelor".

În consecință, este indubitabil că prin aceste modificări au fost încălcate dispozițiile art. 33 alin. (1) și alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce îi privește pe ceilalți participanți la procedură, dar și pe alți potențiali ofertanți, fiind evident că dacă modificările ar fi fost prezentate la momentul atribuirii, exista posibilitatea ca și alți operatori economici să fie interesați de procedură, iar astfel ar fi fost încurajată și promovată concurența între operatorii economici și s-ar fi asigurat o eficientă utilizare a fondurilor publice, în deplină concordanță cu respectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006, așa cum este definit la art. 2 alin. (1).

Așadar, având în vedere că în speță s-a făcut dovada încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, precum și a existenței prejudiciului, care, așa cum s-a reținut și anterior, rezultă din neelegibilitatea cheltuielilor efectuate prin raportare la prevederile art. 1 (4), art. 5 (1) și art. 9 (25), din contractul de finanțare și ale art. 2 alin. (1) lit. c) și lit. d) din H.G. nr. 759/2007 și la încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, este corectă constatarea instanței de fond că sunt îndeplinite toate condițiile pentru stabilirea existenței unei nereguli, așa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1083/2006.

Nu în ultimul rând, cu privire la apărările recurentei-reclamante privitoare la consecințele verificării în prealabil a procedurii de atribuire de către ANRMAP, sub supravegherea UCVAP, mai exact la faptul că interpretarea pe care Autoritatea de control a aplicat-o în ceea ce privește legalitatea procedurii desfășurate nu a fost cea corectă și nu a fost conformă cu interpretarea data de ANRMAP, Înalta Curte reține că acestea nu pot fi primite. Astfel, dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale prevăd că: "(1) În cazul în care o autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor