ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 87/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 07.02.2017, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcția Generală Programe Competitivitate, a solicitat anularea deciziei nr. x/07.11.2016, privind soluționarea contestației formulată de A. S.R.L.; admiterea contestație nr. x/07.07.2016, înregistrată sub nr. x/11.07.2016, cu consecința anulării Procesului Verbal nr. x/04.03.2016 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Modernizarea activității A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipamente specializate", cod SMIS x, contract de finanțare nr. x, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 160 din 24 mai 2017 a Curții de Apel Timișoara s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcția Generală Programe Competitivitate, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., susținând, în esență, următoarele:

Având în vedere că actul administrativ în discuție a fost emis pe suport de hârtie este cert că trebuia comunicat doar prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire și, pe cale de consecință, este nelegală statuarea instanței potrivit căreia înscrisul a fost comunicat în termenul legal de 3 zile prin adresa de e-mail, având în vedere că documentul nu putea fi comunicat astfel.

Este adevărat că în cuprinsul contractului de finanțare a fost indicată adresa de e-mail a societății, însă, chiar și așa, documentul nu putea fi comunicat astfel. La adresa de e-mail puteau fi comunicate orice alte documente în legătură cu contractul de finanțare, nu și acte administrative fiscale, având în vedere că pentru acestea textul de lege stabilește imperativ o altă modalitate de comunicare (prin poștă).

În ce privește comunicarea prin scrisoare recomandată, societatea nu a primit procesul-verbal Ia sediu, în modalitatea arătată, nici la data redactării recursului.

Prin cererea de chemare în judecată a arătat că a notificat și precizat faptul că sediul societății s-a mutat în localitatea jud. Timiș și, mai mult decât atât, procesul-verbal nu ar fi putut ajunge în posesia sa nici în cazul în care societatea nu și-ar fi schimbat sediul, având în vedere că A. S.R.L. nu a avut niciodată sediul în Timișoara, ci (până în luna august 2013) în Timișoara. Cu toate acestea, instanța reține că procesul-verbal a fost comunicat prin poștă cu scrisoare recomandată și confirmare de primire, fără a analiza argumentele prezentate prin cererea de cererea de chemare în judecată.

In concret, pentru stabilirea existenței legăturii, instanța de judecată ar fi trebuit să se raporteze la cota de participare a asociatului în cadrul societății beneficiare (A.), respectiv la cota de 50%, nu și la cota de participare a acestui asociat în cadrul C. S.R.L. (92.24%).

In ipoteza în care instanța s-ar fi raportat la faptul că C. S.R.L. deține 50% din capitalul social al societății A. S.R.L., prin persoana fizică B., cum ar fi fost legal, s-ar fi constatat că cele două societăți nu sunt legate, aspect Ia care ne vor referi în continuare.

Având în vedere că dl B. deține 50% din capitalul social al societății A., aceasta poate fi considerată cel mult o întreprindere parteneră cu societatea C. S.R.L., unde aceeași persoană deține 92,24% din capitalul social.

În ipoteza în care două întreprinderi sunt legate, datele acestora se vor cumula pentru determinarea categoriei din care acestea fac parte (întreprinderi mici sau întreprinderi mijloci). Spre deosebire de întreprinderile legate, în cazul întreprinderilor partenere datele nu se cumulează, ci trebuie avută în vedere cota de participare la capitalul întreprinderii beneficiare (în speță, 50%). În aceste condiții, numărul de salariați și cifra de afaceri ale societăților S.R.L. și C. S.R.L. nu se cumulează, cum eronat a statuat prima instanță, ci pentru determinarea categoriei din care face parte A. S.R.L. trebuiau avut în vedere jumătate din numărul de salariați și jumătatea cifrei de afaceri ale societății C. S.R.L., deoarece cota de participare a acestei societăți (prin persoana fizică) este de 50% și nu de 100% .

Faptul că în cazul întreprinderilor partenere numărul de salariați și cifra de afaceri nu se cumulează rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 6 alin. (9) din Legea nr. 346/2004 și din Ghidul elaborat.

În ce privește cifra de afaceri nu există o problemă chiar și în situația cumulului, pentru că echivalentul în RON al sumei de 10.000.000 euro, este de 45.000.000 RON; or, acest plafon este departe de a fi atins chiar și de ambele societăți împreună.

În ce privește numărul de salariați (pentru 2011 A. S.R.L. 46, iar C. S.R.L. 4; pentru 2012 A. S.R.L. 52, iar C. S.R.L. 5), dacă s-ar proceda la cumularea numărului de salariați (modalitate nelegală potrivit tuturor argumentelor prezentate), s-ar obține pentru anul 2011 un număr total de 50 de salariați (46 ai societății A. S.R.L. + 4 ai societății C. S.R.L. = 50), iar pentru anul 2012, un număr total de 57 de salariați.

Dacă s-ar lua doar o parte din numărul de salariați (cum relevă Ghidul), respectiv jumătate, s-ar obține pentru anul 2011 un număr total de 48 de salariați (46 ai societății A. S.R.L. + 2 ai societății C. S.R.L. = 48 de salariați), iar pentru anul 2012, un număr de 54.

Societatea A. S.R.L. nu este întreprindere mijlocie, ci întreprindere mică, după cum a societatea a și declarat, deoarece plafoanele nu au fost depășite pe parcursul a două exerciții financiare consecutive, pentru că în anul 2011 societatea a avut un număr de 48 de salariați (sub plafonul maximal de 49 de salariați), iar în 2012 societatea a avut un număr de 54 de salariați.

In primul rând, este nelegală hotărârea primei instanțe sub aspectul stabilirii faptului că A. S.R.L. ar fi autorizată să desfășoare și alte activități pe lângă cea principală, cum ar fi, cultivarea cerealelor, activități în ferme mixte, comerț cu ridicata al mașinilor agricole, echipamentelor și furniturilor etc. A. S.R.L. nu are autorizată desfășurarea niciunei dintre activităților la care s-a referit prima instanță. certificatul constatator de la dosar relevă, la secțiunea "domenii de activitate", că activitatea principală a societății este de lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale.

Toate cele 113 activități, ce figurează ca activități secundare, sunt activități menționate în actul constitutiv, activități neautorizate, astfel că în mod eronat a stabilit instanță că acestea sunt autorizate. Cele 113 activități au fost menționate cu scopul autorizării cu celeritate (și cu mai puține costuri) atunci când societatea decide să desfășoare una sau mai multe din activitățile respective, în sensul că, regăsindu-se activitatea în actul constitutiv, societatea mai trebuia să efectueze un singur pas, respectiv să depună declarația de îndeplinire a condițiilor pentru activitatea ce se urmărește a fi autorizată.

Statuarea instanței, potrivit căreia activitățile ar putea fi desfășurate de societate, nu îndeplinește condiția textului de lege care stabilește fără echivoc că societățile își desfășoară activitatea pe o piață principală sau adiacentă și nu că societățile își pot desfășura activitatea. Prin hotărârea instanței s-a aplicat greșit textul de lege.

Condiția instituită de lege ar fi îndeplinită doar dacă A. S.R.L. desfășoară activitățile secundare (cultivarea cerealelor), nu și în cazul în care desfășurarea activității este o simplă posibilitate (în acest sens, depune facturi emise de cele două societăți, care relevă că societatea A. S.R.L. desfășoară activități de construcții și că societatea C. S.R.L. desfășoară activitatea de comerț cu utilaje agricole)

Pe cale de consecință, nu se poate reține că utilajele societății C. S.R.L., au aptitudinea și ar putea să fie utilizate în cadrul activităților secundare (cultivarea cerealelor), A. S.R.L. nedesfășurând activitatea de cultivare a cerealelor.

Totodată, motivele din hotărârea sunt contradictorii, întrucât instanța stabilește într-un loc că societatea A. S.R.L. ar putea să desfășoare activitățile respective, iar în alt loc că societatea desfășoară activitățile respective.

În al doilea rând, este nelegală statuarea potrivit căreia utilajele C. S.R.L., au aptitudinea și ar putea să fie utilizate în cadrul activităților secundare (cultivarea cerealelor), din două motive: 1 pentru că instanța vorbește de posibilitatea de a folosi utilajele, fiind de părere că trebuia să se stabilească, în concret, dacă utilajele au fost sau nu utilizate; 2 utilajele C. S.R.L. nu pot fi folosite pentru desfășurarea activității societății A. S.R.L., deoarece C. S.R.L. comercializează aceste utilaje, iar pentru acest motiv folosirea utilajelor ar face ca activitatea de comerț să nu fie profitabilă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin Întâmpinare, pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcția Generală Programe Competitivitate a solicitat respingerea recursului de reclamantă, pentru următoarele considerente:

In mod corect a reținut instanța de fond că în cadrul societății reclamante B. deținea 50% din părțile sociale și calitatea de administrator, iar în cadrul C. S.R.L. deținea 95,24% din părțile sociale și calitatea de administrator al acesteia; și că, raportat la împrejurarea ca unul dintre asociații reclamantei care deține in societatea reclamanta 50% din părțile sociale, este asociat cu părți sociale de 95,24% în C. S.R.L., deținând astfel un control asupra activității acestei din urmă societăți, în mod corect organele de control au apreciat că reclamanta și C. S.R.L. sunt întreprinderi legate.

În privința grupului de persoane fizice care, potrivit legii acționează de comun acord în toate întreprinderile considerate legate, legiuitorul nu a stabilit în mod concret ce se înțelege prin sintagma "acționează de comun acord"; astfel că, în mod corect a reținut prima instanță că sintagma poate fi supusă unei interpretări extensive și nu uneia restrictive, cum tinde a acredita ideea reclamanta.

Nu se poate retine motivul invocat de recurenta-reclamantă potrivit căruia au fost încălcate de pârâtul-intimat dispozițiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 și, mai mult decât atât, în argumentarea motivului său de recurs, recurenta-reclamanta aduce doar acuze nefondate și simple aprecieri, acestea nefiind susținute de dispozițiile legale în vigoare.

Nu se poate face abstracție de obiectul de activitate secundar declarat al A. S.R.L. câtă vreme este îngăduită și prezumția că desfășurarea activității pe piețe adiacente este realizabilă și, de asemenea, nu poate fi ignorant faptul că cele doua societăți, acționează conform obiectului de activitate, pe piețe adiacente, verificând astfel una dintre cerințele prevăzute alternativ de lege.

La data acordării finanțării nerambursabile A. S.R.L. era întreprindere legată cu C. S.R.L. atât prin intermediul numitului B. (asociat și administrator al ambelor firme) cât și prin intermediul piețelor pe care acționează.

Câtă vreme s-a probat în speță că reclamanta, la data depunerii cererii de finanțare nu avea calitatea de întreprindere mică, ci de întreprindere mijlocie, în mod corect s-a procedat la diminuarea cu 10% a alocației financiare nerambursabile aferente sumei eligibile plătite, impunându-se, pe cale de consecință, recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocației financiare nerambursabile.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 16 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 10 ianuarie 2020.

III. Soluția instanței de recurs

Reclamanta A. S.R.L. a depus în cadrul Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice"

2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem inovativ și coeficient de producție", Domeniul major de intervenție 1.1. "Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM", Operațiunea a) "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile", schemă de finanțare A2 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordat pentru investiții pentru întreprinderile mici și mijlocii", cererea de finanțare pentru proiectul "Modernizarea activității A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipamente specializate", cerere înregistrată sub nr. x/05.07.2012.

Cererea de finanțare depusă a fost însoțită de anexele obligatorii respectiv de Formularul D - "Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM" din 13.06.2012. Conform documentului depus, A. S.R.L. s-a declarat întreprindere autonomă încadrându-se, conform datelor furnizate, în categoria întreprindere mică.

La data de 04.11.2013 a fost perfectat Contractul de finanțare nr. x/04.11.2013 între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POSCCE), prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (Ol POSCCE) și reclamanta, în calitate de beneficiar, având drept obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Modernizarea activității A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipament specializate" cod SMIS x.

Cererea de rambursare nr. x finală din 19.08.2014 prin care reclamanta a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului a fost achitata conform mențiunii "bun de plată"

de Autoritatea de Management POS CCE.

În cursul anului 2014, Curtea de Conturi, în calitate de Autoritate de Audit, a performat un audit al sistemului de management și control pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" fiind evaluate prevederile menționate la art. 58 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1083/2006. în vederea punerii în aplicare a recomandării Autorității de Audit privind realizarea pentru toate proiectele, până la Cererea de rambursare finală sau până la finalul perioadei de durabilitate, a verificării încadrării beneficiarului în condițiile de eligibilitate pentru care a depus formularul Anexei 2 - Calculul pentru întreprinderi partenere sau legate din Legea nr. 346/2004 și Declarația privind încadrarea în categoria IMM, Autoritatea de Management POSCCE a emis Instrucțiunea nr. 4254/26.02.2015.

In vederea implementării masurilor cuprinse în Instrucțiunea Autorității de Management POSCCE nr. 4254/26.02.2015, pentru proiectul SMIS x Organismul Intermediar POSCCE a întocmit Lista de reverificare eligibilitate a reclamantei din 24.11.2015 conform căreia "având în vedere posibilitatea reîncadrării beneficiarului în categoria întreprinderilor mijlocii, precum și a O.U.G. nr. 66/2011 (. . . . . . . . . .) se va iniția suspiciunea de neregulă în vederea clarificării încadrării beneficiarului în categoria IMM".

Organismul Intermediat POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. x/25.11.2015 pe care a înaintat-o către Ministerul Fondurilor Europene DGPC (AM POSCCE) fiind înregistrată sub nr. x/26.11.2015.

Ca urmare a controalelor efectuate, a fost întocmit Proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Modernizarea activității A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipamente specializate" cod SMIS x, contract de finanțare nr. x, beneficiar A. S.R.L., în cuprinsul căruia s-a menționat ca "(. . . . . . . . . . . . .) Suspiciunea de neregulă nr. x/25.11.2015 se confirmă și se propune diminuarea cu 10% a alocației financiare nerambursabile aferent sumeț eligibile plătite. Se impune recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocației financiare nerambursabila, plătită prin CR1 finală", în sarcina A. S.R.L. fiind stabilit un debit în valoare de 143.185,88 RON din care: contribuție din fonduri UE: 123.139,85 RON și contribuție publică națională de la bugetul de stat: 20.046,03 RON.

Proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost înaintat de Ministerul Fondurilor Europene - AM POSCCE, prin adresa nr. x/15.02.2016 reclamantei în vederea formulării unui punct de vedere privind constatările din cadrul procesului-verbal în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Reclamanta a comunicat, conform adresei nr. x/22.02.2016, înregistrată la AM POSCCE sub nr. x/23.02.2016, un punct de vedere la proiectul de proces-verbal conform căruia beneficiarul consideră "argumentele și concluziile Notei de Constatare ca fiind lipsite de temei legal" și solicită "actualizarea concluziilor Notei de Constatare, în conformitate cu situația de fapt și drept a companiei pe baza considerentelor menționate în prezenta documentație".

Pârâtul a întocmit în forma finală Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat sub nr. x/04.03.2016, proces care a fost comunicat beneficiarului prin poștă și prin email.

Reclamanta a promovat contestație pe cale administrativă împotriva acestui proces-verbal, contestație care a fost respinsă de Direcția Generală Programe Competitivitate (AM POSCCE) prin Decizia de soluționare a contestației nr. x/07.11.2016.

Actele perfectate de pârât sunt legale, întrucât evaluarea cererii de finanțare depusă de reclamantă s-a efectuat prin aplicarea dispozițiilor Ghidului solicitantului din 2011 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordați pentru investiții în întreprinderile mici și mijlocii" pentru apelul de proiecte cod POS CCE-A1-DM 1.1.- O a) - A2 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordat pentru investiții pentru întreprinderile mici și mijlocii".

Așadar, conform prevederilor pct. 11.1. "Criterii de eligibilitate a solicitantului" din Ghidul solicitantului este precizat "Pot beneficia de alocare financiară nerambursabilă persoanele juridice care sunt întreprinderi mici sau mijlocii" și sunt prezentate condițiile care trebuie îndeplinite conform Legii nr. 346/2004.

In vederea probării îndeplinirii cerințelor de eligibilitate, Cererea de finanțare (anexa 1 la Ghidul solicitantului) se impune a fi însoțită de formularele și documentele suport menționate la pct. 6 "Documente Conținute În Cererea De Finanțare - Formulare" respectiv de Formularul D - "Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM".

In concordanta cu dispozițiile pct. 1.5 din Ghidul solicitantului, ajutorul financiar nerambursabil va fi acordat solicitanților eligibili în conformitate cu prevederile regulamentelor de ajutor de stat respectiv în baza Schemei de ajutor de stat pentru investiții aprobată prin Ordinul M.E.F. nr. 477/2008 și a Schemei de ajutor de minimis pentru consultanță aprobată prin Ordinul M.E.F. nr. 478/2008.

Valoarea maximă a ajutorului reprezintă procentul maxim calculat la valoarea eligibilă a proiectului care poate fi finanțat din fonduri nerambursabile și este stabilită astfel:

"A) Valoarea maximă a finanțării acordate din totalul costurilor eligibile pentru investiții este de:

a) pentru întreprinderile mici:

- 60% pentru proiectele care se implementează în Regiunea București - Ilfov

- 70% pentru proiectele care se implementează în restul regiunilor

b) pentru întreprinderile mijlocii:

- 50% pentru proiectele care se implementează în Regiunea București - Ilfov;

- 60% pentru proiectele care se implementează în restul regiunilor.

B) Valoarea maximă a finanțării nerambursabile pentru consultanță și instruire specializata acordată IMM prin schema de minimis, este de 70% din valoarea cheltuielilor eligibile pentru servicii de consultanță specifică și instruire specializată, dar nu mai mult de 10% din valoarea totală a cheltuielilor eligibile ale proiectului, cu respectarea prevederilor din cap. III. Elaborarea și Completarea Cererii de finanțare și depunerea proiectului, cap. 111.2.1., lit. A)/Documente a căror prezentare este obligatorie și cap. IV Cheltuieli eligibile".

Raportat la prevederile anterior enunțate, valoarea maximă a finanțării nerambursabile se calculează luându-se în considerare categoria de întreprinderi eligibile (întreprindere mică sau mijlocie) și locația de implementare a proiectului.

Dispozițiile art. 1 din O.M.F. nr. 477/2008, privind aprobarea schemei de ajutor de stat, prevăd că " solicitanții trebuie să respecte următoarele criterii de eligibilitate: sunt întreprinderi mici sau mijlocii (inclusiv societăți cooperative), cu excepția microîntreprinderilor, care nu pot beneficia de prevederile prezentei scheme. Pentru a demonstra calitatea de IMM, solicitanții trebuie să completeze modelul declarației cuprinzând informații cu privire la încadrarea unei întreprinderi în categoria IMM din anexa 1 la Legea nr. 346/2004, cu modificările și completările ulterioare, care a preluat prevederile Comunicării CE publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 118 din 20 mai 2003; (...)".

Obligația de depunere a declarației cuprinzând informații cu privire la calificarea unei întreprinderi ca IMM, prevăzută ca model în anexa nr. 1 la Legea nr. 346/2004, se regăsește și la art. 21 alin. (2) din O.M.F. nr. 478/2008, privind aprobarea schemei de ajutor de minimis.

După cum am menționat și anterior, în considerentele sentinței, reclamanta a depus cererea de finanțare "Modernizarea activității de producție a A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipament specializate" prin care solicita finanțare nerambursabilă în procent maxim de 70% pentru activitatea (Codul CAEN) 4120 cu locația de implementare jud. Timiș, însoțită de anexele obligatorii respectiv de Formularul D - "Declarația privind încadrarea: întreprinderii în categoria IMM" din 13.06.2012 (pag. 45 - 50 din dosarul cererii de finanțare).

In acord cu documentul anterior menționat, reclamanta s-a declarat ca fiind întreprindere autonomă cu un număr mediu anual de salariați de 46 persoane, o cifră de afaceri de 5.694,808 mii RON/1.318,334 mii euro, active totale de 3.757,453 mii RON/869,841 mii euro încadrându-se în categoria întreprindere mică.

Raportat la declarația reclamantei, în sensul ca este întreprindere mică, prin contractul de finanțare nr. x/04.11.2013 i s-a acordat o intensitate a ajutorului de stat de 70%, iar prin procesul-verbal contestat s-a reținut că, de fapt, la data acordării finanțării nerambursabile reclamanta era întreprindere mijlocie.

S-a constatat că reclamanta A. S.R.L. era întreprindere legată cu C. S.R.L. atât prin intermediul numitului B. (asociat și administrator al ambelor firme) cât și prin intermediul piețelor pe care acționează.

In ceea ce privește motivul de nelegalitate invocat de către reclamantă, în sensul că procesul-verbal ar fi fost emis cu încălcarea dispozițiilor art. 34 alin. (2) fiind încălcat astfel termenul de 3 zile în care actul trebuia comunicat, s-a constatat că proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Modernizarea activității A. S.R.L. prin achiziționarea de utilaje și echipamente specializate" cod SMIS x, contract de finanțare nr. x/04.11.2013, beneficiar A. S.R.L. a fost înaintat; beneficiarului A. S.R.L. în vederea formulării unui punct de vedere cu adresa nr. x/15.02.2016; prin e-mail în data de 16.02.2016 la adresa x@x.com.

Reclamanta a recepționat proiectul de proces-verbal transmis de către M.F.E. -D.G.P.C., în timp util, comunicând paratei, conform adresei nr. x/22.02.2016 punctul de vedere la proiectul de proces-verbal.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat sub nr. x/04.03.2016 a fost comunicat de către M.F.E. - D.G.P.C. beneficiarului la adresa de e-mail x@x.com în data de 07.03.2016 (conform dovezii anexate) și prin poștă cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire din care rezultă faptul că beneficiarul a primit Procesul-verbal de constatare.

Mai mult, Curtea a constatat că reclamanta a promovat pe cale administrativă contestație împotriva acestui proces-verbal, astfel că, a luat cunoștință de cuprinsul procesului-verbal de nereguli, formulând apărări în acest sens, context în care nu poate fi primită susținerea acesteia.

Verificarea, din punct de vedere legal, a calificării societății reclamante ca întreprindere legată cu C. S.R.L. și nu ca întreprindere autonomă, dată fiind contestarea în instanță a constatărilor entității de control, presupune analiza datelor particulare ale speței prin raportare la dispozițiile art. 4

4

din Legea nr. 346/2004, în versiunea în vigoare la data depunerii cererii de finanțare.

Din cuprinsul actelor depuse la dosarul cauzei rezultă că în cadrul reclamantei B. deținea 50% din părțile sociale și calitatea de administrator iar în cadrul C. S.R.L., B. deținea 95,24% din părțile sociale și calitatea de administrator al acestei societăți.

In plus, activitatea principală desfășurată de reclamantă este aceea de lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale, iar activitatea principala a C. S.R.L. este aceea de comerț cu ridicata a mașinilor agricole, echipamentelor și furniturilor.

Raportat la împrejurarea ca unul dintre asociații reclamantei care deține în societatea reclamanta 50% din părțile sociale, este asociat cu părți sociale de 95,24% în C. S.R.L., deținând astfel un control asupra activității acestei din urma societăți, văzând și raporturile dintre cele doua societăți, conform dispozițiilor legale anterior enunțate, în mod corect organele de control au apreciat ca reclamanta și C. S.R.L. sunt întreprinderi legate.

In privința grupului de persoane fizice care, potrivit legii, acționează de comun acord în toate întreprinderile considerate legate, legiuitorul nu a stabilit concret ce se înțelege prin sintagma "acționează de comun acord". Astfel că, devine îngăduită concluzia că sintagma are a fi supusă unei interpretări extensive și nu uneia restrictive, cum tinde a acredita ideea reclamanta, atunci când arată că textul are în vedere strict administratorii de societăți, membrii din consiliile de administrație ori persoane din conducerea executivă a acestora.

Dimpotrivă, sintagma "grup de persoane fizice care acționează de comun acord", se referă și la acționarii comuni la toate aceste societăți presupuse a fi legate, al căror pachet de acțiuni apare a fi majoritar și a căror acțiune consensuală se exprimă prin intermediul dreptului de vot în adunarea generală a acționarilor, cu consecințe indubitabile și asupra activității societății. În speță, o astfel de concluzie devine pe deplin îngăduită și prin prisma prezumției supra arătate, dar și datorită împrejurării probate și necontestate, că B. deține pachetul majoritar de acțiuni la fiecare din cele doua societăți în analiză.

Legat de cerința legală privind modul în care își desfășoară activitatea sau o parte din activitate cele doua întreprinderi presupuse a fi legate, pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente, ale unui produs sau serviciu situate în aval ori în amonte față de piața în discuție, au fost apreciate ca legale concluziile pârâtului exprimate în decizia contestată.

Din examinarea codului CAEN a societății reclamante, desemnând obiectul de activitate, practic, al acesteia, se observă că principala activitate a reclamantei o reprezintă lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale, este autorizata sa exercite și alte activități, cum ar fi, cultivarea cerealelor, activități în ferme mixte, comerț cu ridicata al mașinilor agricole, echipamentelor și furniturilor, comerț cu ridicata a mașinilor unelte, comerț

cu ridicata a altor mașini și echipamente, activități de închiriere și leasing cu mașini și echipamente agricole și pentru construcții etc.; or, în aceste condiții, utilajele C. S.R.L. au aptitudinea și ar putea sa fie utilizate în cadrul activităților secundare (cultivarea cerealelor, spre exemplu), pe care reclamanta ar putea să le deruleze.

Așadar, nu se poate face abstracție de obiectul de activitate secundar declarat al societății reclamante câtă vreme este îngăduită și prezumția că, oricând, desfășurarea activității lor pe piețe adiacente este realizabilă.

Pe de altă parte, chiar dacă nu se verifică împrejurarea desfășurării activității de către cele doua societăți comerciale pe aceeași piață, fiind în acest sens corectă afirmația reclamantei, nu se poate ignora totuși faptul că ele acționează, conform obiectului de activitate, pe piețe adiacente, verificând astfel una dintre cerințele prevăzute alternativ de lege.

Prin urmare, în virtutea prevederilor art. 4

4

alin. (1), (4) și (5) din Legea nr. 346/2004, incidente speței, reclamanta se privește a fi întreprindere legată cu C. S.R.L. și nu autonomă, contrar susținerilor nefondate ale reclamantei după cum s-a demonstrat și judicios a conchis entitatea de control, care corect a apreciat că devin implicit aplicabile prevederile art. 6 alin. (1), (6) și (7) din Legea nr. 346/2004, pentru a verifica în ce măsură cerințele instituite de art. 4 din lege, ținând de numărul de angajați, cifra de afaceri ori valoare activelor permit sau nu încadrarea reclamantei în categoria întreprinderilor mici și mijlocii.

Aceasta situație rezultă din cumularea nr. de salariați, respectiv cifra de afaceri a reclamantei și a C. S.R.L., după cum urmează: A. S.R.L. în anul 2011 numărul mediu de salariați este 46 și cifra de afaceri netă 5.694,808 mii RON iar în anul 2012 numărul mediu salariați este 52 și cifra de afaceri netă este 8.072,059 mii RON; C. S.R.L. în anul 2011 numărul mediu de salariați este 4 și cifra de afaceri netă este 11.924,640 mii RON iar în anul 2012 numărul mediu de salariați este 5 și cifra de afaceri netă este 14.215,384 mii RON.

Așadar, în conformitate cu dispozițiile art. 4 lit. c) din Legea nr. 346/2004, întreprinderi mijlocii - au între 50 și 249 de salariați și realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în RON a 43 milioane euro și, ca urmare a celor de mai sus, reclamanta și C. S.R.L. sunt societăți legate conform Legii nr. 346/2004 .

Deși reclamanta susține că au fost încălcate dispozițiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, s-a constatat că în acord cu dispozițiile art. 6 alin. (2) din Lege, la data semnării contractului de finanțare, și anume la 04.11.2013, situația era următoarea, și anume: în anul 2011, nr. de salariați era de 50 și cifra de afaceri neta de 17619, 448 mii RON iar în anul 2012 numărul de salariați era de 57 și cifra de afaceri de 22287,44 mii RON.

Prin urmare, se constată că sunt îndeplinite cerințele impuse de legiuitor, și anume depășirea plafoanelor stabilite de lege s-a produs în două exerciții financiare consecutive, față de momentul întocmirii situațiilor financiare anuale, fiind astfel respectate dispozițiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 346/2004.

Noțiunea de neregulă, în raport cu data depunerii cererii de finanțare, a fost definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului UE, direct aplicabil în statele membre, conform art. 288 din tratatul UE, ca traducându-se în orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o cheltuială necorespunzătoare.

Așadar, reclamanta a săvârșit o neregulă pentru obținerea fondurilor nerambursabile, în acest caz fiind necesar a se dispune fie retragerea integrală a finanțării nerambursabile sau diminuarea acesteia în funcție de prevederile legale.

Potrivit art. 14 din Ordinul nr. 477/2008, intensitatea maximă a ajutorului de stat care poate fi acordat unei întreprinderi mijlocii pentru un proiect implementat în regiunea Vest este de maxim 60% și câtă vreme s-a probat în speță că reclamanta la data depunerii cererii de finanțare nu avea calitatea de întreprindere mică, ci de întreprindere mijlocie, în mod corect s-a procedat la diminuarea cu 10% a alocației financiare nerambursabile aferente sumei eligibile plătite, impunându-se, pe cale de consecință, recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocației financiare nerambursabilă. Diminuarea procentului aferent finanțării nerambursabile se impune în scopul respectării intensității prevăzute în normele incidente privind ajutorul de stat.

Totodată, împrejurarea de care se prevalează reclamanta că autoritatea contractantă nu a analizat la momentul aprobării cererii de finanțare cărei să o facă, nu poate fi reținută ca un element de nelegalitate a actelor administrative contestate în cauză, acestea fiind rezultatul unor verificări ulterioare ale structurii de control de din cadrul autorității contractante.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta nu a fost argumentat, nici măcar formal, fiind arătat de către recurentă că hotărârea primei instanțe conține motive contradictorii, fără a arăta însă care sunt acestea.

Așa fiind, Înalta Curte apreciază că acest motiv este neîntemeiat, întrucât sentința atacată cuprinde suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar și, mai mult, exprimarea soluției primei instanțe este neechivocă.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Astfel, în raport de dispozițiile precitate, instanța are obligația să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauză și să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Și, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele. În ceea ce privește motivația, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă și buna înțelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligație a instanțelor judecătorești de a-și motiva hotărârile nu trebuie înțeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudența CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanță, precum și de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare și de practicile diferite privind prezentarea și redactarea sentințelor și hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt și a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Mai mult, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței, astfel că nu se poate susține, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză cuprinde motive contradictorii.

Referitor la cel de-al doilea motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., înalta Curte reține că nici acesta nu este întemeiat, urmând a fi respins ca atare, pentru considerentele ce vor fi expuse.

În această privință, instanța supremă constată, în acord cu instanța de fond, că atât proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor, cât și titlul de creanță - procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/4.03.2016 - au fost comunicate reclamantei recurente prin poșta electronică, iar pentru actul administrativ fiscal, cu respectarea termenului de 3 zile instituit de legiuitor prin art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, aspecte necontestate de recurentă. Aceasta critică modalitatea de comunicare prin e-mail, în condițiile în care art. 47 alin. (2) Codul de procedură fiscală prevede că "Actul administrativ fiscal emis pe suport hârtie poate fi comunicat fie prin poștă potrivit alin. (3) - (7), fie prin remitere la domiciliul fiscal al contribuabilului/plătitorului ori împuternicitului sau curatorului acestuia potrivit alin. (8) - (12), fie prin remitere la sediul organului fiscal potrivit alin. (13), iar actul administrativ fiscal emis în formă electronică se comunică prin mijloace electronice de transmitere la distanță potrivit alin. (15) - (17)."; concluzia sa fiind că se impunea comunicarea acestuia pe suport material, în modalitățile indicate de legiuitor, comunicarea prin posta electronică fiind un procedeu subsidiar.

Curtea Constituțională a României, prin Decizia nr. 664 din 29 octombrie 2019 a statuat că,,16. Astfel, comunicarea actului administrativ fiscal către destinatarul său (contribuabilul/plătitorul căruia îi este destinat) reprezintă o garanție importantă împotriva arbitrarului și, totodată, cea mai eficientă modalitate de aducere la cunoștință a conținutului raportului juridic fiscal care ia naștere ca urmare a emiterii acestui act. Comunicarea actului administrativ fiscal are importanță și cu privire la efectele juridice produse de acesta, actul administrativ fiscal producând efecte juridice față de destinatarul său doar din momentul în care îi este comunicat în mod legal. Prin urmare, comunicarea actului administrativ fiscal reprezintă o condiție preliminară pentru opozabilitate, respectiv pentru a determina data de la care actul administrativ fiscal poate produce efecte pentru contribuabil. Așa cum este și firesc, regula o constituie comunicarea actului administrativ fiscal către contribuabilul/plătitorul căruia îi este destinat. În acest fel se asigură cunoașterea nemijlocită de către partea din raportul juridic fiscal a conținutului raportului juridic născut ca urmare a emiterii actului administrativ fiscal."

Prin prisma acestor considerente, Înalta Curte apreciază că atât garanția relativă la înlăturarea modului de exercitare în mod arbitrar a atribuțiilor organelor fiscale, cât și cerința opozabilității față de destinatarul actului administrativ fiscal, ambele avute în vedere de Curtea Constituțională a României, sunt realizate în prezenta cauză, prin comunicarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/4.03.2016, prin mijloace de comunicare electronice.

Această concluzie se impune întrucât recurenta reclamantă nu poate pretinde o vătămare prin comunicarea actului administrativ atacat prin intermediul poștei electronice, în condițiile în care această adresă electronică a fost indicată chiar de către această parte litigantă; și, mai mult a avut posibilitatea exercitării dreptului la apărare prin formularea de obiecțiuni la proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și formularea contestației administrative împotriva acestui procesului-verbal.

Chiar o eventuală viciere a procedurii de comunicare a actului administrativ atacat, prin scrisoare recomandată, așa cum pretinde recurenta - reclamantă prin comunicarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare la o altă adresă decât cea reală, este acoperită prin manifestările de voință ale acestei părți, concretizate în formularea obiecțiunilor la proiectul procesului-verbal și, respectiv, a contestației împotriva actului atacat - procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/4.03.2016.

Și, în fine, deși se susține de către recurenta - reclamantă incidența nulității asupra actului administrativ fiscal atacat, ca urmare a nelegalei citări, este de remarcat că sancțiunea aplicabilă în cazul necomunicării acestuia este, potrivit art. 48 alin. (2) Codul de procedură fiscală, inopozabilitatea față de contribuabil/plătitor și lipsirea acestui act de efecte juridice (aspect subliniat și de instanța de contencios constituțional în decizia precitată, în §. 17); legiuitorul făcând o distincție clară între sancțiunile nulității absolute și cea a nulității relative, precum și a cazurilor în care acestea intervin, potrivit art. 49 și 50 Codul de procedură fiscală.

S-a susținut de către reclamanta-recurentă că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a legii, reținând că societatea A. S.R.L. ar controla societatea C. S.R.L. prin intermediul asociatului B., care deține 50% din capitalul social al primei societăți și, respectiv, 92,24% din capitalul social al celei de-a doua societăți.

Prin raportare la prevederile art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, despre care s-a susținut în cuprinsul recursului că ar fi fost greșit aplicate, este de observat că asociat majoritar al ambelor societăți menționate mai sus este numitul B. care deține 50% din capitalul social al A. S.R.L. și 92,24% din capital social al C. S.R.L., fiind în același timp și administrată cu puteri depline, fapt ce rezultă din datele furnizate de O.N.R.C.

Societățile comerciale sunt persoane juridice distincte, așa cum arată recurenta dar voința socială se formează în organul de deliberare și decizie, care este adunarea generală a asociațiilor. Fiind organ de deliberare și decizie, adunarea generală a asociațiilor decide în toate problemele esențiale ale activității societății, fiecare parte socială dând dreptul la un vot, conform art. 193 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Or, este evident că, în condițiile în care asociatul majoritar al celor două societăți, respectiv A. S.R.L. și C. S.R.L., deține 50% respectiv 92,24% din capitalul social, cele două societăți sunt legate în sensul art. 44 din Legea nr. 346/2004.

Potrivit art. 4

4

(1) din lege, "Întreprinderile legate sunt întreprinderi între care există oricare dintre următoarele raporturi:…(a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi.".

Alin. (4) al aceluiași articol, stabilește ca "Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente."

Susținerea recurentei, în sensul că întreprinderile sunt partenere, prin raportare la prevederile art. 4

3

și ale art. 6 alin. (2) din lege nu pot fi reținute întrucât, în speța de față sunt aplicabile dispozițiile art. 4

4

alin. (4) teza I din același act normativ în sensul că persoana fizică, respectiv asociatul majoritar al celor două societăți deține majoritatea drepturilor de vot în sensul dispozițiilor art. 193 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

În speță, sunt incidente și dispozițiile art. 4

4

alin. (4) teza a II-a, în sensul că sunt considerate întreprinderi legate dacă "își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente", însă acest aspect vas fi avut în vedere la analiza următorului motiv de nelegalitate al hotărârii atacate.

Revenind la cauza dedusă judecății, sunt de reținut și statuările Curții Constituționale a României din Decizia nr. 486 din 12 iulie 2018 potrivit cărora, "18. Referitor la înțelesul sintagmei "persoane fizice sau grup de persoane fizice care acționează de comun acord", Curtea reține că, în sensul art. 3.3 din Anexa la Recomandarea CE nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, se consideră că acționează de comun acord acele persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprind