ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 801/2017

Asupra recursului civil de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată la data de 19 octombrie 2010, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta S.C. B. S.A., obligarea pârâtei la plata, cu titlu de daune interese a sumei totale de 1.001.769,33 RON compusă din: 715.529,33 RON, sold comercial debitor cumulat la 15.01.2009, reprezentând diferența dintre valoarea lucrărilor real executate și valoarea încasărilor/compensărilor efectuate; 114.938 RON, dobânzi legale calculate la sold începând cu ianuarie 2009 și până în septembrie 2010 inclusiv, 77.811 RON reprezentând garanția de bună execuție calculată și dedusă din valoarea lucrărilor executate; 62.305 RON reprezentând dobânzi și penalități imputate reclamantei de intervenientul forțat de rândul 1 DGFP CLUJ, creditor înscris în procedura falimentului - calculate până la data deschiderii procedurii; 31.196 RON: penalități comerciale imputate reclamantei de către intervenienții forțați de rândul 2-5 subcontractorii S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. și S.C. F. S.R.L. -, înscriși în procedura falimentului societății reclamante cu aceste sume.

De asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata în continuare a dobânzilor legale calculate la soldul principal, începând cu luna următoare celei în care s-a înregistrat prezenta cerere și până la încasarea efectivă a daunelor. Cu cheltuieli de judecată în sarcina pârâtei B. S.A. reprezentând, onorariu avocațial și orice alte costuri generate de prezenta pricină.

În drept, s-au invocat prevederile art. 969 - 970 C. civ.; art. 1073 C. civ.; art. 1075 C. civ.; art. 1080-1082 C. civ.; art. 1091 C. civ.; art. 43 Codul comercial; art. 46 Codul comercial; art. 109 C. proc. civ. art. 112 - 113 C. proc. civ. art. 720 indice 1 C. proc. civ.

Prin întâmpinarea și cererea reconvențională, pârâta a solicitat, în contradictoriu cu pârâta reconvențională S.C. A. S.R.L.: admiterea cererii reconvenționale si pe cale de consecința rezilierea Contractului de Subcontractare încheiat intre S.C. B. S.A. si S.C. A. S.R.L., la data de 31 martie 2008, având numărul de înregistrare 1779/03.04.2008, respectiv rezilierea Actului Adițional nr. 1/28.05.2008, S.C. A. S.R.L. făcându-se vinovată de neexecutarea obligațiilor contractuale la termen, corespunzător și în totalitate. De asemenea, a solicitat respingerea acțiunii introductive promovată de S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată și acordarea de cheltuieli de judecată.

În drept, și-a întemeiat cererea reconvențională pe dispozițiile art. 969 C. civ., art. 1020 și 1021 C. civ., art. 1073 C. civ., art. 274 C. proc. civ.

Prin precizarea acțiunii principale s-a menționat că suma de 715.529,33 RON reprezintă rest de preț, respectiv diferența între valoarea lucrărilor efectiv realizate (997.489,41 RON) și valoarea plăților făcute de către pârât (102.641,86 RON). Dobânzile legale sunt calculate doar la diferența de preț datorată, începând cu ianuarie 2009 până în septembrie 2010 inclusiv, conform O.G. nr. 9/2000, iar pretențiile în valoare de 62.305 RON și 31.186 RON reprezintă penalitățile de întârziere solicitate de către creditorii reclamantei în procedura de insolvență, datorate de reclamantă pentru neplata la scadență a unor obligații contractuale, neplata cauzată de pârâtă care nu a plătit lucrările executate de către reclamantă.

În ședința publică din data de 30.11.2010, instanța a statuat că cererea de atragere în proces a intervenienților forțați este inadmisibilă în principiu și a respins-o ca atare.

În ședința publică din data de 1 martie 2011, instanța a disjuns cererea reconvențională și a procedat la suspendarea judecării acesteia, în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006, apreciind că are un caracter patrimonial și ținând cont de faptul că reclamanta se află în faliment. Instanța a mai avut în vedere și faptul că există o litispendentată în ceea ce privește reconvenționala, ținând cont că o identică cerere principală de reziliere a contractului a fost formulată tot de către B. S.A. încă din anul 2009, fiind înregistrată sub dosar nr. x/2009 la Tribunalul Comercial Cluj, suspendat la data de 28 mai 2009 în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Prin sentința civilă nr. 407 din data de 17.02.2015, pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosarul nr. x/2010, a fost admisă acțiunea precizată formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în faliment, reprezentată prin lichidator judiciar G.. împotriva pârâtei S.C. B. S.A. și în consecință: a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 824.795,49 RON despăgubiri, împreună cu dobânda în sumă de 103.129 RON calculată până la data cererii de chemare în judecată - 19.10.2010 și în continuare până la plata efectivă, precum și suma de 36.187 RON cu titlu de garanție și suma de 8920 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut că între reclamantă și pârâtă s-a încheiat contractul numit de subcontractare nr. x/31.03.2008, (de fapt un contract de subantrepriză) S.C. B. S.A. în calitate de "Contractant" (beneficiar), iar S.C. A. S.R.L. în calitate de "Subcontractant" (executant), cu privire la reabilitarea rețele apă/canal stații hidrofor pe str. x, str. x, str. x, prețul contractului (fără TVA) fiind 837.887,82 RON.

În baza art. 4 din contract pârâta s-a obligat să plătească reclamantei executant, prețul lucrărilor subcontractate Anexa la acest contract sunt condițiile de subcontractare, partea 1-2.

La data de 28.05.2008 părțile au semnat actul adițional nr. x la contractul de subcontractare nr. x/2008 prin care volumul lucrărilor angajate s-a suplimentat cu obiectivul: reabilitarea conducta canalizare (stagiul II) pe str. x (H.), iar valoarea lucrării suplimentare a fost convenită la suma de 48.558,36 RON, fără TVA.

Față de reclamantă s-a deschis procedura de insolvență în forma generală, în dosarul nr. x/2008, la data de 14.04.2009, iar la data de 16.02.2010 s-a dispus trecerea în faliment în forma simplificată.

Conform clauzei 18.1 din Condițiile generale de subcontractare, anexa la contractul părților, părțile au convenit rezilierea subcontractului pentru cazul în care subcontractantul intră în faliment . Deci, în opinia instanței, acest contract și-a încetat deja existența la data de 16.02.2010, când reclamanta a intrat în faliment.

Prin scrisoarea nr. 194/15.07.2008, reclamanta a informat pârâta că, în baza contractului nr. x din 03.04.2008, nu s-a efectuat absolut nicio plată. Din înscrisurile administrate în probațiune rezultă că în repetate rânduri reclamanta a solicitat plata volumului de lucrări executate și a reclamat pârâtei că întreaga lucrare a fost susținută financiar de către executant.

În perioada 03.07.2008 - 15.08.2008 S.C. A. S.R.L. a emis facturi fiscale în valoare totală de 209.074,90 RON, pârâtul a efectuat o primă plata în data de 19.08.2006 în cuantum de 40.919,77 RON. După data de 15.03.2008 S.C. A. S.R.L. a mai emis facturi fiscale în valoare totală de 503.643,95 RON iar pârâta a mai efectuat 2 plăți efective si anume: 95.359,95 RON în 13.10.2008; 43.038,50 RON în 14.01.2009 și au avut loc și 4 compensări în valoare totală de 102.641,96 RON.

Refuzul de plată al pârâtei se centrează pe neexecutarea la timp, integrală și calitativă a lucrărilor, mai ales că nu au fost respectate specificațiile tehnice (cantități/preț/parametrii de execuție) prevăzute în devizele europene de lucrări, care ar fi aplicabile atât contractului principal, cât și acestui subcontract.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, interogatoriile părților și mai multe expertize de specialitate, în specialitatea instalații în construcții, construcții și contabilitate.

Prin expertiza întocmită de către expertul I. cu specialitatea instalații/apă/canal (132 și urm. vol. 2) s-a concluzionat că lucrările efectiv executate de către reclamantă în temeiul contractului și a actului adițional au fost executate în perioada aprilie - septembrie 2008. La data de 17.01.2012 toate lucrările de instalații au fost finalizate, s-au executat și alte lucrări suplimentare (necesare și necontractate), cu valoare totală de 640.699,79 RON TVA. Din răspunsul expertului I. (sp.instalații în construcții) la obiecțiunile formulate de către părți, acesta clarifică faptul că "lucrări suplimentare" (necontractate dar necesare) înseamnă în principal: diferențe cantități săpătură manuală și mecanică, diferență de cantitate și transportul de nisip/balast, încărcare pământ și balast (diferență cantitate), umplutură nisip și balast (diferență cantitate). Expertul clarifică faptul că divergentele sunt legate de valoarea lucrărilor de construcții și nu de instalații pentru construcții, precum și faptul că, raportat la perioada de executare a lucrărilor, nu era necesară și nici utilă o deplasare la fața locului, traseele conductelor fiind în zona carosabilului, la data efectuării expertizei fiind acoperite, terasamentele și asfaltarea fiind finalizată.

Instanța a mai reținut că în conformitate cu art. 11 din contractul de subcontractare, condițiile generale și particulare ale contractului principal fac parte integrantă, însă condițiile de subcontractare primează acestora. Subcontractorul ia la cunoștință și acceptă (că se aplică) prevederile contractului principal privitoare la lucrările subcontractate, dacă nu se prevede altfel în condițiile subcontractului.

Instanța a reținut însă că art. 2 din contractul de subcontractare prevede expres că face parte din contract "Devizul Subcontractantului", acesta fiind devizul emis de reclamantă (cel "românesc"), iar la acest deviz, al subcontractantului, se face referire și în condițiile de subcontractare, parte din contract.

Astfel în partea 1 din condițiile generale anexă la contractul părților, este definit atât termenul de "Subcontractant" ca fiind: persoana a cărei ofertă a fost acceptată (art. 1.1 lit. a)/iii), cât și "devizul subcontractantului", ca fiind devizul care face parte din oferta subcontractantului (art. 1.1 lit. b)/v) - fila x vol. 1.

Instanța a concluzionat astfel că toate alegațiile pârâtei referitoare la devizele europene sunt lipsite de suport contractual, fiindcă contractul părților se referă la devizul subcontractantului, iar această prevedere expresă primează, conform art. 11 din contract.

Prin expertiza în specialitatea construcții întocmită de către expert J., asistat de expert K. din partea pârâtei și L. pentru reclamantă se concluzionează în sensul că lucrările efectiv executate de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul contractului de subantrepriză nr. x/31.03.2008 și a actului adițional nr. x la contractul de subcontractare sunt: Stație hidrofor și distribuție str. x - (parțial); Stație hidrofor și branșament str. x (parțial); Reabilitare canal str. x - pe lungimea L=54,00 ml (parțial); Reabilitare rețea apă și stație hidrofor str. x - L = 362,30 ml și branșamente - L = 153,00 rnl (parțial);

Expertul J. a stabilit o valoare efectivă a lucrărilor executate (contractate și cele suplimentare necesare) inclusiv TVA la suma de 1.106.935,57lei.

Instanța a reținut ca dovedit faptul că aproape toate lucrările au necesitat depășirea cantităților de materiale nisip și balast precum și a costului manoperei și că niciun deviz suplimentar nu a fost acceptat de pârâtă.

O nouă precizare a pretențiilor reclamantei la suma de 1.035.305 RON cu dobânzi legale până la plata efectivă, compusă din 824.795,49 RON preț reprezentând diferența între valoarea lucrărilor efectiv executate, conform expertului J. (1.106.935,57 RON) și plățile făcute deja de pârâtă (281.960 RON), suma de 132.518,56 RON reprezentând dobânzi legale 01.2009 -09.2010, 77.811 RON garanția reținută, cu dobânzi legale până la plata efectivă.

Instanța a apreciat că, în domeniul construcții, se impune cu valoare probatorie în cauză expertiza J., deoarece aceasta în mod corect ține cont de devizele subcontractorului, conform contractului de subcontractare.

Instanța a reținut că eventuale pretenții proprii ale pârâtei legate de executarea cu întârziere, parțială sau eventual necorespunzătoare calitativ nu au făcut obiectul cauzei și nu pot modifica justețea pretențiilor reclamantei în acest litigiu. Pârâta a invocat că lucrările nu au corespuns ca și cantități/preț cerințelor devizelor europene, pentru a-și justifica refuzul de plată, însă prima instanță apreciază că s-a dovedit în cauză netemeinicia acestei apărări.

Facturile s-au emis în baza unor situații de lucrări care au la bază executarea unui volum de lucrări, pe baza devizelor subcontractorului, care sunt devize "românești", conform contractului. Neacceptarea acestor situații de lucrări de către pârâtă și în consecință neacceptarea la plată a facturilor s-au dovedit în speță a fi neîntemeiate, deoarece reclamanta a executat un volum de lucrări (contractate și suplimentare necesare) sens în care au concluzionat experții J.. Acest volum de lucrări s-a executat în beneficiul pârâtei, a fost evaluat de către experți pe baza devizelor subcontractantului, iar instanța a statuat deja că devizul subcontractantului este acela avut în vedere prin contractul de subcontractare.

Conform art. 969 C. civ. contractul este legea părților, astfel că instanța a apreciat că pârâta datorează reclamantei plata lucrărilor executate, respectiv suma de 824.795,49 RON cu titlu de preț/despăgubiri, reprezentând diferența între valoarea totală a lucrărilor executate în beneficiul pârâtei și valoarea stinsă prin plata de către pârâtă, acțiunea fiind precizată încă odată în acest sens, conform valorii din expertiză întocmită de către expert J..

În ședința din 4 martie 2014 instanța a încuviințat pârâtei proba cu expertiza contabilă pentru a stabili în principal valoarea garanțiilor de bună execuție și modul de deducere din valoarea lucrărilor executate, verificarea modului de calcul al dobânzii legale pentru perioada 01.2009 - 09.2010.

Raportul de expertiză contabilă întocmit de către M. a concluzionat în sensul că valoarea garanțiilor de 10% din prețul subcontractului, s-a constituit prin rețineri succesive din situațiile de lucrări. Expertul a avut în vedere, doar facturile acceptate la plată de către pârâtă, ținând cont atât de evidența contabilă a reclamantei cât și a pârâtei, valoarea lucrărilor executate este în cuantum de 361.873,01 RON, garanțiile fiind de 36.187,23 RON. Aceasta este și valoarea finală precizată, pentru care reclamanta a solicitat restituirea garanțiilor.

În ceea ce privește obligația de restituire a garanțiilor către reclamantă, instanța a apreciat că se impune în speță și puterea de lucru judecat a sentinței nr. 743/16.02.2010 pronunțată de judecătorul sindic în dosarul de insolvență al reclamantei, respectiv nr. 2247/1285/2008. Astfel, în soluționarea contestației S.C. B. S.A. referitor la suma de 36.187,229 RON (s-a reținut că pârâta a solicitat-o de trei ori ca și creanța în procedură), judecătorul sindic a statuat că S.C. B. S.A. nu are o asemenea creanță (nici măcar provizorie) împotriva S.C. A. S.R.L.

În concluzie, instanța a apreciat ca fiind întemeiate și aceste pretenții precizate ale reclamantei.

Instanța a înlăturat concluziile care răspund obiectivului încuviințat pârâtei, referitoare la cele cinci facturi neacceptate la plată, deoarece a apreciat că expertul și-a depășit competențele, examinând "sub aspectul respectării clauzelor contractuale situațiile de lucrări "întocmite după normele românești", observând că aceste situații de lucrări nu au fost acceptate de pârâtă și concluzionând că facturile nu sunt legale și că se justifică refuzul de plată al pârâtei.

Expertul contabil a cuantificat dobânda legală la suma de 103.529,33 RON raportat la debitul principal inițial solicitat de către reclamantă, suma la care în final reclamanta și-a precizat pretențiile.

S-a mai reținut că în condițiile de subcontractare este prevăzută o obligație de plată a dobânzii pentru neplata la scadență a prețului lucrărilor executate (art. 16.3 condițiile de subcontractare).

În concluzie, instanța a apreciat că în baza art. 969 C. civ. pârâta datorează plată către reclamantă, a dobânzii legale, astfel cum și-a precizat reclamanta pretențiile, începând de la data cererii de chemare în judecată (19.10.2010) și până la plata efectivă a debitului preț restant/despăgubiri, respectiv a sumei de 824.795,49 RON.

Instanța a mai reținut, referitor la materialele facturate de către pârâtă și modul în care s-au făcut decontările între părți cu privire la aceste materiale, că s-au operat compensările dovedite în cauză, pentru suma de 102.641,86 RON și a apreciat că nu se poate ține cont de factura x/31.10.2008 în valoare de 35.986,06 RON la care face referire expertul contabil. În acest sens instanța reține că factura emisă de pârâtă se referă la "remedieri pe strada x", însă apreciază că aceste costuri vizează pretenții ale pârâtei pentru o eventuală executare necorespunzătoare a lucrărilor de către reclamantă și nu fac obiectul cauzei.

În baza art. 274 C. proc. civ. pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 8.920 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, conform notei și anexelor doveditoare atașate la dosar în ședința publică din data de 27.01.2015, cheltuieli reprezentând onorariul avocațial 3000 RON, onorarii expertize 5000 RON și cheltuieli de deplasare 920 RON.

Împotriva acestei sentințe a formulat apel S.C. B. S.A prin care a solicitat admiterea apelului, anularea hotărârii apelate și respingerea acțiunii ca inadmisibilă în condițiile art. 297, alin. (2) teza 2 C. proc. civ., coroborat cu art. 343 indice 3, alin. l C. proc. civ. cu raportare la art. 19.1 din Condițiile Generale ale contractului care conțin clauza compromisorie de soluționare a litigiilor prin arbitraj; în subsidiar, admiterea apelului declarat împotriva sentinței civile nr. 407/17.02.2015 a Tribunalului Specializat Cluj și, pe cale de consecință, anularea în totalitate a hotărârii atacate, evocarea fondului respectiv reținerea cauzei spre rejudecare, sub incidența art. 297 alin. (2) C. proc. civ. în măsura în care instanța de apel ar aprecia că nu există motive de anulare a sentinței apelate, a solicitat admiterea apelului și schimbarea în totalitate a sentinței apelate, în sensul respingerii acțiunii introductive ca nefondată, așa cum a fost ea precizată, completată și modificată, sub incidența art. 296 C. proc. civ. acordarea de cheltuieli de judecată în apel (2 onorarii de avocat pentru redactare apel și cerere de suspendare, respectiv pentru susținere apel a câte 3.000 și TVA = 3.600 RON fiecare, onorarii de experți în sumă de 8.200 RON și taxă de timbru în sumă de 6.886,05 RON) și la fond (3.000 RON și TVA = 3720), solicitare valabilă atât pentru petitul principal, cât și pentru petitele subsidiare, totalul cheltuielilor de judecată în cele două instanțe fiind: 17.805.05 RON.

Prin încheierea din 21 martie 2016, instanța de apel, întemeiat pe dispozițiile art. 255 C. proc. civ., în aplicarea dispozițiilor art. 278 alin. (2) C. proc. civ., a încuviințat cererile în probațiune formulate de apelantă astfel: audierea martorilor N. și O.; totodată, având în vedere teza probatorie, precum și probele administrate în fața primei instanțe, a încuviințat efectuarea expertizei în construcții cu obiectivele stabilite în fața primei instanțe, reținând că expertizele deja efectuate nu au răspuns obiectivelor stabilite de către instanța de fond, apelanta urmând să depună la dosar, în scris, obiectivele pentru expertiză; a stabilit onorariu provizoriu în cuantum de 1.500 RON în sarcina apelantei, expertiza încuviințată urmând a fi efectuată de o comisie formată din trei experți desemnați aleatoriu de către instanță în persoana domnilor P., Q. și R..

De asemenea, s-a încuviințat și cererea în probațiune privind efectuarea unei adrese către lichidatorul judiciar pentru a comunica date rezultate din documentele predate acestuia la momentul deschiderii procedurii care să vizeze numărul de angajați ai reclamantei pentru perioada 31.03.2008 - 31.08.2008, respectiv baza logistică de la acea dată, precum și să indice dacă persoanele și utilajele la care s-a făcut referire au fost afectate lucrării în litigiu.

Prin aceeași încheiere, instanța de apel, analizând cererea în probațiune formulată de reprezentantul intimatei, raportat la dispozițiile art. 292 C. proc. civ., a respins-o reținând că aceasta nu a fost formulată prin întâmpinare și, având în vedere necesitatea administrării probelor încuviințate, a acordat un nou termen de judecată.

Prin încheierea din 04 aprilie 2016, instanța de apel a reținut, în esență, că obiectivele depuse la dosar de apelantă nu sunt distincte de cele încuviințate și, având în vedere necesitatea administrării probelor încuviințate, a acordat un nou termen de judecată, dispunând, totodată citarea martorilor N. și O. de la adresele indicate prin notele de ședință depuse la dosar;

De asemenea, a pus în vedere reprezentantei apelantei să procedeze la achitarea onorariului provizoriu în sumă de 1.500 de RON, precum și să depună la dosar, în scris, obiectivele expertizei așa cum au fost stabilite de către instanța de fond, pentru a putea fi comunicate experților care, la momentul efectuării lucrării, vor analiza obiectivele și din perspectiva criticilor apelantei din cuprinsul motivelor de apel.

Prin decizia civilă nr. 1050/2016 din 12 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă a fost admis apelul declarat de pârâta S.C. B. S.A. împotriva sentinței civile nr. 407 din 17.02.2015, pronunțată în dosarul nr. x/2010 al Tribunalului Specializat Cluj, pe care a modificat-o și în consecință: a constatat că reclamanta S.C. A. S.R.L., în faliment, are un drept de creanță asupra debitoarei S.C. B. S.A. în sumă de 112.481,09 RON; a respins celelalte capete de cerere formulate; totodată, a constatat că apelanta S.C. B. S.A. are un drept de creanță asupra debitoarei S.C. A. S.R.L. în sumă de 17.805,05 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de apel a reținut, în esență, următoarele:

Prima critică privește excepția inadmisibilității acțiunii.

Apelanta a arătat că părțile aveau obligația de rezolvare amiabilă ori prin arbitraj a litigiului, obligație impusă de art. 19.1 din Condițiile generale ale Contractului, condiții obligatorii și pentru subcontractor, potrivit art. 11 alin. (1) din Contractul de subcontractare din data de 31.03.2008 care a stipulat în mod explicit:

"Condițiile generale și particulare ale Contractului Principal fac parte integranta din prezentul contract."

În Contractul de subcontractare nu există o clauză derogatorie de la Contractul Principal cu privire la competență și, de altminteri, nu există nicio condiție derogatorie în raport cu Contractul Principal, astfel încât Contractul Principal a devenit legea părților, opozabilă întru totul subcontractorului.

Potrivit art. 19.1 din Condițiile Generale:

"Dacă apare un litigiu de orice natură între contractant și subcontractant ... părțile vor încerca ... să rezolve în mod amiabil litigiul, respectiv, înainte de a iniția arbitrajul. Orice litigiu care nu a fost rezolvat în mod amiabil ... va fi rezolvat în mod definitiv conform regulilor de conciliere de către arbitrii/judecători numiți conform regulilor respective. Arbitrajul poate fi inițiat înainte sau după finalizarea lucrărilor subcontractate, cu condiția ca obligațiile contractantului și subcontractantului să nu fie modificate datorită arbitrajului..."

Instanța de apel a reținut că, potrivit art. 343

4

alin. (2) lit. a) C. proc. civ., în cazul în care părțile în proces au încheiat o convenție arbitrală, pe care una din ele o invocă în instanță aceasta își verifică competența. Instanța va reține cauza spre soluționarea dacă pârâtul și-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe convenția arbitrală.

Momentul la care apelanta a invocat existența convenției arbitrale, cel al concluziilor scrise, subsecvent închiderii dezbaterilor, este ulterior celui până la care instanța poate să își verifică competența în condițiile art. 159 C. proc. civ., astfel că incidența primului alineat din art. 343

4

C. proc. civ. nu a putut fi reținută.

Formularea acestei excepții după expunerea tuturor apărărilor pe fond și învestirea instanței cu o cerere reconvențională, suspendată în raport de normele speciale ale art. 36 din Legea nr. 85/2006, atrage incidența normei din art. 343

4

alin. (2) lit. a) C. proc. civ., întrucât pârâta a formulat atât apărări pe fond fără rezerve față de clauza compromisorie cât și pretenții proprii.

Aserțiunile apelantei cu privire la împrejurarea că părțile din litigiu nu ar putea deroga de la efectele clauzei compromisorii întrucât face parte integrantă din convenția cadru nu au fost primite întrucât condițiile în care instanța poate verifica competența nu au fost îndeplinite, iar pentru ipoteza verificării în fața instanței de apel a competenței primei instanțe devin incidente normele derogatorii potrivit cărora instanța rămâne investită dacă apărările pârâtului nu au vizat clauza compromisorie.

A doua critică a vizat nemotivarea hotărârii pronunțate de instanța de fond cu privire la apărările pârâtei-apelante.

Instanța de apel a reținut, contrar susținerilor apelantei, că apărările sale referitoare la executarea sau neexecutarea obligațiilor ce îi incumbau reclamantei au fost analizate de prima instanță, care a reținut însă în mod eronat că analiza trebuie realizată într-un alt cadru decât cel determinat de convenția care fundamentează litigiul.

S-a motivat că prima instanță a realizat analiza susținerilor pârâtei cu privire la interpretarea clauzelor contractuale, însă a dat prevalență susținerilor pârâtei ceea ce nu echivalează cu omisiunea analizei apărărilor pârâtei.

Apelanta a mai susținut că judecata fondului s-a făcut în lipsa intervenientelor forțate, care nu au fost legal citate, motiv pentru care s-ar impune desființarea în totalitate a hotărârii atacate si trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

Acțiunea introductivă a fost promovată și împotriva a 5 interveniente forțate, respectiv: Direcția Generală a Finanțelor Publice Cluj, S.C. D. S.R.L., S.C. F. S.R.L., S.C. E. S.R.L. și S.C. C. S.R.L.

La termenul din 30.11.2011, instanța de fond, prin încheiere a respins în principiu cererile de intervenție forțată, dată de la care intervenientele forțate nu au mai fost citate de către instanța de fond, astfel încât la data soluționării fondului acestea nu au fost citate, nu au fost prezente și nici reprezentate.

Interpretarea art. 51, 52, 53 C. proc. civ. relevă că dobândesc calitate procesuală doar intervenienții în raport de care instanța a încuviințat în principiu cererea de intervenție și doar acestora li se conferă drepturi și obligații, ceilalți rămânând terți față de litigiu astfel că nu există nici obligația citării și nici cea a pronunțării soluției în contradictoriu cu aceștia, astfel că și acest motiv de apel a fost găsit nefondat.

Apelanta a mai susținut că hotărârea apelată a neglijat în totalitate faptul că este vorba de un contract cu finanțare preponderent din fonduri europene, procedurile de atribuire/contractare fiind internaționale. Procedând în această manieră, s-au schimbat/încălcat termenii și condițiile esențiale ale Contractului.

Instanța de apel a reținut că litigiul se fundamentează pe Contractul de lucrări "Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a și a III-a" care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008 "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă potabilă și a rețelei de canalizare din municipiul Cluj-Napoca", aprobată de către Comisia Europeană, prin semnarea Memorandumului de finanțare, la data de 31.05.2001 și de România, la 10.10.2001. Contractul principal s-a încheiat între:Unitatea Centrală de Finanțare și Contracte (CFCU), Ministerul Economiei și Finanțelor, în calitatea de antreprenor și S.C. Compania de apă SOMEȘ S.A., în calitate de beneficiar final. În urma licitației, contractul a fost adjudecat, la data de 26.10.2007, de Consorțiul "S.", B. S.A., S.C. T. S.A., lider S.. Contractul s-a derulat în conformitate cu condițiile de contract pentru construcții "FIDIC Real Book" (FIDIC roșu), ediția 1999, publicat de Federația Internațională de Inginerie (FIDIC).

Contractorul principal având dreptul de a subcontracta anumite părți din proiect, cu diferite societăți comerciale de profil, astfel că S.C. B. S.A. a subcontractat o parte din lucrări.

Instanța de apel a reținut că litigiul vizează executarea subcontractului nr. x/31.03.2008 încheiat între B. S.A. și S.C. A. S.R.L., valoarea totală a subcontractului fiind de 837.897,82 RON (fără TVA).

Convenția a fost modificată la data de 28.05.2008, când s-a încheiat "Act adițional nr. 1" la subcontractul nr. x/31.03.2008, fiind adăugate lucrările de "Reabilitare conductă canalizare (stagiul II), str. x", în valoarea de 48.558,36 RON (fără TVA).

Instanța de apel a evidențiat că, în raport de obiectul cauzei, interpretarea clauzelor convențiilor nu poate fi realizată în afara literei și spiritului legii speciale, Ordonanța de Urgență nr. 34 din 19 aprilie 2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data semnării convenției în litigiu.

Potrivit art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii convenției, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial.

Reține instanța de apel că interpretarea convenției de către părți și de prima instanță nu putea fi realizată cu ignorarea prevederilor enunțate anterior, modificarea obligațiilor părților neputând fi realizată în alte condiții.

Natura juridică specială a convenției denumite de către părți contractul principal imprimă și subcontractului rigorile și limitele acestuia.

Limitele obligațiilor și drepturilor stabilite prin contractul principal în sarcina și respectiv în favoarea pârâtei determină și limitele subcontractului întrucât pârâta nu putea oferi spre execuție decât lucrări care au făcut obiectul primei convenții și, prin urmare, putea să achite numai execuția lucrărilor astfel contractate.

Interpretarea clauzelor subcontractului de către prima instanță a fost realizată cu ignorarea raportului de subordonare pe care părțile l-au stabilit între cele două convenții, iar interpretarea unor termeni prin urmare nu a mai corespuns cadrului contractual astfel stabilit.

Evocarea devizelor subcontractantului nu putea fi realizată doar prin raportare la clauzele și definițiile din subcontract cât timp părțile au convenit că este inclus ca parte integrantă contractul denumit de acestea principal, iar în cuprinsul acestuia nu se face referire la 2 tipuri de devize, se reține că unicul deviz valabil rămâne cel reglementat în convenția cadru, care cade sub incidența normelor speciale, care devin astfel aplicabile și convenției subsecvente.

Prin emiterea unor devize ulterioare, reclamanta a majorat unilateral prețul Contractului, aspect profund nelegal susține apelanta.

Instanța de apel a apreciat critica apelantei ca fiind corectă întrucât modificarea clauzelor contractuale, prin urmare și cele referitoare la valoarea totală a contractului nu putea fi realizată cu ignorarea prevederilor din legea specială și chiar a clauzelor din convenție care au stabilit aceste limite.

Parte integrantă din convenția astfel modificată sunt "Condițiile de subcontractare pentru lucrările de construcții," precum și "Condițiile generale"

Potrivit pct. 16.1. din Condițiile de subcontractare care poartă denumirea marginală "declarațiile lunare ale subcontractantului":

"Subcontractantul va înainta contractantului, la 7 zile de la finalul fiecărei luni 7 copii ale unei declarații, menționând sumele la care subcontractorul se consideră îndreptățit până la sfârșitul lunii respective referitor la: (a) valoarea lucrărilor sub contractate executate, orice alte elemente din devizul subcontractului, inclusiv cele pentru echipamentele subcontractului, procentajul din valoarea facturată a materialelor enumerate, toate conform celor menționate în anexa la oferta subcontractului, orice alte sume la care subcontractantul poate fi îndreptățit conform subcontractului sau în alt mod".

Valoarea muncii depuse va fi calculată conform ratelor și prețurilor specificate în subcontract..."

Teza apelantei în sensul că devizele europene au făcut parte din documentația de ofertare/contractare și nu au putut fi modificate în momentul sau după licitație, subcontractorul fiind obligat să le respecte pe acestea a fost apreciată corectă de instanța de apel.

Apelanta B. S.A. a solicitat și Ministerului Fondurilor Europene aceleași lămuriri, acesta arătând că "listele de cantități cotate cuprindeau prețurile și categoriile de lucrări și ele trebuiau respectate; orice modificare a Contractului putea să se facă doar prin Act adițional la Contract sau ordin de variație".

Instanța de apel a subliniat că opinia unanimă a experților desemnați în realizarea expertizei dispuse în etapa apelului a fost aceea că verificarea lucrărilor executate nu se poate realiza în afara cadrului stabilit prin contract.

Concluziile expertizei care nu au fost înlăturate în nici un mod și au primit forță probatorie deși acestea relevau în mod neechivoc că și pentru ipoteza agreată de prima instanță a întocmirii devizelor și facturilor de către reclamantă în condițiile dorite de aceasta, valorificarea respectivelor înscrisuri nu putea fi realizată în maniera dispusă de prima instanță cât timp acestea nu îndeplineau exigențele din normele speciale pentru a fi valorificate ca documente justificative.

Instanța de apel reține că nu s-a demonstrat existența unui proces-verbal de predare-primire a documentației cu ocazia semnării contractului de subcontractare, însă, analiza ofertei subcontractorului relevă că asumarea obligațiilor de către acesta s-a realizat având în vedere conținutul paragrafului cu următorul cuprins:"Examinând Condițiile Subcontractului, Specificațiile Subcontractului, Schițele Subcontractului și Devizul subcontractului pentru executarea lucrărilor subcontractate mai sus menționate, subscrisa, ne oferim să executăm și să finalizăm lucrările respective și să remediem orice defecte aferente în condițiile subcontractului, specificațiile subcontractului, devizul subcontractului, pentru suma de 837.897,82 RON (exclusiv TVA), ceea ce relevă că limitele obligațiilor erau cunoscute de reclamantă.

Mai mult instanța de apel a subliniat că acesta s-a obligat să execute și să finalizeze lucrările respective și să remedieze orice defecte aferente în condițiile subcontractului, specificațiile subcontractului, devizul subcontractului, pentru suma de 837.897,82 RON (exclusiv TVA) și, prin urmare, orice pretenții care exced sumei convenite nu pot fi justificate prin invocarea răspunderii contractuale.

Spre aceleași concluzii referitoare la limitele obligațiilor contractuale conduce și nota din subcontract, prin care se confirmă că "valoarea balastului și a nisipului este prinsă în devizele ofertă predate subantreprenorului; acestea vor fi asigurate de către contractant, iar valoarea corespunzătoare se va scădea la finalul devizului".

Comisia de experți tehnici judiciari în specialitatea "Construcții Civile, Industriale și Agricole" și "Evaluarea Proprietății Imobiliare", compusă din; dr.ing. Q., dr.ing. P. și dr.ing. R., numită pentru a efectua expertiza tehnică ordonată în cauză, a reținut că valoarea totală a lucrărilor acceptate ca fiind executate conform subcontractului (inclusiv actul adițional nr. 1) este de 394.441,17 RON (cu TVA), din care, s-au achitat: prin bancă în trei rate, după cum urmează (conform Extras de cont din anexa 6): la 19.08.2008, suma de 40.919,77 RON la 13.10.2008, suma de 95.359,95 RON, la 14.01.2009 suma de 43.038.50 RON, rezultând un total de 179.318,22 RON. Prin compensare, conform "NOTA" din Subcontract s-au achitat următoarele sume: ordin de compensare seria x, nr. x din 18.08.2008, pentru suma de 10.210,20 RON, (anexa 41); ordin de compensare seria x, nr. x din 18.08.2008, pentru suma de 21.193,71 RON (anexa 42); ordin de compensare seria x, nr. x din 30.09.2008, pentru suma de 64.692,95 RON (anexa 43); ordin de compensare seria x, nr. x din 19.11.2008, pentru suma de 6.545 RON (anxa 44), total achitat prin compensare = 102.641,86 RON.

Experții au reținut că Ordinele de compensare au fost semnate de către S.C. A. S.R.L., ceea ce semnifică faptul că a fost de acord cu prețurile unitare și cantitățile prezentate în aceste documente, astfel că a rezultat un total plăți de 281.960,08 RON și un rest neachitat reprezentat de diferența dintre valoarea totală a subcontractului și suma achitată, 394.441,17 RON - 281.960,08 RON, respectiv suma de 112.481,09 RON.

Comisia de experți a considerat că s-au executat lucrări suplimentare, diferite de tehnologia impusă prin subcontract, impuse de situații obiective, ce nu au fost produse de subcontractor; de asemenea, au fost prezentate situații de lucrări fără viza de accept a contractorului.

Din analiza financiară a lucrărilor executate și acceptate de către contractor, rezultă că au mai rămas lucrări neexecutate în valoare de 660.441,68 RON (cu TVA), ceea ce reprezintă 62,61 % din totalul lucrărilor subcontractate.

Pe baza documentației expertizate, primite de la contractor, au rezultat remedieri și reparații necesare, lucrări de remediere la conducta de apă str. x, pentru care, S.C. B. S.A. a transmis la S.C. A. S.A., factura nr. x din 31.10.2008 (anexa 46), în valoare 30.240,39 RON (fără TVA), respectiv 35.986,06 RON (cu TVA), întocmită pe baza situației de lucrări din anexa 47.

Pe lângă această remediere necesară, s-au semnalat deteriorări ale unor elemente:pentru înlocuire gard, la canalizarea din str. x, B. S.A., a cheltuit 11.129,02 RON (fără TVA), respectiv 13.243,62 RON (cu TVA), care s-a facturat cu factura nr. x din 27.11.2008 (anexa 48), pentru repararea Panoului publicitar de la U., str. x, s-au cheltuit 1.578,62 RON (fără TVA), respectiv 1.878,56 RON (cu TVA), sumă ce s-a facturat prin factura nr. x din 27.11.2008 (anexa 49). Totalul remedierilor și reparațiilor este = 42.948,03 RON (fără TVA), respectiv 51.108.16 RON (cu TVA.)

Experții au mai reținut că reclamanta S.C. A. S.R.L. nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, realizând, pe baza facturilor și situațiilor de lucrări acceptate, lucrări în valoare de doar 394.441,17 RON (cu TVA), ceea ce reprezintă 37,39 % din totalul subcontractat.

Răspunsul la obiecțiunile formulate a evidențiat că lucrările efectiv executate de către S.C. A. S.R.L. fiind însușite de către S.C. B. S.A. sunt în sumă de 361.942,88 RON (fără TVA).

Lucrările efectiv executate de către S.C. A. S.R.L. fiind însușite de către S.C. B. S.A. sunt în sumă de 361.942,88 RON (fără TVA), ceea ce reprezintă 40,83 % din valoarea contractată (contract + act adițional nr. 1). Lucrările pretins executate dar neacceptate de către B. se ridică la suma de 132.387,74 RON, conform cu devizele prezentate Comisiei de experți.

Lucrările suplimentare, pretinse a fi executate de către S.C. A. S.R.L., pe baza devizelor depuse la Comisia de experți se ridică la suma de 681.766,22 RON.

Instanța de apel a reținut în raport de probatoriul analizat și argumentele evidențiate că acțiunea reclamantei trebuie admisă doar cu privire la suma de 112.481,09 RON, întrucât deducerile solicitate de apelanta pârâtă în sumă de 51.188,24 RON nu pot fi realizate în lipsa unui petit propriu având acest obiect.

Depozițiile martorilor audiați în fața instanței de apel au relevat că reclamanta intimată S.C. A. S.R.L. nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale și a abandonat șantierul înainte de finalizarea lucrărilor, aceleași concluzii cu privire la părăsirea șantierului rezultând și din conținutul notificărilor expediate de liderul asocierii.

Apelanta a criticat hotărârea apelată și pentru modul greșit în care a fost soluționat aspectul legat de garanțiile de bună execuție.

Potrivit art. 16 pct. 3 din Condițiile Generale, se prevede explicit faptul că "nicio sumă nu va fi datorată și plătită subcontractantului, până când garanția de bună execuție, dacă este solicitată conform contractului, a fost furnizată de către subcontractant și aprobată de către contractant."

Corect a apreciat apelanta că reclamanta a solicitat să i se "restituie" garanții neconstituite întrucât reclamanta a constituit garanția de bună execuție prin rețineri succesive, sens în care din facturile emise pentru lucrările executate a fost stornată garanția de 10% aferentă fiecărei facturi și întrucât pot fi verificate pretențiile pârâtei în raport de conținutul prevederilor art. 36 din Legea nr. 85/2006, prima instanță a dispus în mod netemeinic restituirea acestor sume.

Prima instanță a apreciat că în baza art. 969 C. civ. și art. 3,4 O.G. nr. 9/2000 pârâta datorează plata către reclamantă a dobânzii legale, astfel cum și-a precizat reclamanta pretențiile, începând de la data cererii de chemare în judecată (19.10.2010) și până la plata efectivă a debitului preț restant/despăgubiri, însă, în raport de caracterul accesoriu al acestor pretenții și conținutul art. 41 din Legea nr. 85/2006, acest petit a fost respins.

În temeiul art. 274 C. proc. civ., fiind partea care a căzut în pretenții intimata a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată, din fond și apel, reprezentând contravaloarea expertizelor și onorariul avocațial și a constatat că apelanta S.C. B. S.A. are un drept de creanță asupra debitoarei S.C. A. S.R.L. în sumă de 17.805,05 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva încheierilor de ședință din data de 21.03.2016 și din data de 04.04.2016 și a deciziei civile nr. 1050/12.12.2016, pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a Civilă a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea în totalitate a sentinței recurate, în sensul respingerii apelului declarat de către intimata-pârâtă, cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 407/17.02.2015, pronunțate de Tribunalul Specializat Cluj, în cauza ce a format obiectul dosarului nr. x/2010, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată în recurs.

Recurenta-reclamantă susține că soluția pronunțată de instanța de apel este nelegală și arată că își întemeiază recursul pe dispozițiile art. 304 alin. (1) pct. 8 și 9 C. proc. civ.

În ceea ce privește recursul declarat împotriva încheierilor de ședință din data de 21.03.2016 și din data de 04.04.2016, recurenta-reclamantă indică motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ.

Astfel, raportat la prevederile art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ. de la 1865 coroborat cu art. 167 C. proc. civ., recurenta-reclamantă solicită instanței să modifice încheierile de ședință recurate, susținând că dispozițiile legale invocate de către instanța de apel ca temei pentru admiterea probelor nu sunt aplicabile în cauză, având în vedere că litigiul este supus normelor C. proc. civ. de la 1865, iar nu Noului C. proc. civ., pe de-o parte, iar, pe de altă parte, motivarea dată de către instanța de apel cu privire la încuviințarea probei cu expertiză în construcții încalcă prevederile art. 167 C. proc. civ. Obiectivele încuviințate de către instanța de apel sunt identice cu cele încuviințate de către instanța de fond, iar aspectul că expertizele nu au răspuns obiectivelor stabilite de către instanța de fond este contrazis de concluziile acestor expertize.

Recurenta-reclamantă mai arată că încheierile de ședință din 21.03.2016 și din 04.04.2016 sunt echivoce și sub aspectul obiectivelor expertizei în construcții încuviințate de către instanța de apel, în sensul că, la termenul din 21.03.2016 se consemnează că obiectivele încuviințate sunt identice cu cele încuviințate în fața instanței de fond, respectiv opt obiective, iar la termenul din data de 04.04.2016 revine și dispune că obiectivele sunt cele depuse de către apelantă în număr de cinci, altele decât cele încuviințate de către instanța de fond.

Se mai arată că raportul de expertiză efectuat în cauză a avut obiective propuse de către apelantă în fața instanței de apel pentru termenul din data de 04.04.2016, deși, obiectivele încuviințate la termenul din 21.03.2016 sunt diferite de acestea. Raportat la acest aspect, recurenta-reclamantă susține că proba cu expertiză în construcții efectuată în fata instanței de apel este nelegală și solicită înlăturarea acestei probe.

În ceea ce privește decizia civilă nr. 1050/12.12.2016, recurenta-reclamantă invocă motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 8 și 9 C. proc. civ.

Referitor la interpretarea dată de către instanța de apel clauzelor contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008, încheiat între recurentă și intimată, se susține că instanța de apel a interpretat greșit contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008, raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, întrucât aceste prevederi nu sunt aplicabile litigiului dedus judecații, sens în care invocă prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care statuează cu privire la domeniul de aplicarea a acestei ordonanțe.

Astfel, recurenta-reclamantă arată că prevederile art. 1 din ordonanța de urgență reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri". Or, litigiul dedus judecății derivă din contractul de subcontractare susmenționat.

Recurenta susține că nu și-a întemeiat pretențiile pe Contractul de lucrări "Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a si a III-a", care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008, ci pe dispozițiile contractului de subcontractare încheiat între părțile în litigiu, care nu intră în sfera de reglementare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă arată că art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, invocat de către instanța de apel, se aplică raportului juridic dintre autoritatea contractantă și contractant (ofertantul care a devenit parte în contractul de achiziție publică), iar nu raportului juridic de subcontractare încheiat între contractant și subcontractant, respectiv contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008; în acest sens, arată că, în temeiul acestui text legal, se reglementează dreptul autorității contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare când este necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul inițial. Recurenta nu este parte în contractul de achiziție publică pentru a-i fi aplicabile aceste dispoziții legale.

Prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 statuează cu privire la dreptul ofertantului, în speță intimata, de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. Susține recurenta că intimata nu a prezentat în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică vreo propunere tehnică în condițiile prevăzute de evocatul text legal, contractul de subcontractare fiind încheiat după perfectarea Contractului de lucrări "Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și de canalizare în Cluj-Napoca, etapa a II-a și a III-a", care face parte din măsura ISPA 2000/RO/16/P/PE/008.

Recurenta-reclamantă subliniază că, prin aplicarea prevederilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de apel a interpretat greșit contractul de subcontractare încheiat de părțile din litigiu și a schimbat înțelesul neîndoielnic al acestuia. În acest sens, arată că prevederile art. 11 alin. (2) și (3) din contractul de subcontractare nr. x/03.04.2008 statuează fără echivoc asupra aplicabilității cu prioritate a condițiilor de subcontractare față de condițiile generale și particulare ale Contractului Principal, iar la art. 2 din contractul de subcontractare sunt menționate documentele care fac parte din acest contract.

În continuare, se arată că devizele subcontractantului întocmite de către recurenta cu privire la lucrările executate în baza contractului de subcontractare nr. x/03.04.2008, denumite "devize românești", au fost menționate de părți ca făcând parte din contractul de subcontractare, subliniindu-se că aplicarea acestora prevalează față de prevederile Contractului principal.

Conform prevederilor art. 10.2 din contractul de subcontractare susmenționat, respectiv Condițiile Generale, părțile au stabilit că:

"Valoarea tuturor modificărilor va fi stabilită prin referire la ratele și preturile specificate de subcontractant pentru lucrări similare sau analoag