ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 123/2020

Ședința publică din data de 14 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, reclamantul Județul Sibiu reprezentat prin Consiliul Județean Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societate Informațională -Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale anularea Deciziei nr. 2367/17.03.2016 și a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecției financiare de 5%, respectiv a raportului de control nr. x/25.11.2015 și a raportului de control nr. x/10.12.2015 în cadrul proiectului E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficientei serviciilor publice în județul Sibiu -SMIS 48403.

Prin sentința nr. 238 din 14 octombrie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Județul Sibiu prin Consiliul Județean Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societate Informațională -Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a anulat Decizia nr. 2367/17.03.2016 și toate actele care au stat la baza aplicării corecției financiare de 5%, respectiv a raportului de control nr. x/25.11.2015 și a raportului de control nr. x/10.12.2015 în cadrul proiectului E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creșterea eficientei serviciilor publice în județul Sibiu -SMIS 48403.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională (actual Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor), criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivelor de casare prevzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. solicitând casarea hotărârii și în rejudecare să se respingă acțiunea ca neîntemeiată pentru următoarele motive:

În măsura în care, în urma analizei probelor existente la dosar, instanța de fond ajungea la concluzia că măsura aplicării corecției de 5% nu era susținută, consideră că avea posibilitatea legală de anulare a acestei măsuri, nu a actului administrativ în integralitatea sa.

Rapoartele de control desființate de plano de către instanță sunt elemente esențiale ale cererii de rambursare.

Consideră că trebuia să analizeze rapoartele de control (nu numai corecția aplicată) și sub aspectul impactului acestei măsuri, soluția fiind defavorabilă chiar și pentru autoritatea contractantă care s-ar putea vedea pusă în situația de a restitui întreaga sumă, conform principiului accesorium seqitur principale.

Deși a anulat în totalitate actele administrative, nu a făcut o analiză a acestora în raport cu obiectivele Raportului de control nr. x din 10.12.2015

În sentința recursată nu există nicio referire la eventuale motive de nelegalitate ale rezultatelor verificărilor afară de cele privind corecția financiară aplicată.

Același lucru este valabil și în cazul anulării Raportului de control nr. x/25.11.2015. De asemenea, nu s-a făcut o analiză a întregului act administrativ desființat.

Astfel, deși sentința atacată dispune de o amplă motivare, în fapt, instanța de fond și-a însușit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentei pârâte.

În fapt, între Ministerul pentru Societatea Informațională, prin intermediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI), în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (POS CCE)", pe de o parte și Județul Sibiu, prin Consiliul Județean Sibiu s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/03.12.2013.

Obiectul acestui contract l-a reprezentat acordarea finanțării nerambursabile pentru mplementarea proiectului "E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în Județul Sibiu" cod SMIS 48403.

În vederea realizării proiectului, Consiliul Județean Sibiu, a încheiat contractul de furnizare nr. x/24.09.2014 cu Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. având ca obiect Furnizare de echipamente, implementarea sistemului informatic integrat și realizarea instruirii în cadrul proiectului.

În urma verificării documentelor referitoare la desfășurarea procedurii de achiziție publică, echipele de control din cadrul MCSI-OIPSI au reținut o serie de abateri de la legislația achizițiilor publice în sarcina beneficiarului prin rapoartele de control nr. x/25.11.2015 și nr. y/10.12.2015, respectiv:

- declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca fiind acceptabilă, în condițiile în care A. S.A. nu a îndeplinit cerința de calificare privind standardul de asigurare a calității;

- încheierea contractului de achiziție nr. x/24.09.2014 s-a făcut cu încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului legal.

2.1. Referitor la declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca fiind acceptabilă, în condițiile în care A. S.A. nu a îndeplinit cerința de calificare privind standardul de asigurare a calității.

În cadrul ofertei reprezentantul împuternicit al A. S.A. declară în Formularul nr. 12b - Declarație privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de asociați și specializarea acestora că asociatul B. S.R.L. va presta serviciile de implementare în cazul declarării ofertei ca fiind câștigătoare. Astfel, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței, asociatul B. S.R.L. trebuia să dețină certificatul ISO 9001 sau echivalent pentru implementarea sistemului informatic integrat, iar A. S.A. pentru restul obiectului contractului. Conform celor specificate mai jos, A. S.A. nu a prezentat un certificat ISO 9001 sau echivalent pentru furnizare de echipamente.

A. S.A. a prezentat certificatul nr. x emis la data de 11.07.2011, valabil până la data de 10.07.2014.

În concluzie, prin declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca acceptabilă, deși A. S.A. nu îndeplinește cerința de calificare privind standardul de asigurare a calității (certificatul nr. x nu confirmă implementarea și menținerea unui sistem de management al calității conform condițiilor din standardul ISO 9001:2008 pentru domeniul furnizare de echipamente, care reprezintă obiectul contractului conform celor menționate la punctul 11.1.1 din anunțul de participare), s-a constatat încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "Atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: (...) b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire și a prevederilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006 Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme de către comisia de evaluare".

Atât reclamantul, cât și instanța de fond nu au fundamentat din punct de vedere tehnic și legal motive pentru care au respins constatările făcute de către echipa de control.

2.2 Referitor la faptul că încheierea contractului de achiziție nr. x/24.09.2014 s-a făcut cu cu diminuarea perioadei de garanție acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni și încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului legal, precizează:

Deși, instanța a constatat existența unor neconcordanțe de ordin formal în documentația de atribuire și modelul de contract reține numai alegațiile reclamantului constatând faptul că neconcordanțele au fost înlăturate prin încheierea unui act adițional, fiind confirmată perioada de garanție de 2 ani și că neconcordanțele în cauză nu ar constitui elemente suficiente pentru constatarea unei nereguli.

Actul adițional invocat de către reclamantă și reținut de către instanță ca motiv de remediere a "neconcordantei" a fost întocmit însă ulterior efectuării misiunii de control.

Aceasta a avut loc în perioada 07.10.2015 și 08.10.2015, în urma controlului fiind întocmit Proiectul de Raport de Control nr. x din data de 12.10.2015 prin care se face o primă fixare a neregulii constatate pentru a-i da posibilitatea achizitorului să aducă eventuale obiecțiuni în vederea redactării raportului final.

După încheierea proiectului de raport reclamanta a încheiat actul adițional nr. x, înregistrat sub nr. x din data de 03.11.2015, prin care modifică perioada de garanție pentru soluția implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul inițial, la 24 de luni.

Acest act adițional a fost întocmit tocmai ca urmare a constatărilor făcute de către echipa de control.

În fapt, în cadrul anunțului de participare nr. x/12.03.2014, punctul VI.3 Alte informații, autoritatea contractantă a precizat perioada de garanție pentru soluția implementată ca fiind de 2 ani începând cu data semnării Acceptanței Finale. La art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare, anexat Documentației de Atribuire publicată în SEAP, se menționează Perioada de garanție pentru soluția implementată este de 2 ani începând cu data semnării Acceptanței Finale.

Ulterior declarării ofertei câștigătoare, autoritatea contractantă încheie contractul de achiziție x/24.09.2014 cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L.. La art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare se menționează Perioada de garanție pentru implementarea sistemului informatic integrat este de 12 luni începând cu data semnării Acceptanței Finale.

Se constată astfel că s-a încheiat contractul de achiziție x/24.09.2014 cu diminuarea perioadei de garanție acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni.

În concluzie, încheierea contractului de achiziție cu diminuarea perioadei de garanție acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni, are drept consecință încălcarea principiului transparenței și a tratamentului egal, deoarece contractul nu respectă prevederile documentației de atribuire, aduse la cunoștința operatorilor economici interesați prin publicarea acestora în SEAP în data de 12.03.2014 și determină obținerea unui avantaj de către furnizor.

2.3 Referitor la inexistența unui prejudiciu care să atragă aplicarea de corecții financiare, învederează că atât în legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și în legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95 "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

În consecință, toate faptele au condus la emiterea actelor contestate și constituie "nereguli" și "neregularități" în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din Contractul de finanțare.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiționată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere și potențialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorității cu competențe în domeniu să producă un prejudiciu.

În acest sens invocă Hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-465/10.

În drept, invocă dispozițiile art. 483 din C. proc. civ. precum și actele normative precizate în cuprinsul cererii de recurs.

Solicită judecarea cauzei și în lipsă, în conformitate cu prevederile art. 223 C. proc. civ.

Intimatul reclamant Județul Sibiu prin Consilul Județean Sibiu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

A prezentat următoarele apărări:

În fapt, la data de 03.12.2013 a fost semnat contractul de finanțare nr. x între Consiliul Județean Sibiu, în calitate de Beneficiar, și Ministerul pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei în calitate de Autoritate de Management, pentru realizarea Proiectului "E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficientei serviciilor publice în județul SIBIU" - SMIS 48403. Proiectul este finanțat din fonduri aferente Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Axa III Tehnologia Informației și Comunicațiilor pentru sectoarele privat și public", Domeniul Major de Intervenție 2 "Dezvoltarea și creșterea serviciilor publice electronice", Operațiunea 1 "Susținerea implementării de soluții de e-guvernare".

În cadrul proiectului, prin anunțul de participare nr. 149.751/12.03.2014 Autoritatea Contractantă Județul Sibiu a inițiat procedura de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect: Furnizare de echipamente, implementarea sistemului informatic integrat și realizarea instruirii în cadrul Proiectului "E- UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creșterea eficientei serviciilor publice in județul SIBIU", având o valoare estimată de 5.274.260 RON fără TVA.

Ședința de deschidere a avut loc în data de 27.05.2014, în cadrul procedurii fiind depuse 2 oferte, din partea următorilor operatori economici:

- Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. SRL

- Asocierea C. S.R.L. - D. S.R.L. - E. S.R.L. - F. S.R.L..

În urma evaluării propunerilor tehnice depuse de ofertanți și în baza Raportului tehnic al expertului extern cooptat înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. x/24.06.2014, comisia de evaluare a declarat neconforme ofertele celor doi ofertanți din cadrul procedurii și a dispus anularea procedurii de achiziție publică în baza art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât au fost depuse doar oferte neconfonne.

La data de 14 iulie 2014, sub nr. x/15.07.2014 a fost înregistrată la autoritatea contractantă contestația Asocierii S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă organizată de Consiliul Județean Sibiu.

Prin Decizia CNSC nr. 2353/260C10/2775/07.08.2014 a fost admisă contestația și s-a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii nr. 9866/01.07.2014 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. Consiliul a dispus, de asemenea, continuarea procedurii (...) prin organizarea sesiunii demonstrative (...) potrivit celor cuprinse în motivare.

În vederea punerii în aplicare a deciziei CNSC anterior menționate, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziție prin organizarea sesiunii demonstrative, și ulterior, a fazei finale de licitație electronică, doar cu ofertantul implicat în procedură, respectiv Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L..

Ulterior, a fost întocmit un nou raport al procedurii, sub nr. x/17.09.2014 prin care s- a consemnat succint toate etapele parcurse, iar Asocierea A. S.A. - S.C. B. S.R.L. a fost declarată câștigătoare.

I. În urma controlului planificat efectuat de echipa de control în perioada 07.10 - 08.10.2015 la sediul Beneficiarului Consiliul Județean Sibiu, cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică deschisă organizată pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 încheiat între Județul Sibiu și Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.A., prin Proiectul Raportului de control echipa de control a constatat următoarele:

Prin adresa nr. ad. 10.926/13.10.2015, beneficiarul a transmis punctul de vedere cu privire aspectele reținute în proiectul Raportului de control, solicitând anularea deciziei (măsurii) de aplicarea a corecției financiare și constatarea întrunirii tuturor cerințelor legale în desfășurarea procedurii de achiziție publică în baza căreia s-a încheiat contractul de furnizare.

În data de 15 decembrie 2015, sub nr. x a fost înregistrat la beneficiar Raportul de control privind Contractul de finanțare nr. x/03.12.2013, prin care echipa de control își menține constatările consemnate în Proiect.

După primirea Raportului de control, Consiliul Județean Sibiu a solicitat prin adresa nr. x/29.12.2015 anularea corecției.

II. În urma altui control, efectuat la sesizare în perioada 07.05 - 30.09.2015 la sediul MSI - OIPSI de o altă echipă de control, cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică deschisă organizată pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 încheiat între Județul Sibiu și Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.A., prin Proiectul Raportului de control, s-a reținut faptul că autoritatea contractantă a aplicat în mod eronat decizia CNSC nr. 2353/260/C10/2775 din 07.08.2014, interpretare eronată care a dus la nerespectarea tratamentului egal în derularea procedurii de achiziție și a propus aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului.

Prin adresa nr. x/04.11.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire aspectele reținute în proiectul Raportului de control, solicitând anularea deciziei (măsurii) de aplicarea a corecției financiare și constatarea întrunirii tuturor cerințelor legale în desfășurarea procedurii de achiziție publică în baza căreia s-a încheiat contractul de furnizare.

În data de 2 decembrie, sub nr. x a fost înregistrat la autoritatea contractantă Raportul de control privind Contractul de finanțare nr. x/03.12.2013.

În cuprinsul raportului de control se menționează faptul că, analizând punctul de vedere al beneficiarului, echipa de control constată că:

- beneficiarul în mod corect a pus în aplicare Decizia CNSC nr. 2353/260/C10/2775 din 07.08.2014 și

- autoritatea contractantă a interpretat corect prevederile ari. 206 alin. (1) și alin. (1)

1

din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, deoarece singurul operator economic implicat în procedură la data emiterii deciziei CNSC era Asocierea A. S.A. - B. S.R.L..

Astfel, în cuprinsul Raportului de control este menționat expres faptul că echipa de control acceptă punctul de vedere al beneficiarului cu privire la corecta aplicare a Deciziei CNSC.

Deși, echipa de control a acceptat punctul de vedere al beneficiarului cu privire la corecta aplicare a deciziei CNSC, totuși, după reanalizarea dosarului achiziției a apreciat că autoritatea contractantă Județul Sibiu a încălcat alte prevederi legale referitoare la procedura de achiziție publică și anume:

După primirea Raportului de control, Consiliul Județean Sibiu a solicitat prin adresa nr. x/08.12.2015 anularea corecției.

La data de 22 martie 2016, a fost înregistrată la Consiliul Județean Sibiu sub nr. x/22.03.2016 - Decizia privind soluționarea contestației (punct de vedere) formulată de către Consiliul Județean Sibiu împotriva actelor administrative prin care s-a propus aplicarea unei corecții financiare în procent de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 înregistrată la Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională (MCSI-OIPSI) sub nr. x/05.01.2015.

Prin decizia sus-amintită, Organismul Intermediar a soluționat atât punctul de vedere formulat de Consiliul Județean Sibiu împotriva Raportului nr. 13.572/08.12.2015, cât și punctul de vedere formulat împotriva Raportului nr. 16.098/25.11.2015 și a menținut măsura de aplicare a unei corecții de 5% din contractul de furnizare, pentru motivele descrise pe larg în rapoartele de control

Consideră că nu este legală aplicarea unei corecții autorității contractante, pentru următoarele motive:

A. Nerespectarea cerinței minime referitoare la standardele de calitate deoarece nici unul dintre certificatele prezentate de asociați nu acoperă furnizarea de echipamente care face parte din obiectul contractului.

În cadrul documentelor de calificare S.C. A. S.A. a depus Certificatul ISO nr. x din 11.07.2011, valabil până la 10.07.2014 emis pentru următoarele activități: Proiectare, dezvoltare și întreținere produse pentru planificarea resurselor întreprinderii (ERP), sisteme de suport decizional (DSS), sisteme multimedia, produse e-learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government și produse pentru domeniul nuclear, dezvoltare de intrumente software pentru managementul afacerilor, servicii în domeniul tehnologiei informațiilor, management de proiect, dezvoltare aplicații software, formare profesională continuă, implementarea intrumentelor e-learning pentru proiectele finanțate din fonduri structurale.

După cum se poate observa, activitățile pentru care S.C. A. S.A. deține standardul de calitate ISO 9000 sunt numeroase și deosebit de vaste, motiv pentru care comisia de evaluare a apreciat că în cuprinsul acestora este inclusă activitatea de furnizare echipamente. Astfel, în ciuda faptului că printre activitățile enumerate în certificat nu se regăsește expresis verbis cuvântul furnizare, nu înseamnă că această activitate nu este acoperită de certificatul ISO deținut de S.C. A. S.A.. Consideră că activitățile menționate în certificatul ISO depus de S.C. A. S.A. pentru sisteme multimedia, produse e-learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government și produse pentru domeniul nuclear, servicii în domeniul tehnologiei informațiilor includ și activitatea de furnizare echipamente.

De altfel, nici măcar codurile CPV aferente proiectului "E-UAT Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creșterea eficientei serviciilor publice in județul SIBIU" - SMIS 48403, respectiv: 48000000-8 Pachete software și sisteme informatice (Rev. 2); 72000000-5 Servicii IT: consultanță, dezvoltare de software, internet și asistență (Rev. 2); 80533100-0 Servicii de formare în informatică (Rev. 2); 48820000-2 Servere (Rev. 2); 51611100-9 Servicii de instalare de hardware (Rev. 2), nu includ sintagma furnizare echipamente, deși este evident că implică si această activitate.

Mai mult, după comunicarea Proiectului Raportului de control, prin adresa nr. x/16.10.2015 autoritatea contractantă a transmis S.C. A. S.A., liderul Asocierii, solicitarea de a se adresa organismului de certificare care a emis certificatul ISO pentru a confirma domeniul de activitate în care este certificat S.C. A. S.A..

Prin adresa nr. x/22.10.2015, S.C. A. S.A. i-a comunicat faptul că certificatul ISO 9001:2008 acoperă toate activitățile desfășurate de A. în domeniul IT, inclusiv furnizarea de echipamente hardware. De asemenea, prin aceeași adresă, i-a înaintat Răspunsul nr. x/21.10.2015 al organismului de certificare emitent al certificatului ISO deținut de S.C. A. S.A. - G., care atestă faptul că "activitatea de furnizare de echipamente este cuprinsă în certificat sub forma servicii în domeniul tehnologiei informației".

În aceste condiții, apreciază că în mod corect comisia de evaluare a luat în considerare Certificatul ISO depus de S.C. A. S.A. la stabilirea îndeplinirii cerințelor de calificare stabilite prin Fișa de date.

În raport de cele anterior precizate apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a fi reținută o neregulă în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Susține și că, potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora".

Or, în speță procedura de achiziție publică a mai fost verificată anterior, fiind întocmite în acest sens Notificarea nr. x/06.03.2015 și Raportul nr. x/03.06.2015, și nu se poate reține faptul că au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului anterior, care să justifice întocmirea unui nou act de control prin care autoritatea contractantă să fie sancționată pentru fapte care mai au fost verificate. Datele referitoare la Certificatul ISO al asociatului S.C. A. S.A. au fost consemnate clar și detaliat în Raportul procedurii, care a fost comunicat - împreună cu tot dosarul procedurii, Organismului Intermediar și a fost verificat de acesta.

B. Încălcarea principiului transparentei și a tratamentului egal prin semnarea contractului de achiziție cu diminuarea perioadei de garanție acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect.

Referitor la acest aspect arată că între prevederile caietului de sarcini și ale Fișei de date și modelul de contract postat pe SEAP există o neconcordanță, în sensul că perioada de garanție pentru soluția implementată din cuprinsul caietului de sarcini este de 1 an, iar în cuprinsul Fișei de date și în modelul de contract perioada de garanție pentru soluția implementată este de 2 ani.

Având în vedere necorelarea dintre prevederile caietului de sarcini și ale Fișei de date, prin Actul adițional nr. x înregistrat sub nr. x/03.11.2015 a fost modificată perioada de garanție pentru soluția implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul inițial, la 24 de luni începând cu data semnării acceptantei finale.

În consecință susține că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul transparenței și al tratamentului egal, situația consemnată de echipa de control fiind generată strict de o necorelarea a documentelor ce fac parte din documentația de atribuire, iar în prezent perioada de garanție pentru soluția implementată este de 2 ani de la data semnării Acceptantei Finale, conform cerințelor din caietul de sarcini.

Subliniază și faptul că potrivit art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplica reduceri procentuale.", iar potrivit art. 27 alin. (3) din același act normativ, "(3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplica corecții financiare."

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile Înalta Curte constată că recursul este nefondat potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susținerea recurentului pârât în sensul că prin sentința recurată s-au anulat în tot rapoartele de control nr. 16.098/25.11.2015 și nr. 19.417/10.12.2015, Înalta Curte reține că această susținere este nefondată, fiind bazată pe o interpretare eronată dată dispozitivului sentinței recurate.

Astfel, prin acțiunea introductivă, reclamantul a solicitat în principal anularea Deciziei nr. 2367/17.03.2016 emisă de Ministerul Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecției financiare de 5% dispusă de pârât, respectiv a Raportului de control nr. 16.098/25.11.2015 și Raportului de control nr. 19.417/10.12.2015. Cu alte cuvinte reclamantul a stabilit obiectul litigiului la corecția financiară pe care a înțeles să o conteste.

Pronunțându-se în limita investirii, cu privire la corecția financiară contestată de reclamant, prin dispozitivul sentinței recurate instanța a dispus anularea rapoartelor de control ca acte care au stat la baza corecției financiare contestate, iar nu în ce privește celelalte aspecte consemnate în acestea. Altfel spus, rapaortele de control analizate în cauză nu au fost anulate în tot, așa cum se susține de recurentul pârât, ci în măsura în care prin acestea se propune și se justifică corecția financiară ce face obiectul cauzei.

Nu poate fi reținută ca fiind fondată nici susținerea recurentului pârât în sensul că decizia prin care s-a soluționat contestația administrativă a reclamantului a fost analizată de instanța de fond doar prin prisma susținerilor acesuia din urmă deoarece, analizându-se considerentele sentinței recurate din această perspectivă se reține că instanța de fond a avut în vedere susținerile și apărările părților în raport cu toate actele supuse controlului judecătoresc.

Înalta Curte subliniază că se impune a se face distincția între situația în care se analizează doar susținerile uneia dintre părțile litigiului și situația în care analizându-se susținerile și apărările tuturor părților, unele dintre acestea sunt reținute ca fiind întemeiate. În această ipoteză, pentru considerente care țin de concizia motivării hotărârii judecătorești, instanța poate să nu mai reia argumentele pentru care unele din susțineri sau apărări nu au fost reținute ca întemeiate când acestea rezultă per a contrario și în mod direct din considerentele pentru care susținerile contrare ale uneia din părți au fost reținute ca întemeiate.

Analizând celelalte susțineri ale recurentului pârât din recurs se reține că pentru a aplica corecția financiară ce face obiectul prezentei cauze s-au reținut următoarele nereguli:

1) încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) și a art. 81 din H.G. nr. 925/2006, prin declararea ofertei depuse de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. ca acceptabilă, deoarece dacă cerința din Fișa de date a Achiziției referitoare la standardele de calitate ar fi fost respectată, aceasta ar fi fost respinsă, certificatele prezentate de asociați nu acoperă furnizarea de echipamente care face parte din obiectul contractului.

2) încălcarea principiului transparenței și a tratamentului egal prin semnarea contractului de achiziție cu diminuarea perioadei de garanție acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani, cum a fost publicat în anunțul de participare nr. x/12.03.2014, punctul VI.3 Alte informații, la 12 luni începând cu data semnării acceptanței finale, cum se precizează la art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare nr. x/24.09.2014.

În raport cu prima abatere reținută în sarcina intimatului reclamant se constată că aceasta derivă din faptul că A. S.A., lider al asocierii desemnată câștigătoare a procedurii de achiziție publică analizată, a depus Certificatul ISO nr. x din 11.07.2011, valabil până la data de 10.07.2014, emis pentru activitățile de proiectare, dezvoltare și întreținere produse pentru planificarea resurselor întreprinderii (ERP), sisteme de suport decizional (DSS), sisteme multimedia, produse e- learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government și produse pentru domeniul nuclear, dezvoltare de intrumente software pentru managementul afacerilor, servicii în domeniul tehnologiei informațiilor, management de proiect, dezvoltare aplicații software, formare profesională continuă, implementarea intrumentelor e-leaming pentru proiectele finanțate din fonduri structurale.

Referitor la acest certificat recurentul pârât a apreciat că nu acopera cerințele din caietul de sarcini referitoare la obiectul contractului, și anume aceea de furnizare de echipament, implementarea sistemului informatic integrat și realizarea instruirii in cadrul proiectului.

Cu privire la neregula analizată Înalta Curte are în primul rând în vedere faptul că inițial, în cadrul procedurii de atribuire a contractului, în urma evaluării propunerilor tehnice depuse de ofertanți, comisia de evaluare a declarat neconforme ofertele celor doi ofertanți din cadrul procedurii și a dispus anularea procedurii de achiziție publică în baza art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât au fost depuse doar oferte neconfonne.

Rezultatul procedurii a fost contestat de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. iar prin Decizia CNSC nr. 2353/260C10/2775/07.08.2014 a fost admisă contestația și s-a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii nr. 9866/01.07.2014 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, precum și continuarea procedurii prin organizarea sesiunii demonstrative pentru evaluarea cerințelor funcționale solicitate.

În vederea punerii în aplicare a deciziei CNSC anterior menționate și cu interpretarea corectă a acesteia, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziție prin organizarea sesiunii demonstrative și ulterior a fazei finale de licitație electronică, cu ofertantul implicat încă procedură, respectiv Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L..

Se reține și de către instanța de recurs faptul că decizia CNSC anterior menționată dispunea continuarea procedurii, ca urmare nu îl mai îndreptățea pe intimatul reclamant să reia etapa evaluării tehnice a ofertei asocierii contestatoare și eventual să o declare neconformă.

Pe de altă parte se reține despre certificatul ISO prezentat de S.C. A. S.A. că acoperă un domeniu vast, respectiv sisteme multimedia, produse e-leaming, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government și produse pentru domeniul nuclear, servicii în domeniul tehnologiei informațiilor, astfel ca în mod corect a apreciat comisia de evaluare împrejurarea ca certificatul acoperă activitatea de furnizare echipamente iar în speță, după comunicarea Proiectului Raportului de control, prin adresa nr. x/16.10.2015 intimatul reclamant a transmis S.C. A. S.A., liderul Asocierii, solicitarea de a se adresa organismului de certificare care a emis certificatul ISO pentru a confirma domeniul de activitate în care este certificat S.C. A. S.A.. Prin adresa nr. x/22.10.2015, S.C. A. S.A. i-a comunicat faptul că certificatul ISO 9001:2008 acoperă toate activitățile desfășurate de A. în domeniul IT, inclusiv furnizarea de echipamente hardware. Prin aceeași adresă, i-a înaintat Răspunsul nr. x/21.10.2015 al organismului de certificare emitent al certificatului ISO deținut de S.C. A. S.A. - G., care atestă faptul că "activitatea de furnizare de echipamente este cuprinsă în certificat sub forma servicii în domeniul tehnologiei informației".

Or, în circumstanțele anterior precizate este evident că prima neregulă reținută în sarcina intimatei reclamant nu poate fi confirmată, neputându-se reține o "abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții" în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care să fi existat în derularea procedurii de achiziție publică analizată referitor la îndeplinirea cerințelor de calificare de către asocierea declarată câștigătoare.

Cu privire la cea de-a doua neregulă reținută se reține și de către instanța de recurs că situația avută în vedere de recurentul pârât pentru constatarea acesteia derivă dintr-o neconcordanță între prevederile caietului de sarcini și ale Fișei de date și modelul de contract postat în SEAP, în sensul că perioada de garanție pentru soluția implementată din cuprinsul caietului de sarcini era de 1 an, iar în cuprinsul Fișei de date și în modelul de contract perioada de garanție pentru soluția implementată era prevăzută ca fiind de 2 ani.

În aceste condiții autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziție x/24.09.2014 cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L., având în vedere cele precizate în caietul de sarcini, la art. 18.2 alin. (1) din contract menționându-se că "Perioada de garanție pentru implementarea sistemului informatic integrat este de 12 luni începând cu data semnării Acceptanței Finale".

În condițiile factuale precizate anterior Înalta Curte are în vedere că așa cum a precizat CJUE în cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE "principiul transparenței presupune ca toate informațiile tehnice relevante pentru buna înțelegere a anunțului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziția tuturor întreprinderilor participante la o procedură de achiziții publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanților mediu informați și care dau dovadă de o diligență normală să înțeleagă conținutul exact al acestora și să le interpreteze în același fel și, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorității contractante să verifice dacă ofertele ofertanților corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză".

Or, raportat la cele reținute de recurenta pârâtă prin actele supuse controlului judecătoresc în cauză, necorelarea existentă între caietul de sarcini pe de o parte și fișa de date și modelul de contract postate în SEAP nu poate aduce atingere principiului transparenței având în vedere că toți ofertanții sau potențialii ofertanți au avut posibilitatea să ia conoștință de documentația de atribuire, inclusiv de necorelarea reținută de recurenta pârâtă.

De asemenea potrivit aceleiași hotărâri a CJUE "Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții".

Necorelarea analizată, care putea fi observată de toți participanții la procedură sau potențialii participanți și eventual înlăturată în situația în care s-ar fi solicitat clarificări, nu poate aduce principiul egalității de tratament așa cum este acesta clarificat ca noțiune în jurisprudența CJUE, deoarece tuturor participanțiilor li s-au oferit de către intimatul reclamant în calitate de autoritate contractantă aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor.

Mai mult, prin Actul adițional nr. x înregistrat sub nr. x/03.11.2015 a fost modificată perioada de garanție pentru soluția implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul inițial, la 24 de luni începând cu data semnării acceptantei finale ceea ce conduce la concluzia că și în situația ipotetică în care s-ar reține o eventuală neregulă generată de neconcordanța din documentația de atribuire, aceasta nu ar putea fi reținută ca având un potențial impact financiar, fiind aplicabile în consecință dispozițiile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplica reduceri procentuale."

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL COMUNICAȚIILOR ȘI PENTRU SOCIETATEA INFORMAȚIONALĂ (actual MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII ȘI COMUNICAȚIILOR) împotriva sentinței nr. 238 din data de 14 octombrie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 ianuarie 2020.