Decizia nr. 30/2019 — ÎCCJ, Secția I civilă · Dosar nr. 1140/1/2019

Prin recursul în interesul legii formulat, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Braşov solicită Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie interpretarea şi aplicarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare (Hotărârea Guvernului nr. 363/2010), cu privire la caracterul imperativ sau de recomandare al normelor care reglementează standardele de cost. II. Dispoziţiile legale supuse interpretării

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 1 , în prezent abrogată prin art. I lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice 2 (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018): 1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 12 mai 2010. 2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 805 din 20 septembrie 2018, aprobată prin Legea nr. 11/2019 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 23 din 9 ianuarie 2019. „Art. 1. – (1) Se aprobă Lista standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate, potrivit legii, din fonduri publice, prevăzută în anexa nr. 1. (2) Se aprobă standardele de cost, prevăzute în anexa nr. 1, al căror conţinut este prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20. Art. 2. – Standardele de cost elaborate de ministere şi celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, în coordonarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii, finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referinţă prezentate în standardele respective. Art. 3. – (1) Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează ordonatorilor de credite, pentru: a) fundamentarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivelor de investiţii; b) fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanţarea programelor de investiţii în condiţii de eficienţă economică; c) ghidare în analiza ofertelor de către membrii comisiilor de evaluare în vederea adjudecării contractelor privind execuţia lucrărilor de construcţii pentru realizarea obiectivelor de investiţii. (2) Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează şi operatorilor economici, pentru elaborarea ofertelor în vederea contractării lucrărilor de construcţii. Art. 4. – Standardele de cost, aprobate potrivit art. 1, se actualizează periodic sau ori de câte ori este necesar, prin hotărâre a Guvernului, la propunerea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, în funcţie de evoluţia progresului tehnic şi a preţurilor resurselor specifice în domeniul construcţiilor şi/sau pe baza solicitărilor fundamentate ale ministerelor şi ale celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale. Art. 5. – Anexele nr. 1 şi 2.1-2.20 fac parte integrantă din prezenta hotărâre.” (…) Anexa nr. 2.1: (…) I. Preambul Standardul de cost constituie document de referinţă, cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Standardul de cost se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 «Cheltuieli pentru investiţia de bază» din Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.” (…) IV. Cost investiţie de bază IV.1. Cost total (…) Precizare La stabilirea costului total s-au luat în calcul: (…) – pentru cheltuieli indirecte şi profit: procentul de 10% şi, respectiv, de 5%; (…) IV.2. Cost unitar (…) NOTE: (…) 2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare şi inginerie: 3,0% din valoarea investiţiei de bază; b) consultanţă: 1,0% din valoarea investiţiei de bază; c) asistenţă tehnică: 1,5% din valoarea investiţiei de bază; d) organizare de şantier: 2,5%; e) cheltuieli diverse şi neprevăzute: 10,0%. Valoarea cheltuielilor prevăzute la lit. d) şi e) se stabileşte conform prevederilor anexei nr. 4 «Metodologie privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii» la Hotărârea Guvernului nr. 28/2008. (…) Anexa nr. 2.

(…) 1. Preambul (…) Preţurile unitare se referă la lucrări de intervenţie/activităţi eligibile de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe, cu grad mare de repetabilitate şi pentru care s-au luat în considerare, în principal: (…) – pentru cheltuieli indirecte: procent maxim de 10%; – pentru profit: procent maxim de 5%; (…)” III. Examen jurisprudenţial – principalele coordonate ale divergenţelor de jurisprudenţă 3. Autorul sesizării arată că examinarea jurisprudenţei la nivel naţional a relevat faptul că instanţele de judecată nu au un punct de vedere unitar în ceea ce priveşte problema de drept supusă dezlegării, existând două orientări, după cum urmează: 4. A) Într-o primă orientare, standardele de cost prevăzute de dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic. Norma legală conferă ordonatorului de credite care demarează proiecte similare din punct de vedere tehnic cu proiectele de investiţie prevăzute în anexa nr. 1 o marjă de apreciere a gradului de similitudine, chestiune subiectivă ce trebuie apreciată de la caz la caz, în funcţie de proiectul demarat. Odată însă ce ordonatorul de credite – autoritate contractantă într-un contract de achiziţie publică – stabileşte preţul estimat al contractului de achiziţie pe baza acestor indicatori, procentele privind cheltuielile indirecte şi cota de profit trebuie respectate şi la decontarea lucrărilor. Astfel, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în anexa 2.1 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, care prevăd o limitare a cheltuielilor indirecte şi a cheltuielilor reprezentând cota de profit la procentele de 10%, respectiv 5%, atât timp cât a estimat preţul contractului de achiziţie folosind aceşti indicatori, pentru a respecta principiul tratamentului egal şi al transparenţei care reglementează materia achiziţiilor publice.

Ca un argument suplimentar, în sprijinul acestei orientări, se reţine că actul abrogator al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, în preambul, adoptă această orientare, în sensul că standardele de cost au rol orientativ, de ghidare, şi nu imperativ.

Astfel, se arată că în cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 (paragraful 2 din preambul) se menţionează următoarele: „ţinând cont de faptul că standardele de cost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi Hotărârea Guvernului nr. 1.394/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice din domeniul infrastructurii de transport, cu modificările şi completările ulterioare, au fost definite ca documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, utilizate pentru fundamentarea indicatorilor tehnico- economici, fundamentarea necesarului de fonduri publice, de ghidare în analiza ofertelor în vederea adjudecării contractelor privind execuţia lucrărilor de construcţii, şi că acestea au fost elaborate fără a avea la bază standarde minime de calitate a construcţiilor şi investiţiilor în infrastructura publică, ale căror costuri să le reflecte, că acestea nu sunt elaborate şi aprobate pentru toate tipurile de investiţii în construcţii, că acestea nu au fost actualizate de la data aprobării şi au la bază soluţii tehnice depăşite din punct de vedere tehnologic, al materialelor utilizate sau al reglementărilor tehnice aplicabile, că acestea se aplică, în practică, pentru toate tipurile de investiţii, prin asimilare şi comparare cu standardele de cost existente, ducând la o tipizare forţată a construcţiilor cu funcţiuni şi caracteristici diferite”.

B) Într-o altă orientare, s-a apreciat că dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 au caracter imperativ, nu orientativ, standardele reglementate prin acest act normativ fiind adoptate tocmai în scopul utilizării fondurilor publice în acord cu principiul eficienţei, consacrat de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 273/2006).

S-a arătat în acest sens că, deşi terminologia utilizată de actul normativ în discuţie nu pare a fi imperativă – stabilindu-se că standardele au „rol de ghidare” şi că raţiunea adoptării normei, în aplicarea principiilor reglementate de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006, respectiv art. 2 alin. (1) lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006) [preluat ulterior şi în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 98/2016)], respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice – din interpretarea art. 2 al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 rezultă concluzia că aceste standarde nu pot fi depăşite de autoritatea auditată, fiind practic obligatorie limita maximală instituită de legiuitor pe fiecare categorie de cost.

Se susţine că rolul de ghidare la care face referire actul normativ în discuţie are semnificaţia că autoritatea contractantă şi operatorii economici pot stabili limite mai scăzute decât ale costurilor indicate de legiuitor, iar nu acela că părţile pot stabili preţuri mai mari decât cele indicate în acest act normativ.

S-a arătat că dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 sunt aplicabile nu doar în faza anterioară încheierii contractului de achiziţie publică, ci şi ulterior, o interpretare contrară însemnând a accepta că nu este posibil controlul Curţii de Conturi după momentul încheierii şi executării unui contract de achiziţie publică, astfel că eventualele neregularităţi privind modul de cheltuire a resurselor bugetare de către o autoritate contractantă, prin eludarea normelor imperative reglementate pentru faza anterioară încheierii contractului, nu mai pot fi sancţionate în niciun mod. O astfel de interpretare este vădit eronată, tinzând la ignorarea rolului constituţional al Curţii de Conturi, consacrat de art. 140 din Constituţie, respectiv acela de control asupra „modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public”, audit care presupune verificarea modului în care reprezentanţii unităţilor administrativ-teritoriale au respectat normele legale imperative. IV. Opinia autorului sesizării

Autorul sesizării, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Braşov, nu a formulat un punct de vedere propriu-zis cu privire la problema de drept supusă dezlegării, rezumându-se la a menţiona că împărtăşeşte prima orientare jurisprudenţială. V. Opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

În opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, standardele de cost referitoare la cheltuielile cu investiţia de bază, defalcate potrivit cap. 4 din Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii (Metodologia), aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico- economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii (Hotărârea Guvernului nr. 28/2008), particularizate în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru fiecare dintre obiectivele de investiţii prevăzute în anexa nr. 1 a acestui act normativ au caracter minimal şi rol de recomandare pentru finanţarea obiectivelor de investiţii similare din punct de vedere tehnic; în schimb, cheltuielile indirecte, cota de profit, cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă, asistenţă tehnică, organizare de şantier, cheltuieli diverse şi neprevăzute, exprimate în anexele 2.1-2.10 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în valori procentuale fixe, la nivel maximal, sunt obligatorii şi nu pot fi depăşite.

În sprijinul acestei opinii sunt invocate argumente rezultând din interpretarea literală, logică şi sistematică şi teleologică a actului normativ analizat.

Se arată că, aşa cum rezultă din Nota de fundamentare a Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, în contextul observării unor mari diferenţe între preţurile acceptate la nivelul autorităţilor contractante pentru lucrările de investiţii de natura celor prevăzute în anexa nr. 1 la acest act normativ şi pentru realizarea scopului declarat, de a furniza un instrument normativ care să ofere o predictibilitate sporită asupra necesarului de finanţare din fondurile publice, astfel încât să fie evitate atât subfinanţarea, cât şi suprafinanţarea, Guvernul, în exercitarea atribuţiilor sale, de a reglementa prin acte normative de rang secundar în materia organizării executării legilor, a ales un eşalon format din 20 de lucrări de obiective de investiţii cu privire la care a normat standardele de cost menite să răspundă unui minim necesar de finanţare.

De asemenea sunt identificate câteva constante ale legislaţiei în materia standardelor de cost, după cum urmează: – standardele de cost sunt stabilite întotdeauna în corelare cu standardele de calitate, ceea ce asigură o abordare unitară; – atât standardele de cost, cât şi standardele de calitate sunt stabilite, ca regulă, la un nivel minimal, această abordare răspunzând necesităţii respectării principiului liberei circulaţii a mărfurilor în cadrul pieţei unice consacrate de art. 34 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi interdicţiei generale pentru statele membre de a institui măsuri cu efect echivalent unor restricţii cantitative la import; – standardele de cost contribuie, acolo unde există, la stabilirea, în condiţii de transparenţă, a necesarului de resurse bugetare şi sunt menite să asigure o previzibilitate adecvată asupra cheltuielilor bugetare ce urmează a fi angajate de ordonatorii de credite; – standardele de cost constituie, atunci când sunt utilizate în practica administraţiei publice, un indicator al bunei gestiuni financiare în privinţa angajării şi utilizării creditelor bugetare.

Se apreciază că, în principiu, standardul minim de cost aflat în legătură cu un standard minim de calitate contribuie la stabilirea necesarului de resurse bugetare destinate realizării unui serviciu public ori a unei investiţii publice, însă, în funcţie de nevoile concrete ale autorităţii administraţiei publice şi/sau în relaţie cu un standard de calitate situat peste nivelul minimal, costurile serviciului public ori ale investiţiei pot fi mai ridicate.

În acest context se arată că emitentul actului normativ care instituie un numit standard de cost are posibilitatea de a-l fixa la un nivel maximal, excluzând astfel posibilitatea depăşirii sale; în toate situaţiile însă sunt necesare observarea şi respectarea principiului bunei gestiuni financiare, normelor şi principiilor care guvernează execuţia bugetară.

Concluzionează Ministerul Public că standardele de cost referitoare la cheltuielile cu investiţia de bază defalcate potrivit cap. 4 din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008, particularizate în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru fiecare dintre obiectivele de investiţii prevăzute în anexa nr. 1 a acestui act normativ aveau caracter minimal şi rol de recomandare pentru finanţarea obiectivelor de investiţii similare din punct de vedere tehnic. Acest caracter poate fi recunoscut doar până la momentul intrării în vigoare a dispoziţiilor art. VI din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 6/2017 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi pentru stabilirea unor măsuri privind realizarea investiţiilor finanţate din fonduri publice, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 250/2017, cu modificările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 6/2017).

Esenţială în privinţa acestor standarde de cost era exercitarea dreptului de apreciere al ordonatorilor de credite şi al autorităţilor contractante cu respectarea principiului bunei gestiuni financiare, precum şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice prevăzute în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, corespunzător art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoaşterea reciprocă; transparenţa; proporţionalitatea; eficienţa utilizării fondurilor; asumarea răspunderii.

Prin urmare, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 250/2017, autorităţile contractante aveau posibilitatea stabilirii, în documentaţia întocmită în vederea atribuirii contractelor de achiziţii publice şi în contactele încheiate, a unor preţuri superioare standardelor de cost prevăzute în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, pentru cheltuielile cu investiţia de bază, atunci când, în bugetul ordonatorului de credite existau resurse financiare suficiente şi necesitatea depăşirii standardelor de cost plasate la un nivel minimal era justificată rezonabil şi obiectiv prin raportare la elemente concrete, precum: soluţiile tehnice şi calitative superioare obiectivelor de investiţii cu rol de referinţă, adaptate necesităţilor specifice fiecărei autorităţi contractante în parte; evoluţia preţurilor şi progresul tehnic în domeniul construcţiilor; evoluţia cursului valutar de referinţă.

În schimb, cheltuielile indirecte, cota de profit, cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă, asistenţă tehnică, organizare de şantier, cheltuieli diverse şi neprevăzute, exprimate în anexele 2.1-2.10 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în valori procentuale fixe, la nivel maximal, erau obligatorii şi nu puteau fi depăşite, atât anterior intrării în vigoare a dispoziţiilor art. VI din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 6/2017, cât şi, a fortiori, ulterior introducerii acestui text, prin art. unic pct. 3 din Legea de aprobare nr. 250/2017. Nivelul maximal al acestor din urmă cheltuieli fiind obligatoriu, atât pentru ordonatorii de credite, autorităţile contractante, cât şi pentru operatorii economici, sunt supuse restituirii sumele de bani plătite cu depăşirea cotelor procentuale maximale în temeiul unor contracte de achiziţii publice încheiate şi/sau executate cu depăşirea acestui nivel, sume a căror recuperare s-a dispus prin acte de control ale Curţii de Conturi. VI. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu au fost identificate decizii referitoare la problema de drept supusă dezbaterii, iar actul normativ ce face obiectul interpretării nu face parte dintre cele supuse controlului de constituţionalitate. VII. Raportul asupra recursului în interesul legii

Raportul analizează sesizarea, apreciind că, în conformitate cu dispoziţiile art. 515 din Codul de procedură civilă, s-a făcut dovada existenţei unei jurisprudenţe neunitare, însă a constatat că problema de drept soluţionată neunitar se referă la interpretarea şi aplicarea normelor care prevăd cheltuielile indirecte şi de profit, cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă şi asistenţă tehnică, în sensul stabilirii caracterului, imperativ sau de recomandare, al acestora, astfel că în aceste limite se impune a fi soluţionată sesizarea pentru pronunţarea recursului în interesul legii.

Raportându-se la problema de drept soluţionată neunitar, judecătorii-raportori apreciază că, în interpretarea şi aplicarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, abrogată prin art. I lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice, normele referitoare la cheltuielile indirecte şi de profit, cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă şi asistenţă tehnică au avut natura juridică a unor norme de recomandare, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 250/2017 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 6/2017 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi pentru stabilirea unor măsuri privind realizarea investiţiilor finanţate din fonduri publice, prin care s-a instituit obligativitatea standardelor de cost. VIII. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie A. Cu privire la admisibilitatea recursului în interesul legii

Verificarea regularităţii învestirii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie impune analizarea condiţiilor de admisibilitate a recursului în interesul legii, în conformitate cu dispoziţiile art. 515 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora „recursul în interesul legii este admisibil numai dacă se face dovada că problemele de drept care formează obiectul judecăţii au fost soluţionate în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti definitive, care se anexează cererii”, precum şi cu dispoziţiile art. 514 din acelaşi cod, referitoare la obiectul recursului şi la titularul dreptului de sesizare.

Analiza implică următoarele cerinţe de admisibilitate: – sub aspectul titularului dreptului de a formula recursul în interesul legii, condiţia este îndeplinită, întrucât autorul sesizării, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Constanţa, se regăseşte printre titularii dreptului de sesizare, prevăzuţi de art. 514 din Codul de procedură civilă; – sub aspectul obiectului, în sensul că acesta trebuie să se circumscrie dispoziţiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, respectiv să privească probleme de drept soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti, întrucât finalitatea acestei instituţii juridice o constituie asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legii, condiţie care este îndeplinită, prin sesizare fiind indicată o problemă de drept rezultată din interpretarea şi aplicarea diferită a unor dispoziţii dintr-un act normativ; – sub aspectul cerinţei de ordin formal prevăzute de dispoziţiile art. 515 din Codul de procedură civilă, constând în dovada că problema de drept care formează obiectul sesizării a fost soluţionată în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti definitive, care se anexează cererii, condiţia de admisibilitate este îndeplinită, având în vedere jurisprudenţa anexată sesizării, ilustrată prin hotărâri judecătoreşti definitive, din care rezultă că practica neunitară se identifică la nivelul mai multor curţi de apel din ţară. B. Analiza problemei de drept soluţionate în mod neunitar de instanţele judecătoreşti a) Identificarea problemei de drept soluţionate în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti definitive

Potrivit actului de sesizare, recursul în interesul legii are ca obiect „interpretarea şi aplicarea caracterului imperativ sau de recomandare al prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 363/2010”.

Modalitatea de formulare a chestiunii de drept a cărei dezlegare se cere este neclară, având în vedere că stabilirea caracterului imperativ sau de recomandare al unor norme cuprinse în Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 este rezultatul interpretării acestora.

În condiţiile în care, deşi formularea problemei de drept este neclară, rezultă din jurisprudenţa anexată sesizării că există divergenţe de interpretare şi aplicare a unor prevederi ale Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, revine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sarcina de a identifica normele care au generat jurisprudenţa neunitară.

Anexa nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 cuprinde o listă limitativă a obiectivelor de investiţii pentru care au fost elaborate standarde de cost, cu menţionarea indicativului fiecărui obiectiv, iar anexele nr. 2.1-2.20 cuprind standardele de cost. Acestea se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 „Cheltuieli pentru investiţia de bază” din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 3 şi sunt exprimate în valori nominale, pe subcapitole de cheltuieli şi cost total. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 22 ianuarie 2008, abrogată prin Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.061 din 29 decembrie 2016.

Se precizează, în anexa nr. 2.1, că „La stabilirea costului total s-au luat în calcul (…) – pentru cheltuieli indirecte şi profit: procentul de 10% şi, respectiv, de 5%;”; se menţionează care sunt cheltuielile din structura devizului general al investiţiei aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008, care nu sunt cuprinse în standardul de cost, şi faptul că, pentru unele din acestea, „2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare şi inginerie: 3,0% din valoarea investiţiei de bază; b) consultanţă: 1,0% din valoarea investiţiei de bază; c) asistenţă tehnică: 1,5% din valoarea investiţiei de bază; d) organizare de şantier: 2,5%; e) cheltuieli diverse şi neprevăzute: 10,0%”.

Din analiza jurisprudenţei ataşate sesizării rezultă că aceasta a fost pronunţată în cauze având ca obiect contestaţii formulate de unităţi administrativ-teritoriale împotriva actelor de control emise de Curtea de Conturi şi acţiuni civile formulate de unităţi administrativ-teritoriale împotriva operatorilor economici pentru restituirea plăţilor apreciate ca fiind nedatorate, ca urmare a actelor de control emise de Curtea de Conturi, o singură cauză având ca obiect plângerea formulată în cadrul unei proceduri de achiziţii publice împotriva deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care a fost respinsă contestaţia ce viza neconformitatea ofertei declarate câştigătoare a achiziţiei publice.

Problema de drept soluţionată neunitar de către instanţele judecătoreşti priveşte, aşadar, interpretarea normelor care prevăd cheltuielile indirecte şi de profit, cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă şi asistenţă tehnică, din punctul de vedere al modului de reglementare a conduitei prescrise, şi anume caracterul imperativ sau de recomandare al acestora, în aceste limite urmând a fi pronunţată decizia asupra recursului în interesul legii. b) Analiza problemei de drept astfel identificate

Din examinarea jurisprudenţei rezultă că situaţia de fapt constă în depăşirea, în cadrul procedurilor de achiziţii publice şi prin contractele de achiziţii publice încheiate de autorităţile contractante, a nivelurilor prevăzute de anexele nr. 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru cheltuielile indirecte şi de profit, menţionate în procente, pentru cheltuielile de proiectare şi inginerie, consultanţă şi asistenţă tehnică, indicate în procente din valoarea investiţiei de bază, fapt constatat prin acte de control emise de Curtea de Conturi, contestate de ordonatorii de credite; de asemenea, sunt şi situaţii în care, ca urmare a acestor acte de control, s-au formulat acţiuni de către aceştia împotriva operatorilor economici; în una dintre hotărârile judecătoreşti ataşate sesizării s-a pus în discuţie neconformitatea ofertei declarate câştigătoare, ca urmare, printre altele, a nerespectării cotei de cheltuieli indirecte, acestea fiind prevăzute într-un cuantum inferior celui prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010.

Prin sesizarea de recurs în interesul legii se solicită clarificări cu privire la natura juridică a normelor pentru care există jurisprudenţă neunitară, din punctul de vedere al modului de reglementare a conduitei prescrise.

În acest scop se impune a se observa cadrul general al actului normativ care reglementează standardele de cost şi, apoi, a se analiza normele de drept în cauză.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în vigoare de la data de 12 mai 2010, a fost modificată şi completată prin: – Hotărârea Guvernului nr. 717/2010 pentru modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice 4 , fiind introduse, pe lângă anexele nr. 2.1-2.15 iniţiale, trei noi anexe, 2.16-2.18; 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 537 din 2 august 2010. – Hotărârea Guvernului nr. 250/2011 pentru modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice 5 , fiind introduse două noi anexe, anexele nr. 2.19 şi 2.20; 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 210 din 25 martie 2011. – Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012 pentru modificarea anexei nr. 2.4 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice 6 , prin care anexa nr. 2.4 a fost modificată şi înlocuită cu o altă anexă. 6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 765 din 14 noiembrie 2012.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost abrogată la data de 20 septembrie 2018, prin art. I lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice, aprobată prin Legea nr. 11/2019 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice.

Perioada în care Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost în vigoare este, aşadar, de la 12 mai 2010 până la 19 septembrie 2018.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 cuprinde 5 articole şi anexele nr. 1 şi nr. 2.1-2.20.

Art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 prevede că „(1) Se aprobă Lista standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate, potrivit legii, din fonduri publice, prevăzută în anexa nr. 1. (2) Se aprobă standardele de cost, prevăzute în anexa nr. 1, al căror conţinut este prevăzut în anexele nr. 2.1- 2.20”, iar potrivit art. 2, „Standardele de cost elaborate de ministere şi celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, în coordonarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii, finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referinţă prezentate în standardele respective”.

Lista standardelor de cost este prevăzută în anexa nr. 1, care cuprinde o enumerare limitativă a obiectivelor de investiţii pentru care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, Ministerul Mediului şi Pădurilor, Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, Ministerul Sănătăţii, Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale au elaborat standarde de cost, cu menţionarea indicativului fiecărui obiectiv, respectiv: sală de sport şcolară nivel competiţional; centru cultural; bloc de locuinţe pentru tineri; reabilitare termică anvelopare bloc de locuinţe; modernizare drum comunal clasa tehnică I; reabilitare drum judeţean clasa tehnică III-IV, modernizare drum judeţean clasa tehnică III-V; sistem centralizat de alimentare cu apă din mediul rural; modernizare drum comunal clasa tehnică V, reabilitare drum forestier principal; reabilitare drum forestier secundar; reabilitare drum forestier magistral; drum forestier secundar; şcoală cu 8 săli de clasă; grădiniţă cu 4 săli de grupă; cămin studenţesc; spital regional de urgenţă; spital judeţean de urgenţă; canale de irigaţii-impermeabilizare; modernizare drum de exploatare agricolă – categoria I – îmbrăcăminte asfaltică.

Conţinutul standardelor de cost este prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20. Standardele de cost se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 „Cheltuieli pentru investiţia de bază” din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008.

Pentru fiecare obiectiv, anexele cuprind costul investiţiei de bază, un cost total şi un cost unitar, costul total al investiţiei de bază şi fiecare cost pe subcapitole de cheltuieli din investiţia de bază fiind exprimate în valori nominale.

În anexa nr. 2.1 se precizează că la stabilirea costului total „s-au luat în calcul (…) – pentru cheltuieli indirecte şi profit: procentul de 10% şi, respectiv, de 5%;”.

În anexa nr. 2.1 se menţionează că „Standardul de cost nu cuprinde cheltuielile aferente următoarelor capitole din structura devizului general al investiţiei, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008: cap. 1 – Cheltuieli pentru obţinerea şi amenajarea terenului; cap. 2 – Cheltuieli pentru asigurarea utilităţilor necesare obiectivului; cap. 3 – Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică; cap. 5 – Alte cheltuieli; cap. 6 – Cheltuieli pentru probe tehnologice şi teste şi predare la beneficiar”, precum şi că „2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare şi inginerie: 3,0% din valoarea investiţiei de bază; b) consultanţă: 1,0% din valoarea investiţiei de bază; c) asistenţă tehnică: 1,5% din valoarea investiţiei de bază; (…)”.

Stabilirea caracterului imperativ sau de recomandare al normelor pentru care există jurisprudenţă neunitară trebuie să pornească de la conţinutul acestora, să se aibă în vedere voinţa legiuitorului, să se ţină seama de actele normative în executarea cărora a fost emisă hotărârea Guvernului supusă interpretării.

Interpretarea trebuie să fie una sistematică, realizată prin raportare la întregul conţinut al actului normativ, fiind necesar să fie avute în vedere legăturile dintre normele pe care acesta le cuprinde, dar şi dintre aceste norme şi altele, cuprinse în acte normative diferite, precum şi finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea normei supuse interpretării, întregul complex de factori care a determinat adoptarea de către Guvernul României a Hotărârii nr. 363/2010.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost emisă în temeiul art. 108 din Constituţia României, republicată, privind actele Guvernului, şi al art. 11 lit. c) din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 90/2001), şi în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 500/2002), şi ale Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 273/2006).

Potrivit art. 108 din Constituţia României, republicată, şi art. 11 lit. c) din Legea nr. 90/2001, hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor, actele normative indicate în formula introductivă de către emitent fiind Legea nr. 500/2002 şi Legea nr. 273/2006, fără a fi menţionate anume dispoziţii.

Prevederile relevante ale Legii nr. 500/2002, forma în vigoare la data emiterii hotărârii, sunt: – art. 22 alin. (1), (2) lit. a) şi c): „(1) Ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja cheltuieli în limita creditelor de angajament şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale. (2) Ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de: a) angajarea, lichidarea şi ordonanţarea cheltuielilor în limita creditelor bugetare repartizate şi aprobate potrivit prevederilor art. 21; (…) c) angajarea şi utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare;”; – art. 38: „Cheltuielile pentru investiţiile publice şi alte cheltuieli de investiţii finanţate din fonduri publice se cuprind în proiectele de buget, în baza programelor de investiţii publice, care se prezintă ca anexă la bugetul fiecărui ordonator principal de credite.”; – art. 39: „(1) Ordonatorii principali de credite vor prezenta anual programul de investiţii publice, pe clasificaţia funcţională. (2) Ordonatorii principali de credite vor transmite pentru fiecare obiectiv de investiţii inclus în programul de investiţii informaţii financiare şi nefinanciare. (3) Informaţiile financiare vor include: a) valoarea totală a proiectului; (…) e) analiza cost-beneficiu, care va fi realizată şi în cazul obiectivelor în derulare; (…)”.

În ceea ce priveşte Legea nr. 273/2006, forma în vigoare la data emiterii hotărârii analizate, trebuie avute în vedere dispoziţiile: – art. 14: „(3) Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva cheltuială. (4) Nicio cheltuială din fonduri publice locale nu poate fi angajată, ordonanţată şi plătită dacă nu este aprobată, potrivit legii, şi dacă nu are prevederi bugetare şi surse de finanţare.”; – art. 20: „(1) Autorităţile administraţiei publice locale au următoarele competenţe şi responsabilităţi în ceea ce priveşte finanţele publice locale: (…) h) administrarea fondurilor publice locale pe parcursul execuţiei bugetare, în condiţii de eficienţă;”; – art. 48: „(2) Ordonatorii principali de credite sunt responsabili de utilizarea eficientă a fondurilor alocate investiţiilor, precum şi de realizarea obiectivelor de investiţii incluse în programele de investiţii”.

În acest context legislativ a fost adoptată de Guvernul României Hotărârea nr. 363/2010. Noţiunea de standarde de cost nu este prevăzută de cele două acte normative indicate în formula introductivă, Legea nr. 500/2002 şi Legea nr. 273/2006, dar o definiţie în ceea ce priveşte serviciile publice se regăseşte în art. 2 lit. q) din Legea-cadru a descentralizării nr. 195/2006 7 , cu modificările şi completările ulterioare (Legea-cadru nr. 195/2006), şi anume „costurile normative utilizate pentru determinarea cuantumului resurselor alocate bugetelor locale în vederea furnizării unui serviciu public şi de utilitate publică la un anumit nivel de calitate;”. 7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453 din 25 mai 2006, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 555 din 5 iulie 2019.

Art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 prevede că standardele de cost constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii, finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referinţă prezentate în standardele respective. În anexele corespunzătoare fiecăruia dintre obiectivele de investiţii se reia faptul că standardul de cost constituie document de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

Emitentul actului normativ prevede, aşadar, că standardele de cost sunt documente de referinţă, cu rol de ghidare, ceea ce semnifică orientarea, îndrumarea destinatarilor lor.

Prin nota de fundamentare a Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 s-a motivat emiterea actului administrativ pentru „utilizarea standardelor ca element orientativ în procedura de contractare a realizării lucrărilor de investiţii”, s-a arătat că utilitatea şi importanţa acestora constă în faptul că „stau la baza determinării necesarului cheltuielilor pentru realizarea lucrărilor de investiţii, precum şi a alocării sumelor defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru bugetele locale;”, iar scopul actului normativ este de a aproba „standarde de cost care să răspundă unui minim necesar de finanţare şi care să evite atât subfinanţarea, cât şi suprafinanţarea datorită erorilor de fundamentare a costurilor lucrărilor de construcţii a obiectivelor de investiţii”.

Faptul că standardele de cost constituie documente de referinţă cu rol de ghidare şi sunt orientative este reiterat în notele de fundamentare ale hotărârilor Guvernului care modifică Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, respectiv Hotărârea Guvernului nr. 717/2010, Hotărârea Guvernului nr. 250/2011 şi Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012.

Standardele de cost aprobate se referă exclusiv la cheltuielile pentru investiţia de bază cuprinse în cap. 4 „Cheltuieli pentru investiţia de bază” din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008; aceste cheltuieli cuprind: 4.1. Construcţii şi instalaţii (4.1.1. Arhitectură, 4.1.2. Structura de rezistenţă, 4.1.3. Instalaţii), 4.2. Montaj utilaje tehnologice, 4.3. Utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj, 4.4. Utilaje fără montaj şi echipamente de transport, 4.5. Dotări, 4.6. Active necorporale.

Costul total al investiţiei de bază şi fiecare cost pe subcapitole de cheltuieli din investiţia de bază, pentru fiecare obiectiv de investiţii, sunt exprimate în valori nominale, precizate de emitent a fi „valori informative”, iar la stabilirea costului investiţiei de bază au fost avute în vedere analiza dispersiei costurilor unitare la obiective similare contractate în perioada 2008-2009 şi costul investiţiei de bază rezultat din rularea listelor cu cantităţi pe categorii de lucrări în preţuri la nivelul lunii ianuarie 2010 (cu excepţia anexei nr. 2.4, modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012, care a avut în vedere preţuri estimative la nivelul lunii august 2012).

Standardele de cost au fost aprobate, în ceea ce priveşte ordonatorii de credite, în primul rând pentru a fi avute în vedere la fundamentarea indicatorilor tehnico-economici şi la determinarea necesarului cheltuielilor pentru realizarea lucrărilor de investiţii, întrucât ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja cheltuieli în limita creditelor de angajament, cheltuielile pentru investiţiile publice fiind cuprinse în proiectele de buget, aprobă documentaţiile tehnico-economice aferente obiectivelor de investiţii noi care se finanţează, potrivit legii, din fonduri publice, au competenţe şi responsabilităţi pentru administrarea fondurilor publice locale pe parcursul execuţiei bugetare, în condiţii de eficienţă, răspund, potrivit legii, de angajarea şi utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare şi sunt responsabili de utilizarea eficientă a fondurilor alocate investiţiilor.

Principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, care priveşte maximizarea rezultatelor unei activităţi în relaţie cu resursele utilizate, este prevăzut şi de art. 2 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 8 , în vigoare la data adoptării Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, care are ca scop inclusiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, precum şi de art. 2 lit. g) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 94/1992) 9 . 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, abrogată prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016. 9 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 3 aprilie 2014.

Din coroborarea art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, care prevede că standardul de cost constituie document de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cu dispoziţiile similare din anexe şi cu dispoziţiile potrivit cărora cheltuielile pentru investiţia de bază cuprinse în standardul de cost sunt exprimate în valori nominale, precizate ca fiind „valori informative”, având în vedere şi nota de fundamentare a emitentului actului normativ şi scopul vizat, rezultă că standardele de cost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 au fost emise pentru orientarea destinatarilor, pe de o parte a ordonatorilor de credite, pentru a-i îndruma în fundamentarea necesarului de fonduri