ÎCCJ, Decizia nr. 30/2019

Prin recursul în interesul legii formulat, Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov solicită Înaltei Curți de Casație și Justiție interpretarea și aplicarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare (Hotărârea Guvernului nr. 363/2010), cu privire la caracterul imperativ sau de recomandare al normelor care reglementează standardele de cost. II. Dispozițiile legale supuse interpretării

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 1 , în prezent abrogată prin art. I lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziții legale în domeniul investițiilor finanțate din fonduri publice 2 (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 85/2018): 1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 12 mai 2010. 2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 805 din 20 septembrie 2018, aprobată prin Legea nr. 11/2019 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziții legale în domeniul investițiilor finanțate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 23 din 9 ianuarie 2019. "Art. 1. - (1) Se aprobă Lista standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate, potrivit legii, din fonduri publice, prevăzută în anexa nr. 1. (2) Se aprobă standardele de cost, prevăzute în anexa nr. 1, al căror conținut este prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20. Art. 2. - Standardele de cost elaborate de ministere și celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, în coordonarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, constituie documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții, finanțate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referință prezentate în standardele respective. Art. 3. - (1) Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează ordonatorilor de credite, pentru: a) fundamentarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivelor de investiții; b) fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanțarea programelor de investiții în condiții de eficiență economică; c) ghidare în analiza ofertelor de către membrii comisiilor de evaluare în vederea adjudecării contractelor privind execuția lucrărilor de construcții pentru realizarea obiectivelor de investiții. (2) Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează și operatorilor economici, pentru elaborarea ofertelor în vederea contractării lucrărilor de construcții. Art. 4. - Standardele de cost, aprobate potrivit art. 1, se actualizează periodic sau ori de câte ori este necesar, prin hotărâre a Guvernului, la propunerea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, în funcție de evoluția progresului tehnic și a prețurilor resurselor specifice în domeniul construcțiilor și/sau pe baza solicitărilor fundamentate ale ministerelor și ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale. Art. 5. - Anexele nr. 1 și 2.1-2.20 fac parte integrantă din prezenta hotărâre." (...) Anexa nr. 2.1: (...) I. Preambul Standardul de cost constituie document de referință, cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice. Standardul de cost se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 «Cheltuieli pentru investiția de bază» din Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții." (...) IV. Cost investiție de bază IV.1. Cost total (...) Precizare La stabilirea costului total s-au luat în calcul: (...) - pentru cheltuieli indirecte și profit: procentul de 10% și, respectiv, de 5%; (...) IV.2. Cost unitar (...) NOTE: (...) 2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare și inginerie: 3,0% din valoarea investiției de bază; b) consultanță: 1,0% din valoarea investiției de bază; c) asistență tehnică: 1,5% din valoarea investiției de bază; d) organizare de șantier: 2,5%; e) cheltuieli diverse și neprevăzute: 10,0%. Valoarea cheltuielilor prevăzute la lit. d) și e) se stabilește conform prevederilor anexei nr. 4 «Metodologie privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții» la Hotărârea Guvernului nr. 28/2008. (...) Anexa nr. 2.

(...) 1. Preambul (...) Prețurile unitare se referă la lucrări de intervenție/activități eligibile de reabilitare termică a blocurilor de locuințe, cu grad mare de repetabilitate și pentru care s-au luat în considerare, în principal: (...) - pentru cheltuieli indirecte: procent maxim de 10%; - pentru profit: procent maxim de 5%; (...)" III. Examen jurisprudențial - principalele coordonate ale divergențelor de jurisprudență 3. Autorul sesizării arată că examinarea jurisprudenței la nivel național a relevat faptul că instanțele de judecată nu au un punct de vedere unitar în ceea ce privește problema de drept supusă dezlegării, existând două orientări, după cum urmează: 4. A) Într-o primă orientare, standardele de cost prevăzute de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 constituie documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic. Norma legală conferă ordonatorului de credite care demarează proiecte similare din punct de vedere tehnic cu proiectele de investiție prevăzute în anexa nr. 1 o marjă de apreciere a gradului de similitudine, chestiune subiectivă ce trebuie apreciată de la caz la caz, în funcție de proiectul demarat. Odată însă ce ordonatorul de credite - autoritate contractantă într-un contract de achiziție publică - stabilește prețul estimat al contractului de achiziție pe baza acestor indicatori, procentele privind cheltuielile indirecte și cota de profit trebuie respectate și la decontarea lucrărilor. Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a respecta prevederile cuprinse în anexa 2.1 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, care prevăd o limitare a cheltuielilor indirecte și a cheltuielilor reprezentând cota de profit la procentele de 10%, respectiv 5%, atât timp cât a estimat prețul contractului de achiziție folosind acești indicatori, pentru a respecta principiul tratamentului egal și al transparenței care reglementează materia achizițiilor publice.

Ca un argument suplimentar, în sprijinul acestei orientări, se reține că actul abrogator al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, în preambul, adoptă această orientare, în sensul că standardele de cost au rol orientativ, de ghidare, și nu imperativ.

Astfel, se arată că în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 85/2018 (paragraful 2 din preambul) se menționează următoarele: "ținând cont de faptul că standardele de cost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, și Hotărârea Guvernului nr. 1.394/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice din domeniul infrastructurii de transport, cu modificările și completările ulterioare, au fost definite ca documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, utilizate pentru fundamentarea indicatorilor tehnico- economici, fundamentarea necesarului de fonduri publice, de ghidare în analiza ofertelor în vederea adjudecării contractelor privind execuția lucrărilor de construcții, și că acestea au fost elaborate fără a avea la bază standarde minime de calitate a construcțiilor și investițiilor în infrastructura publică, ale căror costuri să le reflecte, că acestea nu sunt elaborate și aprobate pentru toate tipurile de investiții în construcții, că acestea nu au fost actualizate de la data aprobării și au la bază soluții tehnice depășite din punct de vedere tehnologic, al materialelor utilizate sau al reglementărilor tehnice aplicabile, că acestea se aplică, în practică, pentru toate tipurile de investiții, prin asimilare și comparare cu standardele de cost existente, ducând la o tipizare forțată a construcțiilor cu funcțiuni și caracteristici diferite".

B) Într-o altă orientare, s-a apreciat că dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 au caracter imperativ, nu orientativ, standardele reglementate prin acest act normativ fiind adoptate tocmai în scopul utilizării fondurilor publice în acord cu principiul eficienței, consacrat de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 273/2006).

S-a arătat în acest sens că, deși terminologia utilizată de actul normativ în discuție nu pare a fi imperativă - stabilindu-se că standardele au "rol de ghidare" și că rațiunea adoptării normei, în aplicarea principiilor reglementate de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006, respectiv art. 2 alin. (1) lit. d) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006) [preluat ulterior și în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 98/2016)], respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice - din interpretarea art. 2 al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 rezultă concluzia că aceste standarde nu pot fi depășite de autoritatea auditată, fiind practic obligatorie limita maximală instituită de legiuitor pe fiecare categorie de cost.

Se susține că rolul de ghidare la care face referire actul normativ în discuție are semnificația că autoritatea contractantă și operatorii economici pot stabili limite mai scăzute decât ale costurilor indicate de legiuitor, iar nu acela că părțile pot stabili prețuri mai mari decât cele indicate în acest act normativ.

S-a arătat că dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 sunt aplicabile nu doar în faza anterioară încheierii contractului de achiziție publică, ci și ulterior, o interpretare contrară însemnând a accepta că nu este posibil controlul Curții de Conturi după momentul încheierii și executării unui contract de achiziție publică, astfel că eventualele neregularități privind modul de cheltuire a resurselor bugetare de către o autoritate contractantă, prin eludarea normelor imperative reglementate pentru faza anterioară încheierii contractului, nu mai pot fi sancționate în niciun mod. O astfel de interpretare este vădit eronată, tinzând la ignorarea rolului constituțional al Curții de Conturi, consacrat de art. 140 din Constituție, respectiv acela de control asupra "modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public", audit care presupune verificarea modului în care reprezentanții unităților administrativ-teritoriale au respectat normele legale imperative. IV. Opinia autorului sesizării

Autorul sesizării, Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov, nu a formulat un punct de vedere propriu-zis cu privire la problema de drept supusă dezlegării, rezumându-se la a menționa că împărtășește prima orientare jurisprudențială. V. Opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

În opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, standardele de cost referitoare la cheltuielile cu investiția de bază, defalcate potrivit cap. 4 din Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții (Metodologia), aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico- economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții (Hotărârea Guvernului nr. 28/2008), particularizate în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru fiecare dintre obiectivele de investiții prevăzute în anexa nr. 1 a acestui act normativ au caracter minimal și rol de recomandare pentru finanțarea obiectivelor de investiții similare din punct de vedere tehnic; în schimb, cheltuielile indirecte, cota de profit, cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță, asistență tehnică, organizare de șantier, cheltuieli diverse și neprevăzute, exprimate în anexele 2.1-2.10 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în valori procentuale fixe, la nivel maximal, sunt obligatorii și nu pot fi depășite.

În sprijinul acestei opinii sunt invocate argumente rezultând din interpretarea literală, logică și sistematică și teleologică a actului normativ analizat.

Se arată că, așa cum rezultă din Nota de fundamentare a Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, în contextul observării unor mari diferențe între prețurile acceptate la nivelul autorităților contractante pentru lucrările de investiții de natura celor prevăzute în anexa nr. 1 la acest act normativ și pentru realizarea scopului declarat, de a furniza un instrument normativ care să ofere o predictibilitate sporită asupra necesarului de finanțare din fondurile publice, astfel încât să fie evitate atât subfinanțarea, cât și suprafinanțarea, Guvernul, în exercitarea atribuțiilor sale, de a reglementa prin acte normative de rang secundar în materia organizării executării legilor, a ales un eșalon format din 20 de lucrări de obiective de investiții cu privire la care a normat standardele de cost menite să răspundă unui minim necesar de finanțare.

De asemenea sunt identificate câteva constante ale legislației în materia standardelor de cost, după cum urmează: - standardele de cost sunt stabilite întotdeauna în corelare cu standardele de calitate, ceea ce asigură o abordare unitară; - atât standardele de cost, cât și standardele de calitate sunt stabilite, ca regulă, la un nivel minimal, această abordare răspunzând necesității respectării principiului liberei circulații a mărfurilor în cadrul pieței unice consacrate de art. 34 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și interdicției generale pentru statele membre de a institui măsuri cu efect echivalent unor restricții cantitative la import; - standardele de cost contribuie, acolo unde există, la stabilirea, în condiții de transparență, a necesarului de resurse bugetare și sunt menite să asigure o previzibilitate adecvată asupra cheltuielilor bugetare ce urmează a fi angajate de ordonatorii de credite; - standardele de cost constituie, atunci când sunt utilizate în practica administrației publice, un indicator al bunei gestiuni financiare în privința angajării și utilizării creditelor bugetare.

Se apreciază că, în principiu, standardul minim de cost aflat în legătură cu un standard minim de calitate contribuie la stabilirea necesarului de resurse bugetare destinate realizării unui serviciu public ori a unei investiții publice, însă, în funcție de nevoile concrete ale autorității administrației publice și/sau în relație cu un standard de calitate situat peste nivelul minimal, costurile serviciului public ori ale investiției pot fi mai ridicate.

În acest context se arată că emitentul actului normativ care instituie un numit standard de cost are posibilitatea de a-l fixa la un nivel maximal, excluzând astfel posibilitatea depășirii sale; în toate situațiile însă sunt necesare observarea și respectarea principiului bunei gestiuni financiare, normelor și principiilor care guvernează execuția bugetară.

Concluzionează Ministerul Public că standardele de cost referitoare la cheltuielile cu investiția de bază defalcate potrivit cap. 4 din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008, particularizate în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru fiecare dintre obiectivele de investiții prevăzute în anexa nr. 1 a acestui act normativ aveau caracter minimal și rol de recomandare pentru finanțarea obiectivelor de investiții similare din punct de vedere tehnic. Acest caracter poate fi recunoscut doar până la momentul intrării în vigoare a dispozițiilor art. VI din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 6/2017 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și pentru stabilirea unor măsuri privind realizarea investițiilor finanțate din fonduri publice, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 250/2017, cu modificările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 6/2017).

Esențială în privința acestor standarde de cost era exercitarea dreptului de apreciere al ordonatorilor de credite și al autorităților contractante cu respectarea principiului bunei gestiuni financiare, precum și a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziții publice prevăzute în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, corespunzător art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; eficiența utilizării fondurilor; asumarea răspunderii.

Prin urmare, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 250/2017, autoritățile contractante aveau posibilitatea stabilirii, în documentația întocmită în vederea atribuirii contractelor de achiziții publice și în contactele încheiate, a unor prețuri superioare standardelor de cost prevăzute în anexele 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, pentru cheltuielile cu investiția de bază, atunci când, în bugetul ordonatorului de credite existau resurse financiare suficiente și necesitatea depășirii standardelor de cost plasate la un nivel minimal era justificată rezonabil și obiectiv prin raportare la elemente concrete, precum: soluțiile tehnice și calitative superioare obiectivelor de investiții cu rol de referință, adaptate necesităților specifice fiecărei autorități contractante în parte; evoluția prețurilor și progresul tehnic în domeniul construcțiilor; evoluția cursului valutar de referință.

În schimb, cheltuielile indirecte, cota de profit, cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță, asistență tehnică, organizare de șantier, cheltuieli diverse și neprevăzute, exprimate în anexele 2.1-2.10 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în valori procentuale fixe, la nivel maximal, erau obligatorii și nu puteau fi depășite, atât anterior intrării în vigoare a dispozițiilor art. VI din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 6/2017, cât și, a fortiori, ulterior introducerii acestui text, prin art. unic pct. 3 din Legea de aprobare nr. 250/2017. Nivelul maximal al acestor din urmă cheltuieli fiind obligatoriu, atât pentru ordonatorii de credite, autoritățile contractante, cât și pentru operatorii economici, sunt supuse restituirii sumele de bani plătite cu depășirea cotelor procentuale maximale în temeiul unor contracte de achiziții publice încheiate și/sau executate cu depășirea acestui nivel, sume a căror recuperare s-a dispus prin acte de control ale Curții de Conturi. VI. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție

În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție nu au fost identificate decizii referitoare la problema de drept supusă dezbaterii, iar actul normativ ce face obiectul interpretării nu face parte dintre cele supuse controlului de constituționalitate. VII. Raportul asupra recursului în interesul legii

Raportul analizează sesizarea, apreciind că, în conformitate cu dispozițiile art. 515 din Codul de procedură civilă, s-a făcut dovada existenței unei jurisprudențe neunitare, însă a constatat că problema de drept soluționată neunitar se referă la interpretarea și aplicarea normelor care prevăd cheltuielile indirecte și de profit, cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță și asistență tehnică, în sensul stabilirii caracterului, imperativ sau de recomandare, al acestora, astfel că în aceste limite se impune a fi soluționată sesizarea pentru pronunțarea recursului în interesul legii.

Raportându-se la problema de drept soluționată neunitar, judecătorii-raportori apreciază că, în interpretarea și aplicarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, abrogată prin art. I lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziții legale în domeniul investițiilor finanțate din fonduri publice, normele referitoare la cheltuielile indirecte și de profit, cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță și asistență tehnică au avut natura juridică a unor norme de recomandare, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 250/2017 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 6/2017 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și pentru stabilirea unor măsuri privind realizarea investițiilor finanțate din fonduri publice, prin care s-a instituit obligativitatea standardelor de cost. VIII. Înalta Curte de Casație și Justiție A. Cu privire la admisibilitatea recursului în interesul legii

Verificarea regularității învestirii Înaltei Curți de Casație și Justiție impune analizarea condițiilor de admisibilitate a recursului în interesul legii, în conformitate cu dispozițiile art. 515 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora "recursul în interesul legii este admisibil numai dacă se face dovada că problemele de drept care formează obiectul judecății au fost soluționate în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive, care se anexează cererii", precum și cu dispozițiile art. 514 din același cod, referitoare la obiectul recursului și la titularul dreptului de sesizare.

Analiza implică următoarele cerințe de admisibilitate: - sub aspectul titularului dreptului de a formula recursul în interesul legii, condiția este îndeplinită, întrucât autorul sesizării, Colegiul de conducere al Curții de Apel Constanța, se regăsește printre titularii dreptului de sesizare, prevăzuți de art. 514 din Codul de procedură civilă; - sub aspectul obiectului, în sensul că acesta trebuie să se circumscrie dispozițiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, respectiv să privească probleme de drept soluționate diferit de instanțele judecătorești, întrucât finalitatea acestei instituții juridice o constituie asigurarea interpretării și aplicării unitare a legii, condiție care este îndeplinită, prin sesizare fiind indicată o problemă de drept rezultată din interpretarea și aplicarea diferită a unor dispoziții dintr-un act normativ; - sub aspectul cerinței de ordin formal prevăzute de dispozițiile art. 515 din Codul de procedură civilă, constând în dovada că problema de drept care formează obiectul sesizării a fost soluționată în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive, care se anexează cererii, condiția de admisibilitate este îndeplinită, având în vedere jurisprudența anexată sesizării, ilustrată prin hotărâri judecătorești definitive, din care rezultă că practica neunitară se identifică la nivelul mai multor curți de apel din țară. B. Analiza problemei de drept soluționate în mod neunitar de instanțele judecătorești a) Identificarea problemei de drept soluționate în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive

Potrivit actului de sesizare, recursul în interesul legii are ca obiect "interpretarea și aplicarea caracterului imperativ sau de recomandare al prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 363/2010".

Modalitatea de formulare a chestiunii de drept a cărei dezlegare se cere este neclară, având în vedere că stabilirea caracterului imperativ sau de recomandare al unor norme cuprinse în Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 este rezultatul interpretării acestora.

În condițiile în care, deși formularea problemei de drept este neclară, rezultă din jurisprudența anexată sesizării că există divergențe de interpretare și aplicare a unor prevederi ale Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, revine Înaltei Curți de Casație și Justiție sarcina de a identifica normele care au generat jurisprudența neunitară.

Anexa nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 cuprinde o listă limitativă a obiectivelor de investiții pentru care au fost elaborate standarde de cost, cu menționarea indicativului fiecărui obiectiv, iar anexele nr. 2.1-2.20 cuprind standardele de cost. Acestea se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 "Cheltuieli pentru investiția de bază" din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 3 și sunt exprimate în valori nominale, pe subcapitole de cheltuieli și cost total. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 22 ianuarie 2008, abrogată prin Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.061 din 29 decembrie 2016.

Se precizează, în anexa nr. 2.1, că "La stabilirea costului total s-au luat în calcul (...) - pentru cheltuieli indirecte și profit: procentul de 10% și, respectiv, de 5%;"; se menționează care sunt cheltuielile din structura devizului general al investiției aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008, care nu sunt cuprinse în standardul de cost, și faptul că, pentru unele din acestea, "2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare și inginerie: 3,0% din valoarea investiției de bază; b) consultanță: 1,0% din valoarea investiției de bază; c) asistență tehnică: 1,5% din valoarea investiției de bază; d) organizare de șantier: 2,5%; e) cheltuieli diverse și neprevăzute: 10,0%".

Din analiza jurisprudenței atașate sesizării rezultă că aceasta a fost pronunțată în cauze având ca obiect contestații formulate de unități administrativ-teritoriale împotriva actelor de control emise de Curtea de Conturi și acțiuni civile formulate de unități administrativ-teritoriale împotriva operatorilor economici pentru restituirea plăților apreciate ca fiind nedatorate, ca urmare a actelor de control emise de Curtea de Conturi, o singură cauză având ca obiect plângerea formulată în cadrul unei proceduri de achiziții publice împotriva deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care a fost respinsă contestația ce viza neconformitatea ofertei declarate câștigătoare a achiziției publice.

Problema de drept soluționată neunitar de către instanțele judecătorești privește, așadar, interpretarea normelor care prevăd cheltuielile indirecte și de profit, cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță și asistență tehnică, din punctul de vedere al modului de reglementare a conduitei prescrise, și anume caracterul imperativ sau de recomandare al acestora, în aceste limite urmând a fi pronunțată decizia asupra recursului în interesul legii. b) Analiza problemei de drept astfel identificate

Din examinarea jurisprudenței rezultă că situația de fapt constă în depășirea, în cadrul procedurilor de achiziții publice și prin contractele de achiziții publice încheiate de autoritățile contractante, a nivelurilor prevăzute de anexele nr. 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 pentru cheltuielile indirecte și de profit, menționate în procente, pentru cheltuielile de proiectare și inginerie, consultanță și asistență tehnică, indicate în procente din valoarea investiției de bază, fapt constatat prin acte de control emise de Curtea de Conturi, contestate de ordonatorii de credite; de asemenea, sunt și situații în care, ca urmare a acestor acte de control, s-au formulat acțiuni de către aceștia împotriva operatorilor economici; în una dintre hotărârile judecătorești atașate sesizării s-a pus în discuție neconformitatea ofertei declarate câștigătoare, ca urmare, printre altele, a nerespectării cotei de cheltuieli indirecte, acestea fiind prevăzute într-un cuantum inferior celui prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010.

Prin sesizarea de recurs în interesul legii se solicită clarificări cu privire la natura juridică a normelor pentru care există jurisprudență neunitară, din punctul de vedere al modului de reglementare a conduitei prescrise.

În acest scop se impune a se observa cadrul general al actului normativ care reglementează standardele de cost și, apoi, a se analiza normele de drept în cauză.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, în vigoare de la data de 12 mai 2010, a fost modificată și completată prin: - Hotărârea Guvernului nr. 717/2010 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice 4 , fiind introduse, pe lângă anexele nr. 2.1-2.15 inițiale, trei noi anexe, 2.16-2.18; 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 537 din 2 august 2010. - Hotărârea Guvernului nr. 250/2011 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice 5 , fiind introduse două noi anexe, anexele nr. 2.19 și 2.20; 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 210 din 25 martie 2011. - Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012 pentru modificarea anexei nr. 2.4 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice 6 , prin care anexa nr. 2.4 a fost modificată și înlocuită cu o altă anexă. 6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 765 din 14 noiembrie 2012.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost abrogată la data de 20 septembrie 2018, prin art. I lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziții legale în domeniul investițiilor finanțate din fonduri publice, aprobată prin Legea nr. 11/2019 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziții legale în domeniul investițiilor finanțate din fonduri publice.

Perioada în care Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost în vigoare este, așadar, de la 12 mai 2010 până la 19 septembrie 2018.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 cuprinde 5 articole și anexele nr. 1 și nr. 2.1-2.20.

Art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 prevede că "(1) Se aprobă Lista standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate, potrivit legii, din fonduri publice, prevăzută în anexa nr. 1. (2) Se aprobă standardele de cost, prevăzute în anexa nr. 1, al căror conținut este prevăzut în anexele nr. 2.1- 2.20", iar potrivit art. 2, "Standardele de cost elaborate de ministere și celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, în coordonarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, constituie documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții, finanțate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referință prezentate în standardele respective".

Lista standardelor de cost este prevăzută în anexa nr. 1, care cuprinde o enumerare limitativă a obiectivelor de investiții pentru care Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, Ministerul Mediului și Pădurilor, Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului, Ministerul Sănătății, Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale au elaborat standarde de cost, cu menționarea indicativului fiecărui obiectiv, respectiv: sală de sport școlară nivel competițional; centru cultural; bloc de locuințe pentru tineri; reabilitare termică anvelopare bloc de locuințe; modernizare drum comunal clasa tehnică I; reabilitare drum județean clasa tehnică III-IV, modernizare drum județean clasa tehnică III-V; sistem centralizat de alimentare cu apă din mediul rural; modernizare drum comunal clasa tehnică V, reabilitare drum forestier principal; reabilitare drum forestier secundar; reabilitare drum forestier magistral; drum forestier secundar; școală cu 8 săli de clasă; grădiniță cu 4 săli de grupă; cămin studențesc; spital regional de urgență; spital județean de urgență; canale de irigații-impermeabilizare; modernizare drum de exploatare agricolă - categoria I - îmbrăcăminte asfaltică.

Conținutul standardelor de cost este prevăzut în anexele nr. 2.1-2.20. Standardele de cost se referă la cheltuielile cuprinse în cap. 4 "Cheltuieli pentru investiția de bază" din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008.

Pentru fiecare obiectiv, anexele cuprind costul investiției de bază, un cost total și un cost unitar, costul total al investiției de bază și fiecare cost pe subcapitole de cheltuieli din investiția de bază fiind exprimate în valori nominale.

În anexa nr. 2.1 se precizează că la stabilirea costului total "s-au luat în calcul (...) - pentru cheltuieli indirecte și profit: procentul de 10% și, respectiv, de 5%;".

În anexa nr. 2.1 se menționează că "Standardul de cost nu cuprinde cheltuielile aferente următoarelor capitole din structura devizului general al investiției, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008: cap. 1 - Cheltuieli pentru obținerea și amenajarea terenului; cap. 2 - Cheltuieli pentru asigurarea utilităților necesare obiectivului; cap. 3 - Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică; cap. 5 - Alte cheltuieli; cap. 6 - Cheltuieli pentru probe tehnologice și teste și predare la beneficiar", precum și că "2. Pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice, pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente, astfel: a) proiectare și inginerie: 3,0% din valoarea investiției de bază; b) consultanță: 1,0% din valoarea investiției de bază; c) asistență tehnică: 1,5% din valoarea investiției de bază; (...)".

Stabilirea caracterului imperativ sau de recomandare al normelor pentru care există jurisprudență neunitară trebuie să pornească de la conținutul acestora, să se aibă în vedere voința legiuitorului, să se țină seama de actele normative în executarea cărora a fost emisă hotărârea Guvernului supusă interpretării.

Interpretarea trebuie să fie una sistematică, realizată prin raportare la întregul conținut al actului normativ, fiind necesar să fie avute în vedere legăturile dintre normele pe care acesta le cuprinde, dar și dintre aceste norme și altele, cuprinse în acte normative diferite, precum și finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea normei supuse interpretării, întregul complex de factori care a determinat adoptarea de către Guvernul României a Hotărârii nr. 363/2010.

Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 a fost emisă în temeiul art. 108 din Constituția României, republicată, privind actele Guvernului, și al art. 11 lit. c) din Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României și a ministerelor, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 90/2001), și în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 500/2002), și ale Legii nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 273/2006).

Potrivit art. 108 din Constituția României, republicată, și art. 11 lit. c) din Legea nr. 90/2001, hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor, actele normative indicate în formula introductivă de către emitent fiind Legea nr. 500/2002 și Legea nr. 273/2006, fără a fi menționate anume dispoziții.

Prevederile relevante ale Legii nr. 500/2002, forma în vigoare la data emiterii hotărârii, sunt: - art. 22 alin. (1), (2) lit. a) și c): "(1) Ordonatorii de credite au obligația de a angaja cheltuieli în limita creditelor de angajament și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale. (2) Ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de: a) angajarea, lichidarea și ordonanțarea cheltuielilor în limita creditelor bugetare repartizate și aprobate potrivit prevederilor art. 21; (...) c) angajarea și utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare;"; - art. 38: "Cheltuielile pentru investițiile publice și alte cheltuieli de investiții finanțate din fonduri publice se cuprind în proiectele de buget, în baza programelor de investiții publice, care se prezintă ca anexă la bugetul fiecărui ordonator principal de credite."; - art. 39: "(1) Ordonatorii principali de credite vor prezenta anual programul de investiții publice, pe clasificația funcțională. (2) Ordonatorii principali de credite vor transmite pentru fiecare obiectiv de investiții inclus în programul de investiții informații financiare și nefinanciare. (3) Informațiile financiare vor include: a) valoarea totală a proiectului; (...) e) analiza cost-beneficiu, care va fi realizată și în cazul obiectivelor în derulare; (...)".

În ceea ce privește Legea nr. 273/2006, forma în vigoare la data emiterii hotărârii analizate, trebuie avute în vedere dispozițiile: - art. 14: "(3) Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) și nici nu poate fi angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva cheltuială. (4) Nicio cheltuială din fonduri publice locale nu poate fi angajată, ordonanțată și plătită dacă nu este aprobată, potrivit legii, și dacă nu are prevederi bugetare și surse de finanțare."; - art. 20: "(1) Autoritățile administrației publice locale au următoarele competențe și responsabilități în ceea ce privește finanțele publice locale: (...) h) administrarea fondurilor publice locale pe parcursul execuției bugetare, în condiții de eficiență;"; - art. 48: "(2) Ordonatorii principali de credite sunt responsabili de utilizarea eficientă a fondurilor alocate investițiilor, precum și de realizarea obiectivelor de investiții incluse în programele de investiții".

În acest context legislativ a fost adoptată de Guvernul României Hotărârea nr. 363/2010. Noțiunea de standarde de cost nu este prevăzută de cele două acte normative indicate în formula introductivă, Legea nr. 500/2002 și Legea nr. 273/2006, dar o definiție în ceea ce privește serviciile publice se regăsește în art. 2 lit. q) din Legea-cadru a descentralizării nr. 195/2006 7 , cu modificările și completările ulterioare (Legea-cadru nr. 195/2006), și anume "costurile normative utilizate pentru determinarea cuantumului resurselor alocate bugetelor locale în vederea furnizării unui serviciu public și de utilitate publică la un anumit nivel de calitate;". 7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453 din 25 mai 2006, abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 555 din 5 iulie 2019.

Art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 prevede că standardele de cost constituie documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții, finanțate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referință prezentate în standardele respective. În anexele corespunzătoare fiecăruia dintre obiectivele de investiții se reia faptul că standardul de cost constituie document de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice.

Emitentul actului normativ prevede, așadar, că standardele de cost sunt documente de referință, cu rol de ghidare, ceea ce semnifică orientarea, îndrumarea destinatarilor lor.

Prin nota de fundamentare a Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 s-a motivat emiterea actului administrativ pentru "utilizarea standardelor ca element orientativ în procedura de contractare a realizării lucrărilor de investiții", s-a arătat că utilitatea și importanța acestora constă în faptul că "stau la baza determinării necesarului cheltuielilor pentru realizarea lucrărilor de investiții, precum și a alocării sumelor defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru bugetele locale;", iar scopul actului normativ este de a aproba "standarde de cost care să răspundă unui minim necesar de finanțare și care să evite atât subfinanțarea, cât și suprafinanțarea datorită erorilor de fundamentare a costurilor lucrărilor de construcții a obiectivelor de investiții".

Faptul că standardele de cost constituie documente de referință cu rol de ghidare și sunt orientative este reiterat în notele de fundamentare ale hotărârilor Guvernului care modifică Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, respectiv Hotărârea Guvernului nr. 717/2010, Hotărârea Guvernului nr. 250/2011 și Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012.

Standardele de cost aprobate se referă exclusiv la cheltuielile pentru investiția de bază cuprinse în cap. 4 "Cheltuieli pentru investiția de bază" din Metodologia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 28/2008; aceste cheltuieli cuprind: 4.1. Construcții și instalații (4.1.1. Arhitectură, 4.1.2. Structura de rezistență, 4.1.3. Instalații), 4.2. Montaj utilaje tehnologice, 4.3. Utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj, 4.4. Utilaje fără montaj și echipamente de transport, 4.5. Dotări, 4.6. Active necorporale.

Costul total al investiției de bază și fiecare cost pe subcapitole de cheltuieli din investiția de bază, pentru fiecare obiectiv de investiții, sunt exprimate în valori nominale, precizate de emitent a fi "valori informative", iar la stabilirea costului investiției de bază au fost avute în vedere analiza dispersiei costurilor unitare la obiective similare contractate în perioada 2008-2009 și costul investiției de bază rezultat din rularea listelor cu cantități pe categorii de lucrări în prețuri la nivelul lunii ianuarie 2010 (cu excepția anexei nr. 2.4, modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 1.061/2012, care a avut în vedere prețuri estimative la nivelul lunii august 2012).

Standardele de cost au fost aprobate, în ceea ce privește ordonatorii de credite, în primul rând pentru a fi avute în vedere la fundamentarea indicatorilor tehnico-economici și la determinarea necesarului cheltuielilor pentru realizarea lucrărilor de investiții, întrucât ordonatorii de credite au obligația de a angaja cheltuieli în limita creditelor de angajament, cheltuielile pentru investițiile publice fiind cuprinse în proiectele de buget, aprobă documentațiile tehnico-economice aferente obiectivelor de investiții noi care se finanțează, potrivit legii, din fonduri publice, au competențe și responsabilități pentru administrarea fondurilor publice locale pe parcursul execuției bugetare, în condiții de eficiență, răspund, potrivit legii, de angajarea și utilizarea creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare și sunt responsabili de utilizarea eficientă a fondurilor alocate investițiilor.

Principiul eficienței utilizării fondurilor publice, care privește maximizarea rezultatelor unei activități în relație cu resursele utilizate, este prevăzut și de art. 2 lit. d) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 8 , în vigoare la data adoptării Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, care are ca scop inclusiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, precum și de art. 2 lit. g) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 94/1992) 9 . 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, abrogată prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016. 9 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 3 aprilie 2014.

Din coroborarea art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, care prevede că standardul de cost constituie document de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, cu dispozițiile similare din anexe și cu dispozițiile potrivit cărora cheltuielile pentru investiția de bază cuprinse în standardul de cost sunt exprimate în valori nominale, precizate ca fiind "valori informative", având în vedere și nota de fundamentare a emitentului actului normativ și scopul vizat, rezultă că standardele de cost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 au fost emise pentru orientarea destinatarilor, pe de o parte a ordonatorilor de credite, pentru a-i îndruma în fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanțarea p