ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 878/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe, sub nr. x/2/2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. P/783/2015 transmisă prin e-mail la 30 ianuarie 2015 și a Adresei nr. P/902/2015, precum și a Adreselor nr. P/1126/2015 și nr. P/902/2015, de soluționare a contestațiilor formulate împotriva Notificărilor în cadrul procedurii prealabile.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 3420 din 17 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, criticând sentința pentru motive de nelegalitate.

În motivarea recursului s-a arătat că sentința instanței de fond este nelegală, în primul rând sub aspectul greșitei aprecieri asupra nemotivării actului administrativ- respectiv insuficienta nemotivare care pune contribuabilul în imposibilitatea reală și efectivă de a verifica legalitatea și acuratețea valorilor indicatorilor bazei de calcul a contribuției clawback.

În legătură cu acest aspect, recurenta a susținut că o contestare reală și efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă prin prisma faptului că este imposibilă verificarea de către contribuabil a legalității și acurateței acestor valori în lipsa informațiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicați de autoritate, Notificarea fiind nemotivată din acesta perspectivă.

În acest sens, în recursul formulat au fost oferite anumite exemple privind imposibilitatea verificării procentului p sau a CTt care este un indicator variabil, aleatoriu, precum și a valorilor consumului individual trimestrial

Nemulțumirea recurentei constă în faptul că nu i-au fost transmise informații detaliate cu privire la modul în care s-a format baza de impunere - de exemplu ce cantități de medicamente au fost compensate, în procent au fost fiecare dintre acestea compensate, unde s-a înregistrat consumul de medicamente, care a fost valoarea compensată a acestora sau orice alte informații necesare pentru verificarea legalității și acurateței modului de formare a bazei de impunere (așa-numitele "date primare").

Din această perspectivă, recurenta susține că a arătat în cuprinsul acțiunii introductive de instanță faptul că în lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea și a principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuției, fiindu-ne de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum și dreptul de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Menționează recurenta că prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligația pentru judecătorul național de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminența față de orice altă prevedere contrară din legislația națională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituțională în dispozițiile art. 20 din Constituția României.

Pentru a se asigura principiul aplicării prioritate a Convenției, instanța are, de asemenea, obligația să aplice și să interpreteze normele dreptului intern numai în conformitate cu dispozițiile acestui act internațional, iar în caz de incompatibilitate să fie aplicat cu prioritate.

Aceasta semnifică faptul că, în ipoteza unor prevederi interne contrare Convenție (cum este și cazul nostru), instanța de drept comun avea obligația a da prioritate prevederilor Convenției. Prin urmare, nu numai că prima instanță putea analiza argumentul nostru, dar avea chiar obligația să efectueze o astfel de analiză. Faptul că argumentele noastre ar putea face și obiectul unei excepții de neconstituționalitate nu excludea obligația analizării judecătorului primei instanțe a incidenței/priorității prevederilor Convenției.

Modul în care a acționat însă instanța de fond semnifică un refuz de aplicare a Convenției în favoarea anumitor dispoziții legale vădit contrare acesteia. Prima instanță nu a analizat în nicio formă incidența Convenției cel puțin în ceea ce privește dreptul la apărare, la un proces echitabil - drepturi vădite încălcate prin toate aspectele detaliate în ce privește nemotivarea actului administrativ și efectele nemotivării acestuia.

În opinia recurentei, motivarea unui act administrativ nu poate fi dedusă implicit din prevederile legale - în cauză motivarea Notificării nu este dedusă implicit din prevederile Ordonanței, așa cum a susținut în mod greșit prima instanță. Apreciază recurenta că motivarea ar fi trebuit să ne permită verificarea legalității și corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuției clawback impusă spre plată - ori, o astfel de motivare nu există, în lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanța de judecată nu poate efectua controlul de legalitate.

Un al doilea motiv de recurs se referă la datele ce apar eronate, sens în care recurenta s-a referit încă odată la imposibilitatea efectivă și reală de verifica corectitudine și legalitatea valorilor comunicate de CNAS.

Se afirmă că identificarea cel puțin a unei neregularități incidente în calcului unui indicator al bazei de impunere a contribuției clawback atrage în esență nelegalitatea bazei de impunere și aceasta pentru că: cu excepția bugetului alocat de către stat (BAt), ceilalți doi indicatori ai bazei de impunere (CTt și consumul individual trimestrial) reprezintă în esență sume suportate din bugetul de stat relevant pentru medicamentele eliberate în regim compensat și care au un caracter variabil și interdependent - în sensul că orice modificare valorică în structura oricărui consum individual trimestrial aferent oricărui deținător de autorizație de punere pe piața modifică automat valoarea consumului total trimestrial (CTt) care modifică automat valoarea procentului p.

Recurenta susține că orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensat pacienților modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deținător de autorizație de punere pe piață în portofoliul căruia se află acel medicament. Modificarea valorii unui consum individual trimestrial modifică valoarea consumului total trimestrial (CTt) întrucât acesta din urmă este suma consumurilor individuale trimestriale. Modificarea CTt determină modificarea procentului p.

Concret, se arată că baza de impunere a contribuției clawback aferentă trimestrului 4 2014 în discuție în prezenta cauză este nelegală, fiind incorect calculată - după emiterea Notificării P/783/2015 transmisă prin e-mail la 30 ianuarie 2015 prin care a fost comunicat procentul și valoarea consumului individual trimestrial aferent T4 2015, CNAS a comunicat prin Adresa P902 din 6 februarie 2015 că se completează valorile consumurilor individuale trimestriale aferente trimestrelor III 2014 și IV 2014 cu noi valori ale altor medicamente care se pretind a fi fost compensate (în discuție fiind codurile CIM Y și Y1).

Prin urmare, practic, este vorba de o recunoaștere a CNAS a faptului că procentul p și consumul individual trimestrial aferent trimestrului 4 este incorect calculat prin apariția ulterioară de noi medicamente și noi valori pretins compensate pentru același trimestru.

În legătură cu codurile CIM Y și Y1 (B. și C.), recurenta arată că a mai invocat în fața primei instanțe faptul că Adresa P902 din 6 februarie 2015 prin care CNAS a comunicat că se completează valorile consumurilor individuale trimestriale aferente trimestrelor III 2014 și IV 2014 cu pretinsele valori ale consumului acestor medicamente este nelegală și prin urmare trebuie anulată.

Nelegalitatea rezidă în aceleași aspecte general valabile și Notificării P/783/2015, dar la care se adaugă în plus nelegalitatea rezultată din comunicarea valorilor pretins consumate ale acestor medicamente în trimestrul III 2014 cu includerea TVA. Includerea TVA în valoarea acestor consumuri este nelegală raportat la art. 56 C.R și la Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 care interzic aplicarea unui impozit asupra altui impozit.

Apreciază recurenta că aplicarea TVA rezultă fără echivoc din chiar cuprinsul Notificării P902/2015 unde se menționează expres de către CNAS faptul că aceste valori includ TVA. Mai mult, CNAS a recunoscut și ulterior includerea TVA în aceste valori în cadrul mențiunilor sale din cuprinsul întâmpinării.

În ceea ce privește argumentul de nelegalitate al indicării în cuprinsul Notificării a unei entități pentru care A. nu acționează în calitate de reprezentant legal, recurenta susține că prima instanță a apreciat direct faptul că acest argument nu ar mai fi putut fi invocat de subscrisa în cadrul acțiunii în anulare întrucât nu a fost menționat și în cadrul contestației prealabile.

Sentința este nelegală sub acest aspect, întrucât instanța nu putea reține o eventuală inadmisibilitate/tardivitate a unui argument în ipoteza plângere prealabilă - acțiune în anulare, în condițiile în care, înainte de toate, aspectul nu a fost invocat și nici pus în discuția părților. Din această perspectivă, instanța s-a pronunțat asupra a ce nu s-a cerut și în lipsa contradictorialității specifice unui astfel de litigiu.

În ceea ce privește unele discrepanțe din vânzările recurentei și valoarea consumului individual trimestrial comunicat prin Notificare, posibilitatea includerii de medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanței, ori de medicamente ce nu au fost comercializate în România și aspectul privind situația notorie a erorilor în stabilirea consumului total trimestrial de medicamente (CTt), recurenta susține că nu se poate aprecia legal și temeinic ca reclamantul să facă probele care îi exced obiectiv și real posibilității acestuia.

Sentința este nelegală și sub aspectul nereținerii nelegalității referitoare la necomunicarea datelor primare, întrucât, apreciază recurenta că indiferent de prevederile Ordonanței, există obligația generală a oricărui emitent al unui act administrativ de motivare a actului emis. Această motivare presupune inclusiv punerea la dispoziție a datelor necesare verificării legalității actului administrativ - întrucât motivarea în fapt (și în drept) a actului administrativ reprezintă o cerință imperativă a legii ce decurge din principiul transparenței decizionale și care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze și să analizeze acuratețea, legalitatea și temeinicia informațiilor transmise din perspectiva interesului său personal.

În lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea și a principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuției, fiindu-i de asemenea încălcat recurentei dreptul la apărare, precum și dreptul de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și de art. 21 din Constituția României.

În opinia recurentei, în ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere a contribuției clawback prima instanță face trimitere la considerentele unor decizii ale Curții Constituționale, care însă nu privesc problema antamată și nu au legătură cu ceea ce se afirmă în acțiune.

1.4 Apărările intimatei:

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare în cauză, solicitând respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca temeinică și legală a hotărârii instanței de fond.

A arătat intimata că criticile recurentei cu privire la lipsa motivării notificării comune CNAS și imposibilitatea verificării, sunt nefondate, întrucât instanța de fond în mod legal și temeinic a reținut că toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, au fost aduse la cunoștință recurentei-reclamante, și în baza lor îi revine obligația de plata, motivarea actului fiind dedusă implicit din însăși reglementarea legală a taxei clawback.

Totodată, susține că criticile recurentei cu privire la faptul că datele comunicate de CNAS par eronate, sunt nefondate întrucât instanța de fond în mod legal și temeinic analizând actele și lucrările dosarului prin raportare la dispozițiile legale incidente a reținut că reclamanta se rezumă la a face simple speculați, și că nu a prezentat nicio dovadă în acest sens.

Cu privire la critica reclamantei în sensul că orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensate, modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deținător, instanța de fond în mod legal și temeinic a motivat că expresia consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din finalul art. 3 alin. (1) al O.U.G. nr. 77/2011 nu conduce la concluzia necesității determinării vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Cu privire la codurile de medicamente CIM Y2 și Y1 (B. și C.), recurenta menționează ca față de notificarea aferenta trimestrului IV 2014, valoare pretins consumată a acestor medicamente include TVA, or instanța de fond în temeinic și legal a reținut Notificarea aferentă acestor două medicamente este ulterioară notificării din prezenta cauză, iar condițiile în care în acesta din urmă se menționează că CTt și Bat nu include TVA, cu atât mai mult nici în cea următoare nu a fost inclus TVA.

Mai arată că că dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revine reclamantei și nicidecum CNAS.

Cu privire la criticile recurentei în ceea ce privește indicarea în cuprinsul Notificării a unei entități pentru care A. nu acționează în calitate de reprezentant legal, consideră intimata că acestea sun nefondate, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 prevede că obligația de a plăti contribuția trimestrială clawback incumbă în sarcina deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor săi reprezentanților legali ai acestora.

Se precizează că deținătorii autorizației de punere pe piață sunt responsabili de punerea pe piață a medicamentelor, în România nefiind posibilă punerea pe piață a niciunui medicament fără o autorizație de punere pe piață emisă de către Agenți Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale, sau fără o autorizație eliberată conform proceduri centralizate.

Prin urmare, calitatea de subiecți plătitori ai contribuției de clawback revine doar acelor reprezentanți legali care au fost împuterniciți în mod expres de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor să raporteze datele de vânzare ale medicamentelor și să plătească taxa clawback.

Din acest considerent, precum și datorită faptului că, așa cum a reținut instanța de fond, aceste argumente nu au fost invocate în faza contestațiilor administrative, criticile recurentei cu privire ia indicarea în cuprinsul Notificării a unei entități ca A. nu acționează în calitate de reprezentant legal sunt nefondate.

În ceea ce privește critica recurentei cu privire la unele discrepanțe din vânzările anuale, valoarea consumului individual trimestrial comunicat prin Notificare, posibilitatea includerii unor medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanței, or medicamente care nu au fost comercializate în România, se arată că este vorba despre aplicabilitatea diferită a două acte normative ce au reglementat în mod distinct modul de calcul al contribuției trimestriale.

Susține intimata că că raportarea consumului de medicamente care se decontează din bugetul Fondului național de asigurări sociale de sănătate se face doar de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente, neexistând și raportări din partea deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora din care să reiasă vânzările efective de medicamente efectuate de către aceștia în cursul unui trimestru.

Totodată, menționează că, în speța de față, nu este vorba despre posibilitatea includerii de medicamente vândute anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum în mod eronat a apreciat recurenta, întrucât este vorba despre aplicabilitatea diferită a două acte normative care au reglementat în mod distinct modul decalcul al contribuției trimestriale.

Atât timp cât din evidențele existente în baza de date a CNAS a rezultat că pentru medicamentele aflate în portofoliu recurentei a existat consum, rezultă că aceste medicamente au fost decontate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, deși reclamanta cunoaște vânzările sale de medicamente (potrivit evidențelor contabile proprii), nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale și medicamente, existând un decalaj de timp între momentul vânzării unui medicament de către DAPP și decontarea acelui medicament din bugetul. Fondului național unic de asigurări de .sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Cu privire la critica recurentei, în sensul ca, prima instanță în motivele de respingere a acțiunii recurentei, a arătat că nu poate reține nelegalitatea Notificărilor pe considerentul ca CNAS nu a pus la dispoziția instanței datele primare, susține că aceasta critica este nefondată, întrucât în mod corect instanța de fond raportându-se la dispoziții legale aplicabile în speță, a motivat ca O.U.G. nr. 77/2011 nu prevedere obligația CNAS de a depune astfel date,

Singurele elemente necesare verificării modalității de calcul al taxei sunt cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal de eliberare (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), date ce au fost puse atât la dispoziția reclamantei-intimate, cât și la dosarul instanței la dosarul de fond.

În acest sens, intimata arată că la dosarul cauzei au fost depuse ca probatoriu datele comunicate de casele de asigurări de sănătate privind consumul de medicamente, centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, aferent trimestrului IV 2014 prin adresa nr. MS/3455/FCCV/3270 din 21 octombrie 2015.

1.5 Recurenta - reclamantă a depus note scrise prin care a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 1, art. 3 alin. (1) și alin. (2), art. 5 alin. (3) - alin. (7), art. 6 alin. (1) sintagma potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (2) teza finală din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății cu modificările și completările ulterioare.

Asupra acestei solicitări, Înalta Curte va statua prin încheiere separată, pronunțată în Dosarul asociat nr. x/2017

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 13 noiembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 22 ianuarie 2018, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Verificând documentele dosarului și susținerile părților, precum și actele normative incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă, este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela că din datele și informațiile transmise în cuprinsul Notificării nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referință pretins consumate raportat la vânzările acelorași medicamente pentru intervalul de timp în discuție, Notificarea neîndeplinind condițiile de formă a unui astfel de act administrativ, respectiv nu conține o motivare a datelor comunicate.

Cu privire la acest aspect, Curtea constată că prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2014, precum și pentru trimestrul III 2014 și IV 2014, valoarea consumului pentru alte două medicamente, B. (Y1) și C. (Y), suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așa cum s-a consemnat mai sus, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. 7) pentru trimestrul IV 2014, respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate" - pentru trim. III 2014.

Aprecierile recurentei cu privire la încălcarea dreptului la apărare, precum și dreptului de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, nu pot fi reținute în speță.

Astfel, prima instanță a verificat toate susținerile formulate de reclamantă, a răspuns tuturor argumentelor acesteia, iar împrejurarea conform căreia a stabilit că intimata pârâtă a procedat la respectarea întocmai a legislației fiscale cu ocazia emiterii actului administrativ atacat, nu conduce la concluzia că ar fi fost încălcat dreptul la un proces echitabil.

Mai mult, recurenta nu justifică în ce manieră i-au fost încălcate aceste drepturi fundamentale, în condițiile în care actul administrativ i-a fost comunicat și a avut posibilitatea să formuleze toate contestațiile prevăzute de cadrul legal în vigoare împotriva acestuia.

Pe de altă parte, faptul că aceasta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, așa cum legal a stabilit și instanța de fond, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios nu a fost învestită cu o atare cerere sau, după caz, în prealabil Curtea Constituționala nu a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor normative în cauza.

Că este așa, o justifică chiar împrejurarea că recurenta a invocat o excepție de neconstituționalitate a prevederilor art. 1, art. 3 alin. (1) și alin. (2), art. 5 alin. (3) - alin. (7), art. 6 alin. (1) sintagma potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (2) teza finală din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății cu modificările și completările ulterioare, care urmează a fi supusă dezbaterii jurisdicției constituționale.

În ce privește motivul de recurs privitor la datele aparent eronate, se observă că recurenta a mai susținut că Notificarea cuprinde date/informații eronate ori nu conține elemente suficiente din perspectiva dispozițiilor legale aplicabile în materie - chestiuni de natură a atrage posibilitatea calculării eronate a valorii contribuției claw-back aferente trimestrului IV 2014, fiind necesare rectificări și verificări detaliate, inclusiv în ceea ce privește documentele în baza căror au fost centralizate informațiile.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2<SUP>1</SUP>) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

În aplicarea acestor prevederi, recurenta a transmis instituției intimate lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deținător de autorizație, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului IV 2014 al unui deținător de autorizație.

Prin urmare, nici acest argument, nu poate fi reținut, cu atât mai mult, cu cât recurenta doar presupune că ar putea exista anumite erori, fără însă să dovedească, în concret, incidența acestora, raportat și la cele reținute mai sus.

Susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3<SUP>1</SUP>

alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29 ianuarie 2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Prin urmare, susținerile recurentei, în sensul că mențiunile din deciziile enunțate mai sus, nu au legătură cu situația de fapt din prezenta cauză, nu pot fi primite.

Recurenta a mai criticat sentința instanței de fond, prin prisma faptului că Notificarea aferentă trimestrului III 2014, pentru cele două medicamente, B. (Y1) și C. (Y) este nelegală prin prisma posibilității de a fi inclusă TVA în valorile formulei de calcul a contribuției trimestriale, contrar art. 56 din constituție și Deciziei nr. 39 din 5 februarie 2013 a Curții Constituționale.

Înalta Curte reține că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30 septembrie 2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt - Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față reclamantei, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Mai mult, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revine reclamantei și nicidecum CNAS.

Cu privire la criticile recurentei în ceea ce privește indicarea în cuprinsul Notificării a unei entități pentru care A. nu acționează în calitate de reprezentant legal, instanța de recurs, apreciază ca legale argumentele instanței de fond, care a stabilit că acest motiv de nelegalitate nu a fost susținut în cadrul contestațiilor formulate împotriva notificărilor ce fac obiectul prezentei cauze, prin urmare, este depășit termenul de contestare prin prisma acestui argument, el neputând face obiectul analizei direct în fața instanței de contencios administrativ.

Susținerile recurentei, care a apreciat că prima instanță nu a pus în discuția părților aceste aspecte, nu pot conduce la reformarea hotărârii, deoarece au fost analizate criticile formulate pe calea contestației administrative, precum și cele formulate în cadrul prezentei acțiuni, de care recurenta avea cunoștință, astfel încât nu se poate susține că a fost surprinsă în abordarea apărărilor sale.

Un alt motiv de nelegalitate al hotărârii instanței de fond, se referă a modalitatea de soluționare a criticii ce a constat în includerea în consumul comunicat de CNAS a unor medicamente ce nu au fost niciodată comercializate în România, sau a includerii unor medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanței.

În legătură cu acest aspect, sunt relevante prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (act normativ ce s-a aplicat începând cu trim. IV al anului 2011), potrivit căruia "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratament ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție (...)".

Potrivit art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011"

Totodată, potrivit art. 5, alin. (4), (5) și (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Pe cale de consecință, este evident că în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurentă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Ca atare, nici această critică nu poate fi reținută ca un motiv de nelegalitate al hotărârii instanței de fond.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței civile nr. 3420 din 17 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 martie 2018.

Procesat de GGC - LM