Decizia nr. 20 din 05 octombrie 2015

Prin recursul în interesul legii, formulat în temeiul art. 514 din Codul de procedură civilă, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Suceava a solicitat Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra problemei de drept, care a fost soluţionată diferit de instanţele judecătoreşti, vizând interpretarea şi aplicarea art. 287 16 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare (O.U.G. nr. 34/2006), cu privire la calificarea căii de atac în litigiile având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi în cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică. II. Examenul jurisprudenţial

Prin recursul în interesul legii se arată că, în practica judiciară, nu există un punct de vedere unitar cu privire la problema de drept menţionată la pct. I.1, fiind ataşate hotărâri judecătoreşti definitive, în sensul art. 515 din Codul de procedură civilă.

Potrivit unei orientări jurisprudenţiale, instanţele de judecată, având în vedere succesiunea în timp a prevederilor ce fac obiectul recursului în interesul legii, au calificat calea de atac în litigiile aflate sub imperiul art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind recursul, apreciind că dispoziţia vizând calea de atac a apelului din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), nu a intrat niciodată în vigoare.

În acest sens, instanţele au avut în vedere intenţia legiuitorului, materializată în prevederile art. I pct. 68 şi 71 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 193/2013 (O.U.G. nr. 77/2012), de a stabili calea de atac ca fiind recursul, în urma stabilirii competenţei de primă instanţă în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului.

De asemenea, după intrarea în vigoare a Legii nr. 76/2012, O.U.G. nr. 77/2012 a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 193/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 387 din 28 iunie 2013.

Deşi Legea nr. 193/2013 modifică o serie de prevederi din O.U.G. nr. 77/2012, păstrează neschimbată dispoziţia cuprinsă în art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la calea de atac a recursului şi la instanţa competentă să o soluţioneze, respectiv curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Prin urmare, dispoziţiile art. 83 lit. k) din Legea nr. 76/2012, potrivit cărora, la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă, se abrogă orice alte dispoziţii contrare, chiar dacă sunt cuprinse în legi speciale, nu este incidentă cu privire la art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 77/2012, care a fost aprobată printr-o lege specială, intrată în vigoare ulterior Codului de procedură civilă.

Într-o altă orientare jurisprudenţială, instanţele au interpretat prevederile art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006, modificate prin Legea nr. 76/2012, respectiv O.U.G. nr. 77/2012, în sensul reglementării căii de atac a apelului.

În esenţă, instanţele au considerat că, la data intrării în vigoare a Legii nr. 76/2012 (15 februarie 2013), art. I pct. 71 din O.U.G. nr. 77/2012 – care prevedea calea de atac a recursului în tipul de litigii analizat – a fost abrogat implicit, întrucât constituia o prevedere contrară art. 61 pct. 4 din aceeaşi lege, care modifica art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul reglementării căii de atac a apelului.

Astfel, Legea nr. 76/2012 a intrat în vigoare la data de 15 februarie 2013, după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 (1 ianuarie 2013), şi, conform art. 83 lit. k), a abrogat orice alte dispoziţii contrare.

S-a susţinut că Legea nr. 193/2013 (în vigoare de la 1 iulie 2013) a aprobat cu modificări şi completări O.U.G. nr. 77/2012 în forma modificată de Legea nr. 76/2012, respectiv cu art. I pct. 71 abrogat. În această interpretare, calea de atac aplicabilă la acest moment ar fi apelul, conform modificării introduse prin Legea nr. 76/2012. III. Opinia autorului sesizării

Autorul sesizării, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Suceava, a apreciat că prima orientare jurisprudenţială este în acord cu litera şi spiritul legii.

În acest sens, autorul sesizării consideră că stabilirea căii de atac reglementate de art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind recursul corespunde intenţiei legiuitorului, care, corelativ stabilirii competenţei soluţionării litigiilor circumscrise art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, a statuat şi calea de atac compatibilă acestei competenţe funcţionale, respectiv recursul, conform art. I pct. 68 şi 71 din O.U.G. nr. 77/2012. IV. Opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că este în acord cu litera şi spiritul legii opinia jurisprudenţială conform căreia prevederile art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006, modificate prin Legea nr. 76/2012, respectiv O.U.G. nr. 77/2012, aprobată prin Legea nr. 193/2013, se interpretează în sensul reglementării căii de atac a apelului.

În argumentarea opiniei exprimate, procurorul general a arătat că antinomia juridică referitoare la calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate în primă instanţă de secţiile de contencios administrativ şi fiscal în litigiile de tipul celor indicate în textul vizat de recursul în interesul legii trebuie soluţionată prin aplicarea regulii lex posteriori derogat lex anteriori. Cum Legea nr. 76/2012, lege de procedură, a intrat în vigoare ulterior O.U.G. nr. 77/2012, rezultă că, după data de 15 februarie 2013, hotărârile pronunţate în această materie sunt supuse numai apelului.

S-a subliniat că actul modificat şi actul modificator nu au o existenţă separată, întrucât, de la data intrării în vigoare a actului modificator, prevederile sale se integrează în actul modificat şi iau locul dispoziţiilor normative din actul de bază supus modificării.

Ca urmare, modificările aduse prin art. 61 pct. 4 din Legea nr. 76/2012 aceloraşi prevederi din actul normativ de bază (art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006) au operat de la intrarea în vigoare asupra formei pe care textul de bază o avea la data de 15 februarie 2013, astfel încât, de la aceeaşi dată, operează în privinţa proceselor începute după acest moment schimbarea de soluţie legislativă în privinţa căii de atac din recurs, în apel.

Pe linia aceluiaşi raţionament s-a punctat că intrarea în vigoare a Legii nr. 193/2013 pentru aprobarea cu modificări a O.U.G. nr. 77/2012, fără a se interveni asupra art. I pct. 71 din ordonanţa de urgenţă aprobată, nu poate avea nicidecum semnificaţia repunerii în vigoare a acestui text, pentru că, potrivit art. 64 alin. (3) teza întâi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 24/2000), abrogarea are întotdeauna caracter definitiv.

În fine, a mai fost reliefat faptul că, în cuprinsul titlului IV din Legea nr. 76/2012, a mai fost prevăzută şi materia contravenţională, care aparţine tot contenciosului administrativ, pe lângă cea a achiziţiilor publice, ca fiind supusă unei singure căi de atac, aceea a apelului, prin derogare atât de la prevederile art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 554/2004), cât şi de la prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 76/2012, ceea ce denotă intenţia legiuitorului de a permite, în aceste materii, un control judecătoresc total devolutiv în calea de atac. V. Raportul asupra recursului în interesul legii

Prin raportul asupra recursului în interesul legii, întocmit de judecătorii-raportori, sunt propuse soluţia de admitere a recursului în interesul legii şi pronunţarea unei decizii în sensul că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006, hotărârea pronunţată de către secţia de contencios administrativ a tribunalului în procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică poate fi atacată numai cu recurs. VI. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Problema de drept supusă interpretării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost generată de omisiunea legiuitorului de a corela dispoziţia legală care stabileşte competenţa materială funcţională a instanţelor de contencios administrativ (tribunale şi curţi de apel) cu calea de atac specifică, dublată de o tehnică legislativă contrară art. 16 alin. (1) şi art. 17 din Legea nr. 24/2000, conform cărora: Art. 16 – Evitarea paralelismelor – alin. (1) „Art. 16. – (1) În procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative. Pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere.” Art. 17 – Asanarea legislaţiei „Art. 17. – În vederea asanării legislaţiei active, în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative se va urmări abrogarea expresă a dispoziţiilor legale căzute în desuetudine sau care înregistrează aspecte de contradictorialitate cu reglementarea preconizată.”

O rezolvare judicioasă a recursului în interesul legii presupune o prezentare diacronică a reglementărilor incidente, în scopul decelării voinţei reale a legiuitorului.

În perioada cuprinsă între data publicării O.U.G. nr. 34/2006 – 15 mai 2006 – şi data pronunţării prezentei decizii, competenţa soluţionării cauzelor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi în cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică a aparţinut fie instanţelor de contencios administrativ (la data publicării actului normativ, art. 287 stabilea expres că se aplică dispoziţiile Legii nr. 554/2004), fie instanţelor comerciale (competenţă stabilită începând cu data de 3 ianuarie 2011, prin art. I pct. 74 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat prin articolul unic pct. 35 din Legea nr. 278/2010), fie a fost partajată între cele două, în sensul că litigiile de natură precontractuală erau soluţionate de instanţele de contencios administrativ, iar cele ulterioare contractului, de instanţele comerciale (începând cu 23 iunie 2009, conform art. I pct. 26 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2009 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006).

În perioada în care cauzele de tipul celor analizate au intrat în competenţa tribunalelor în raza cărora se află sediul autorităţii contractante, ca instanţe de contencios administrativ, trimiterea la dispoziţiile Legii nr. 554/2004, precum şi prevederea expresă că „hotărârea pronunţată de tribunal este supusă recursului la curtea de apel” nu au lăsat loc vreunei posibilităţi de interpretare a căii de atac, aceasta fiind, de altfel, calea de atac unică, specifică materiei contenciosului administrativ, respectiv recursul.

La data de 30 mai 2012 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356, Legea nr. 76/2012. Termenul prevăzut iniţial pentru intrarea în vigoare a acestui act normativ, corelat cu cel prevăzut pentru intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă, a fost 1 septembrie 2012.

Prin acte normative succesive (conform articolului unic pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2012 privind modificarea art. 81 din Legea nr. 76/2012, aprobată prin Legea nr. 206/2012, s-a stabilit mai întâi data de 1 februarie 2013 şi, apoi, prin art. I pct. I din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative conexe, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 214/2013, cu modificările ulterioare, s-a stabilit data de 15 februarie 2013), acest termen a fost modificat, fiind stabilită, în final, aceeaşi dată de intrare în vigoare (15 februarie 2013) pentru ambele legi, respectiv Legea nr. 76/2012 şi Codul de procedură civilă.

Prin art. 61 din Legea nr. 76/2012, situat în titlul IV „Modificarea şi completarea unor legi speciale”, au fost modificate mai multe dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv cele ale art. 287 16 alin. (1), care, potrivit pct. 4, urmau să aibă următorul cuprins: „Hotărârea pronunţată în primă instanţă poate fi atacată numai cu apel, în termen de 5 zile de la comunicare. Apelul se judecă de curtea de apel.”

Atât la momentul publicării actului normativ modificator, cât şi la termenul iniţial stabilit pentru intrarea sa în vigoare, actul de bază – O.U.G. nr. 34/2006 – stabilea că litigiile indicate la art. 286 „se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”.

În contextul redat, soluţia normativă aleasă se integra armonios în concepţia noii reglementări procesual civile referitoare la căile de atac. În cvasitotalitatea materiilor adesea reglementate prin legi speciale, apelul a fost prevăzut ca singura cale de atac, iar recursul a devenit o veritabilă cale extraordinară de atac, noua reglementare nemaiprevăzând un „recurs devolutiv” de tipul celui reglementat prin art. 304 1 din Codul de procedură civilă din 1865.

Dificultăţile de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor care formează obiectul recursului în interesul legii au fost generate de intervenirea O.U.G. nr. 77/2012, act normativ publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 827, la data de 10 decembrie 2012 şi intrat în vigoare, potrivit art. IV, la data de 1 ianuarie 2013, adică anterior Legii nr. 76/2012.

Prin această nouă intervenţie legislativă, legiuitorul delegat, în temeiul art. 115 alin. (4) din Constituţie, şi-a schimbat, din nou, concepţia asupra instanţei competente, modificând prevederile cuprinse în art. 286 alin. (1) şi art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul atribuirii competenţei în favoarea „secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante” şi stabilirii căii de atac împotriva hotărârii pronunţate în primă instanţă, ca fiind „numai recursul”.

Această soluţie legislativă este, la rândul ei, unitară, pentru că reafirmă regula conţinută în art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi confirmă o soluţie de tradiţie în legislaţia naţională, în materia contenciosului administrativ, recursul fiind singura cale de atac compatibilă.

Însă, după data de 15 februarie 2013, prin efectul intrării în vigoare consecutive a O.U.G. nr. 77/2012 şi a Legii nr. 76/2012, competenţa soluţionării litigiilor la care se referă art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 a rămas stabilită în favoarea instanţelor de contencios administrativ, punându-se problema clarificării, prin recursul în interesul legii de faţă, a căii de atac ce poate fi exercitată împotriva soluţiei tribunalului.

Există argumente consistente pentru a conchide în sensul că instituirea căii de atac a apelului prin Legea nr. 76/2012 a avut în vedere împrejurarea că, la momentul adoptării acestui act normativ, competenţa de soluţionare a litigiilor în cauză aparţinea secţiei civile (comerciale), iar nu celei de contencios administrativ.

Paralelismul legislativ creat prin existenţa în realitatea juridică a două acte normative cu aceeaşi forţă juridică prin care se stabilesc căi de atac diferite împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de tribunal, ca instanţă de contencios administrativ, s-a produs pentru că data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 a fost stabilită la 1 ianuarie 2013, contrar art. 58 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, care prevede că modificările pot fi dispuse şi în perioada cuprinsă între data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi data prevăzută pentru intrarea în vigoare a actului normativ, „cu condiţia ca intervenţiile propuse să intre în vigoare la aceeaşi dată cu actul normativ supus evenimentului legislativ”.

Această tehnică legislativă deficitară presupune identificarea unei modalităţi de rezolvare a antinomiei juridice, cea mai judicioasă modalitate, raportată la problematica identificată, fiind cercetarea spiritului reglementării în scopul extragerii voinţei legiuitorului.

Concluzia că art. 83 lit. k) din Legea nr. 76/2012, conform căruia „La data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă se abrogă: (…) orice alte dispoziţii contrare, chiar dacă sunt cuprinse în legi speciale”, a abrogat expres indirect prevederile art. I pct. 71 din O.U.G. nr. 77/2012 este în mod evident artificială, deşi, prin jocul momentului intrării în vigoare a acestor acte normative, ar putea părea corectă.

Aceasta deoarece, la momentul publicării actului normativ abrogator – Legea nr. 76/2012 (30 mai 2012), actul abrogat – O.U.G. nr. 77/2012 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data de 10 decembrie 2012) nu exista în realitatea juridică.

În aceste condiţii, intrarea în vigoare a Legii nr. 193/2013 pentru aprobarea cu modificări a O.U.G. nr. 77/2012, fără a se aduce modificări dispoziţiilor din ordonanţa de urgenţă privind calea de atac şi fără a avea în vedere evenimentele legislative intervenite în perioada de la intrarea în vigoare a ordonanţei şi până la data aprobării de către Parlament, determină concluzia că prevederea cuprinsă în art. 287 16 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 77/2012, aprobată printr-o lege specială ulterioară Codului de procedură civilă, este în fondul activ al legislaţiei.

Pe un alt palier al argumentaţiei nu poate fi primită teza potrivit căreia, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, legiuitorul ar fi înţeles să se îndepărteze de la regula statornicită instituind, în unele situaţii, şi în materia contenciosului administrativ un control total devolutiv, prin intermediul căii de atac a apelului.

În realitate, doar în materie contravenţională s-a prevăzut calea de atac devolutivă a apelului, dar aceasta se justifică prin specificul dreptului contravenţional de a reprezenta „micul penal”.

În materia achiziţiilor publice, dimpotrivă, în preambulul O.U.G. nr. 77/2012 – obligatoriu conform art. 43 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 – care enunţă scopul şi motivarea reglementării s-a arătat că se impune „adoptarea unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor comunitare”, ceea ce, din perspectiva acestui recurs în interesul legii, justifică o dată în plus identificarea recursului ca fiind calea de atac cea mai adecvată scopului indicat de legiuitorul delegat.

Nu în ultimul rând, prin soluţia de principiu a judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal din 28 octombrie 2013 s-a statuat că, „întrucât calea de atac a apelului este incompatibilă cu specificul materiei contenciosului administrativ, cauzele având ca obiect cereri de apel formulate în temeiul dispoziţiilor Codului de procedură civilă din 2010 împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de curţile de apel ca instanţe de contencios administrativ, se califică şi se înregistrează ca cereri de recurs. La adoptarea soluţiei au fost avute în vedere dispoziţiile art. 7-12 din Legea nr. 76/2012”. Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 517 cu referire la art. 514 din Codul de procedură civilă,