ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3715/2012

Asupra recursurilor de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 447/17 noiembrie 2011, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr. 828/118/2011, s-a dispus: „Respinge ca nefondată cererea de constatare a intervenirii prescripției răspunderii penale.formulată de inculpat,prin apărător.în baza art. 334 C. proc. pen.; Dispune schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c)din Legea nr. 87/1994, și de fals intelectual la legea contabilității prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991 în ref. la art. 289 C. pen. în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994, cu aplicarea art. 13 C. pen. Respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de Parchet, din infracțiunea de folosire cu rea-credință a creditului societății în folos propriu și împrumut din fondurile societății comerciale prev. de art. 272 alin. (2) și 3 din Legea nr. 31/1990 în infracțiunea de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (2) C. pen. în ref. la art. 281 din Legea nr. 31/1990. În baza art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994, pentru infracțiunea de evaziune fiscală, cu aplicarea art. 13 C. pen; Condamnă inculpatul S.A. la pedeapsa de 2 (doi) ani și 2 (două) luni închisoare.

În baza art. 65 C. pen. raportat la art. 66 C. pen; Aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale. -în baza art. 12 lit. b) din Legea nr. 87/1994 pentru infracțiunea de evaziune fiscală, cu aplicarea art. 13 C. pen; Condamnă inculpatul S.A. la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare. în baza art. 65 C. pen. raportat la art. 66 C. pen; Aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a)teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale.

În baza art. 33 lit. b) C. pen.; Constată că infracțiunile prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994 și de art. 12 lit. b) din Legea nr. 87/1994, au fost săvârșite în concurs ideal sau formal de infracțiuni. În baza art. 290 C. pen.pentru.infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată; Condamnă inculpatul S.A. la pedeapsa de 4 (patru) luni închisoare. În baza art. 143 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2006 pentru infracțiunea de bancrută frauduloasă, cu aplicarea art. 13 C. pen; - Condamnă inculpatul S.A. la pedeapsa de 1(un) an închisoare. În baza art. 272 alin. (2) și 3 din Legea nr. 31/1990 pentru infracțiunea de folosire cu rea-credință a creditului societății în folos propriu și împrumut din fondurile societății comerciale, cu aplicarea art. 13 C. pen; - Condamnă inculpatul S.A. la pedeapsa de 1 (un) an închisoare în baza art. 33 lit. a) - b) raportat la art. 34 lit. b) C. pen; Dispune contopirea pedepselor cu închisoare aplicate în pedeapsa cea mai grea, astfel că inculpatul S.A. va executa pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare.

În baza art. 65 C. pen. raportat la art. 66 C. pen; Aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale în baza art. 71 alin. (1), (2) C. pen; Interzice inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a lit. b) și lit. c) C. pen. în baza art. 86

1

C. pen.;

Dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 5 ani,termen compus din cuantumul pedepsei închisorii aplicate,la care se adaugă un interval de timp de doi ani calculat în condițiile art. 86

2

C. pen.

În baza art. 86

3

C. pen.;

Pe durata termenului de încercare,inculpatul se supune următoarelor măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța; b) să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu,reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea; c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență. Desemnează ca organ de supraveghere Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța căruia i se comunică datele de la lit. a) - d).

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. Pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere se suspendă și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 359 C. proc. pen; Atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 86

4

C. pen. privind revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei sub supraveghere,în cazul săvârșirii din nou,cu intenție, a unei alte infracțiuni în cursul termenului de încercare.în baza art. 14 alin. (3) lit. b) C. proc. pen.în referire la art. 346 C. proc. pen. și art, 998 - 999 C. civ; Admite acțiunea civilă exercitată de partea civilă Statul Român - Ministerul Finanțelor Publice - prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța. Obligă inculpatul S.A., în solidar cu partea responsabilă civilmente SC L.I. SRL Contanta,către partea civilă Statul Român - Ministerul Finanțelor Publice - prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța la plata sumei de 982.432,7127 RON cu titlu de despăgubiri civile, plus majorări de întârziere calculate conform art. 119 - 120 C. proc. fiscală, până la data stingerii efective a prejudiciului.în baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen; Obligă inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente, la plata sumei de 4.000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare în folosul statului (din care suma de 200 RON reprezentând onorariu avocat din oficiu av. T.M. Delegația nr. 540/2011 se avansează din fondurile Ministerului Justiției)".

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele: „Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța nr. 1552/P/2009 din 13 ianuarie 2011 s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului S.A. pentru săvârșirea, în concurs, a infracțiunilor de.evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c), de art. 12 lit. b) din Legea nr. 87/1994; bancrută frauduloasă prev. de art. 143 pct. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006, cu aplicarea art. 13 C. pen.; - fals la legea contabilității prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991; fals în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art. 290 C. pen.,folosirea creditului societății în folos propriu și împrumut ilegal din fondurile societății comerciale prev. de art. 272 alin. (2) și 3 din Legea nr. 31/1990,cu aplicarea art. 33 lit. a) și b) C. pen. - Prin actul de sesizare s-a reținut în sarcina inculpatului S.A. că, în perioada 2001 - 2005, în calitate de administrator și/sau de persoană care exercita controlul asupra SC L.I. SRL: s-ar fi sustras în întregime de la plata obligațiilor fiscale în scopul obținerii de venituri prin nedeclararea celor impozabile; ar fi omis evidențierea în actele contabile a operațiunilor efectuate,în scopul de a nu plăti impozitele datorate în mod legal; s-ar fi sustras de la efectuarea controlului financiar- contabil prin declararea fictivă a sediului societății și inexistența unui punct de lucru legal deschis pentru colectarea de fier vechi, activitate la care de altfel nici nu avea dreptul - din cauza lipsei autorizațiilor; ar fi sustras evidențele societății comerciale menționate; ar fi omis, cu știință, să efectueze înregistrările exacte în contabilitate, cu rezultatul denaturării veniturilor societății comerciale; ar fi emis, în fals, documente de ridicare a banilor din bancă și de modificare a actelor constitutive ale societății comerciale,în sensul explicat și reținut; ar fi folosit, cu rea-credință, creditul societății comerciale în folosul său propriu, împrumutându-se în mod direct de la aceasta personal, ocazie și modalitate prin care a cauzat un prejudiciu bugetului de stat, rămas nerecuperat, în sumă de 982.432,7127 RON.

Din examinarea materialului probator administrat în cursul procesului penal,instanța a reținut următoarea situație de fapt: - La data de 16 aprilie 2004 Garda Financiară Constanța a formulat sesizare penală împotriva numitului S.A. administrator al SC L.I. SRL Constanța pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală,motivat de faptul că, la controlul efectuat de către comisarii Gărzii Financiare Constanța, la sediul social declarat, nu a putut fi contactată nicio persoană - SC L.I. SRL Constanța a fost înființată în anul 1996, având sediul social declarat în municipiul Constanța str. Cutezătorilor nr. 16, iar ca obiect de activitate - preponderent comerț.

Această societate comercială a avut inițial doi asociați - respectiv pe inculpatul S.A. și pe numitul B.L. Prin actul adițional de modificare a statutului și contractului societății SC L.I. SRL Constanța, autentificat prin Încheierea nr. 4511 din din 06 octombrie 1998, depus la Oficiul Registrului Comerțului prin cererea înscriere mențiuni nr. 26.653/31.08 - 1999 și prin rezoluția nr. 53.046 din din 02 septembrie 1999 (înscris la O.R.C.Ia data de 02 septembrie 1999) părțile/asociații convin următoarele - cei doi asociați au convenit ca numitul B.L.S. să se retragă din societate astfel că inculpatul S.A. a devenit asociat unic și unic administrator;-ca urmare a retragerii din societate a numitului B.L.S., inculpatul S.A. devine asociat și administrator unic.

Prin actul adițional încheiat la data de 30 aprilie 2004 depus la Oficiul Registrului Comerțului prin cererea de modificare a actului constitutiv nr. 21235 din 30 aprilie 2004 admisă la data de 11 mai 2004, prin încheierea judecătorului delegat nr. 22.023, a fost schimbat și sediul social, respectiv în municipiul Constanța iar asociatul unic și administrator, inculpatul S.A. s-a retras aparent și scriptic din societate. Prin același act adițional menționata fost numit însă asociat și administrator unic al SC L.I. SRL Constanța, numita T.A., numire care a avut doar un conținut formal,făcută pentru a se încerca eludarea responsabilității sale legitime. în realitate, inculpatul S.A. a fost cel care a continuat a exercita controlul și conducerea societății comerciale, fără a apare însă în înscrisurile încheiate. Cesiunea părților sociale către numita T.A. a fost efectuată în mod fictiv, doar pentru ca inculpatul S.A. să se poate sustrage de la plata taxelor datorate statului ca urmare a activităților economice de amploare efectuate de către acesta în mod personal. Martora T.A. era măturător stradal, se adăpostea sub scena unei discoteci din stațiunea M și era bolnavă de epilepsie împrejurări de care a profitat inculpatul S.A., care deși nu mai avea nicio calitate oficială în societate a îndeplinit rolul de administrator de fapt.în realitate,inculpatul S.A. și-a păstrat dreptul de semnătură în bancă și de acces la conturile SC L.I. SRL Constanța,deschise la bănci, cât și documentele acesteia. Martora T.A. a acceptat să semneze la notar actul fictiv de cesionare a părților sociale ale societății,și de preluare a acestora doar pentru că a primit în schimb niște bani de alimente. În data de 28 septembrie 2006 prin Sentința comercială nr. 6010 a Tribunalului Constanța, la cererea Oficiului Național al Registrului Comerțului s-a dispus dizolvarea SC L.I. SRL Constanța pentru nedepunerea situațiilor financiare. Din adresa Oficiului Registrului Comerțului nr. 10471 din 25 februarie 2011 rezultă că SC L.I. SRL Constanța a fost radiată la data de 18 septembrie 2007.

În perioada aprilie - septembrie 2002 SC L.I. SRL Constanța, prin administratorul său, a desfășurat activități de colectare și de valorificare deșeuri reciclabile având drept clienți (aspect reieșit din facturile de vânzare) SC A. SRL București și SC S. SA Sighișoara. Din documentele aflate la dosar cât și din concluziile raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză a rezultat că în obiectul de activitate al societății SC L.I. SRL Constanța nu era cuprinsă colectarea de deșeuri, iar societatea nu a avut punct de lucru declarat în Constanța adresă declarată pentru obținerea autorizațiilor. Autorizația de achiziție coroborată cu autorizația de mediu, avea valabilitate numai până la data de 29 iunie 2006 și numai pentru colectare deșeuri metalice neferoase de la agenți economici. Autorizația emisă nu putea opera față de furnizori - persoane fizice, nu era valabilă și nici nu s-a făcut dovada spațiului aferent. Conform adreselor emise de Agenția de Protecție a Mediului Constanța și de Comisia Națională pentru Reciclarea Materialelor București, SC L.I. SRL Constanța nu deținea autorizație de mediu și nici autorizație de achiziție deșeuri neferoase reciclabile. Achiziționarea de fier vechi,din punct de vedere legal, trebuia să se facă numai în baza unei autorizații legale, emisă în condițiile legii. Această activitate a societății trebuia să respecte restricțiile de achiziție, adică achiziționarea să aibă loc numai de la agenți economici iar aceste achiziții trebuiau să fie prevăzute în obiectul de activitate.Se mai reține că nici achiziția de fier vechi, ca activitate economică, nu se regăsește în statutul societății, astfel că și sub acest aspect operațiunile efectuate de către SC L.I. SRL Constanța erau ilegale. Atât timp cât legea interzicea achiziționarea de astfel de materiale (deșeuri) de la populație, fiind însă efectuată în fizic, adeverințele de primire și plata corespunzătoare, nu au putut fi luate în considerare, după cum nu au putut fi primite ca exoneratorii de răspundere nici facturile ce au fost emise. Colectarea deșeurilor s-a făcut fără eliberarea vreunei autorizații valide iar SC L.I. SRL Constanța nu avea în actul constitutiv acest obiect de activitate,nu avea punct de lucru declarat, astfel că a fost depășit obiectul de activitate iar valoarea deșeurilor colectate și vândute este confiscabilă, situație în care valoarea de vânzare a acestor mărfuri este supusă unui impozit de 100% la bugetul statului.Totodată, SC L.I. SRL Constanța, în realitate inculpatul S.A., nu a condus și organizat nici contabilitatea societății comerciale.împrejurare față de care s-a constatat lipsa evidenței contabile,a registrelor contabile-balanțe de verificare-bilanțuri.

De asemenea, documentele de venituri și operațiunile de încasări prin cont nu au fost, în nici un fel, înregistrate astfel că la stabilirea veniturilor totale ale societății au fost avute în vedere facturile emise și încasările prin conturile curente. Inculpatul S.A. a ridicat direct banii aparținând societății din bancă și i-a folosit în propriul interes, fără evidențierea lor în vreun act justificativ.

S-a mai constatat, cu prilejul cercetărilor, că nici obligațiile fiscale de natura TVA, impozit pe profit și impozit pe dividente nu au fost calculate de către societate și nici virate la bugetul de stat.în faza de urmărire penală au fost ridicate documente privind conturile curente deschise la cele două bănci respectiv la M. SA și la R. SA. Din extrasele de cont și istoricul operațiunilor,a reieșit că au fost efectuate încasări pe bază de ordine de plată și file CEC, depuse la încasare directă de terți. Din extrasele de cont aflate la dosar,a reieșit că a fost ridicată din bancă, în total, de către inculpatul S.A. suma de 9.255.310,100 ROL care a fost considerat drept împrumut de la societate, și care s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 266 pct. 3 din Legea nr. 31/1990. Acest împrumut de la societate realizat de către inculpatul S.A., în mod fraudulos,a condus la lipsa fondurilor necesare pentru plata obligațiilor asumate de către SC L.I. SRL Constanța către terți cât și către stat prin plata obligațiilor bugetare/fiscale.

Expertul contabil a calculat pro/parte și cumulat prejudiciul cauzat bugetului de stat prin activitatea infracțională desfășurată de către inculpatul S.A., și care s-a ridicat la suma de 982.432,7127 RON care a rămas nerecuperat. Raportul de expertiză contabilă a stabilit. că față de organizarea și ținerea evidenței contabile,a întocmirii registrelor contabile și a deconturilor de TVA și a declarațiilor fiscale ca și față de obligația calculării și virării obligațiilor fiscale de natura impozitului pe profit și a celui pe dividente răspunderea se raportează pe perioade după cum urmează: -de la data de 01 ianuarie 2000 până la data de 11 mai 2004 răspunderea civilă delictuală revine administratorului S.A. răspundere unipersonală,deoarece a fost asociat unic; - de la data de 11 mai 2004 până la dizolvarea societății, răspunderea civilă delictuală este o răspundere solidară în sarcina administratorului unic(de drept) T.A. și a administratorului de fapt S.A., solidară cu SC L.I. SRL Constanța iar faptele acestora, prin care s-au produs neregulile care au condus la neplata obligațiilor societății sunt ilicite. Pe parcursul fazei de urmărire penală inculpatul S.A. a fost audiat de mai multe ori, dar de fiecare dată, și-a schimbat declarațiile, în sensul că a indicat drept responsabile pentru faptele sale, persoane despre care nu a putut da relații care nu au putut fi identificate.

Inculpatul a susținut, în apărare, că a cesionat părțile sociale ale SC L.I. SRL Constanța către martora T.A., care a desfășurat „activitate comercială" dar a recunoscut că în realitate el era cel care avea drept de semnătură în bancă astfel că a retras din conturile societății deschise la bănci sume de bani, pe care i le dădea martorei T.A., iar el primea doar un procent de 3% din sumă. (aspect care nu a fost dovedit de către inculpat). în fața instanței de judecată inculpatul S.A. s-a prelevat de dispozițiilor art. 70 alin. (2) C. proc. pen. privind dreptul la tăcere și nu a dorit să dea declarație. Prin Adresa nr. 22863/din 08 martie 2011 Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța s-a constituit parte civilă în procesul penal în contra inculpatului S.A. cu suma de 982.432,7127 RON precum s-a reținut în raportul de expertiză contabilă judiciară plus majorări de întârziere calculate conform art. 119 - 120 C. proc. fisc., până la data stingerii efective a prejudiciului. Situația de fapt prezentată și reținută de către instanță a rezultat din coroborarea următoarelor mijloace de probă - raport de inspecție fiscală nr. 11183/2005 din 03 februarie 2006: - raport de inspecție fiscală nr. 3885 din 12 iunie 2006; - raport de expertiză contabilă judiciară care a stabilit că societatea prin administratorul acesteia, nu a organizat și condus evidența contabilă, nu există registre contabile, declarații de TVA, declarații privind stabilirea impozitului pe profit, pe dividente, balanțe contabile și bilanțuri în obiectul de activitate al societății nu este cuprinsă colectarea de deșeuri, societatea nu a avut punct de lucru declarat la Registrul Comerțului în str. O, nu a avut o autorizație de colectare deșeuri legală, și indiferent de autorizație nu putea colecta deșeuri metalice neferoase de la populație,întrucât societatea nu a organizat și condus evidența contabilă pentru a stabili obligațiile fiscale față de o bază de calcul, astfel că toate sumele încasate reprezintă venituri dobândite în mod ilicit,care se impozitează cu 100% și constituie obligații la buget;- documente privind înființarea SC L.I. SRL Constanța; - adresa nr. 450.656/2004 privind autenticitatea autorizațiilor de achiziție deșeuri feroase; - arhiva SC L.I. SRL Constanța - documente BC RO. Constanta; - documente M.R.B. Constanța - documente M. SA; - documente SC S. SA Sighișoara; - documente SC A. SRL București; - documente SC M.P. SRL Giurgiu; - depozițiile martorilor B.D., O.V., G.V., Ș.N.G.G., C.S., P.G., l.R.N. - care a precizat că inculpatul S.A. s-a prezentat în aprilie 2004 la SC B.C.A.M. SRL Constanța, și a solicitat redactarea unui act adițional în vederea cesiunii părților sociale pe care le deținea la SC L.I. SRL către numita T.A., ea a primit o procură specială pentru a depune actele la Camera de Comerț, și s-a deplasat și a depus actele adiționale,după ce au fost semnate și autentificate și după ce a completat o cerere datată 30 aprilie 2004, martora a recunoscut înscrisul denumit act adițional privind modificarea documentelor SC L.I. SRL semnat de către S.A. și T.A., T.A. care a arătat în fața instanței că îl recunoaște pe inculpatul S.A. ca fiind unul din bărbații care a fost cu ea la notariat când a semnat acel act la notariat, nu a auzit niciodată de SC L.I. SRL și nici nu a efectuat acte de administrare,la notariat nimeni nu i-a spus să citească actele,după ce a semnat actele a fost cinstită cu niște bere și mici,probabil recunoștință că a semnat respectivele acte;--declarațiile inculpatului din faza de urmărire penală.

Reprezentantul Parchetului a solicitat în baza art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice: 1) din infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994, și de fals intelectual la Legea contabilității prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991 în ref. la art. 289 C. pen. în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994, cu aplicarea art. 13 C. pen.; 2) din infracțiunea de folosire cu rea-credință a creditului societății în folos propriu și împrumut din fondurile societății comerciale prev. de art. 272 alin. (2) și 3 din Legea nr. 31/1990 în infracțiunea de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (2) C. pen. în ref. la art. 281 din Legea nr. 31/1990.

1) în privința primei solicitări de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994, și de fals intelectual la legea contabilității prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991 în ref. la art. 289 C. pen. în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) și c) din Legea nr. 87/1994,cu aplicarea art. 13 C. pen. s-a constatat că această cerere este întemeiată și a fost admisă,procedându-se în sensul solicitat.

Prin Decizia nr. 4 din 21 ianuarie 2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - de admitere a recursului în interesul legii - ale cărei dispoziții sunt obligatorii pentru instanțe conform art. 414

5

alin. (4) C. proc. pen., s-a stabilit că fapta de omisiune în tot sau în parte ori evidențierea în actele contabile ori în alte documente legale a operațiunilor comerciale efectuate ori a veniturilor realizate ori evidențierea în actele contabile sau alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale sau evidențierea altor operațiuni fictive constituie infracțiunea complexă de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005 (fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994) nefiind incidente dispozițiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea nr. 82/1991 Legea contabilității raportat la art. 289 C. pen., aceste activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a infracțiunii de evaziune fiscală.

2) Referitor la cea de a doua solicitare de a se proceda la schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de folosire cu rea-credință a creditului societății în folos propriu și împrumut din fondurile societății comerciale prev.de art. 272 alin. (2) și (3) din Legea nr. 31/1990 în infracțiunea de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (2) C. pen. în ref. la art. 281 din Legea nr. 31/1990" nu se poate proceda astfel întrucât în cauză nu este realizată latura obiectivă,inculpatul S.A. a acționat ca un administrator de fapt și nu a avut calitatea de funcționar, calitate cerută de textul art. 215

1

C. pen. în referire la art. 147 C. pen. Pe de altă parte în cauză nu există constituită parte civilă, societatea comercială, care să reclame cauzarea unui prejudiciu prin modalitățile cerute de textul de lege incriminator respectiv însușirea, folosirea sau traficarea de bani sau valori."

În termen legal, împotriva acestei Sentinței, a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, astfel cum în mod explicit și detaliat s-a referit în memoriul depus, în esență, sub aspectul greșitei încadrări juridice data faptelor, și cu privire la modul de individualizare a pedepsei stabilite.

Verificând Sentința apelată de către procuror în apărarea intereselor publice, curtea a constatat ca apelul este fondat, însă este întemeiat pe alte elementele de nelegalitate decât cele invocate.

Astfel s-a constatat că în cauză, prima instanța a fost nelegal sesizata prin rechizitoriu întocmit de către procuror.

Actul de sesizare a instanței, s-a apreciat că nu conține toate elementele necesare vizând circumscrierea detaliată a faptelor ce constituie obiectul judecații, întrucât constituie doar o enumerare a unor încadrări juridice, fără a se preciza, astfel cum era necesar, în concret în ce constau acestea, în special în ce privește sustragerea evidențelor societății la care inculpatul, pe o perioada de timp a avut calitatea de administrator.

S-a mai apreciat că, faptele nu sunt circumscrise nici în ce privește modalitățile concrete de săvârșire, nici în ce privește raporturile juridice preexistente și nici în ce privește momentul săvârșirii și în special momentul consumării acestora, în raport de fiecare încadrare juridică reținută în rechizitoriu.

Tehnica folosita de către autorul rechizitoriului de redactare a acestuia, s-a apreciat că este defectuoasă și cuprinde grave omisiuni, care împiedica instanța de apel să poată analiza încadrările juridice corecte ale fiecărei fapte enumerate în cuprinsul rechizitoriului, în condițiile în care, la momentul actual au intervenit mai multe modificări legislative, iar legile speciale în care sunt cuprinse incriminările penale prevăzute în rechizitoriu și în raport de cele invocate în apelul declarat de procuror, s-a apreciat că nu pot fi analizate în ce privește relația dintre normele penale speciale și cele generale, și relația dintre acte materiale distincte și incriminarea penală ce cuprinde modalități alternative de săvârșire.

Toate aceste impedimente, s-a apreciat că, se datorează greșitei redactări a actului de sesizare a instanței, care pun instanța în imposibilitatea stabilirii în concret a obiectului judecății.

Sub acest aspect, Sentința pronunțată de prima instanța, s-a apreciat că este afectată de nulitate absoluta ce nu mai poate fi remediată, întrucât etapa prev. de art. 300 alin. (2) C. proc. pen. a fost depășita, neregularitățile vizând sesizarea instanței, fiind sancționată cu nulitatea absoluta în condițiile art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Evaluarea și întemeierea Deciziei instanței de apel pe aceste motive de fapt și de drept, s-a apreciat că nu încalcă dispozițiilor art. 372 C. proc. pen., întrucât Ministerul Public ca reprezentant al intereselor generale ale societății, apără în căile de atac promovate, inclusiv imperativul de ordine publica al legalei sesizări a instanței de judecată și pe cale de consecință, respectarea dreptului la apărare al inculpatului, din acest punct de vedere neputându-se considera că apelantului procuror, ce nu este parte în proces, i s-a creat o situație mai grea, situație în care s-a apreciat că vizează fondul cauzei în principal, neputând aduce atingere eficacității sancționării în condițiile art. 197 alin. (2) C. proc. pen. a unei grave încălcări a modalității de sesizare a instanței, sesizare a cărei regularitate face parte din ordinea de drept și ordinea publica.

Pentru aceste motive, curtea funcționând ca instanță de apel, a admis apelul declarat de procuror, a desființat Sentința apelată și rejudecând, a dispus restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare a instanței, cu indicarea concretă a faptelor reținute în sarcina inculpatului și în raport de fiecare încadrare juridică în parte, care fapte se apreciază că ar constitui elementele materiale incriminate de norma penală relevantă, astfel încât inculpatul să poată cunoaște, încă de la începutul judecății aceste elemente coroborate și să-și poată formula apărările pe care le considera necesare, iar prima instanță să poată să-și stabilească în mod neîndoielnic și precis obiectul judecații în condițiile art. 317 C. proc. pen.

împotriva acestei, decizii, în termen legal, au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și inculpatul S.A..

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța a criticat decizia recurată prin prisma cazurilor de casare prev. de art. 385

9

pct. 17

2

și 10 C. proc. pen. și a solicitat admiterea recursului, casarea Deciziei recurate și trimiterea cauzei pentru continuarea judecării apelului parchetului, la Curtea de Apel Constanța. A arătat că s-a aplicat greșit legea iar instanța de apel nu s-a pronunțat cu privire la toate faptele reținute prin rechizitoriu.

Apărătorul inculpatului S.A., a solicitat respingerea recursului parchetului și admiterea recursului inculpatului.

Examinând recursurile declarate prin prisma cazurilor de casare invocate dar și din oficiu, Înalta Curte constată că acestea sunt fondate pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Astfel, din actele și lucrările dosarului rezultă că prin decizia din apel, s-a făcut o greșită aplicare a legii, iar instanța nu s-a pronunțat asupra faptelor reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare și asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului.Înalta Curte reține că în mod nelegal instanța de apel a restituit cauza la Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea refacerii actului de sesizare apreciind eronat că rechizitoriul ar cuprinde grave omisiuni, ce pun instanța în imposibilitatea stabilirii în concret a obiectului judecății, invocând dispozițiile art. 300 alin. (2) C. proc. pen..

Conform art. 300 alin. (1) C. proc. pen., instanța este datoare să verifice din oficiu, la prima înfățișare, regularitatea actului de sesizare, iar alin. (2) al aceluiași articol, prevede că în cazul când se constată că sesizarea nu este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de îndată și nici prin acordarea unui termen în acest scop, dosarul se restituie organului care a întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia.

Din înscrisurile aflate la dosar, rezultă următoarele: Prin rechizitoriul nr. 1552/P/2009 din data de 13 ianuarie 2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța,s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului S.A., pentru infracțiunile menționate anterior.

La termenul din data de 01 aprilie 2011, întrucât părțile prezente au precizat că nu au de formulat cereri prealabile, ori de ridicat excepții, instanța de fond a început cercetarea judecătorească.

Pe parcursul cercetării judecătorești la instanța de fond (respectiv la termenele din 01 aprilie 2011, 13 mai 2011, 03 iunie 2011, 09 septembrie 2011, 30 septembrie 201(1), (2)1 octombrie 2011 și 11 noiembrie 2011) au fost audiați inculpatul S.A. și martorii B.D., O.V., G.V., T.A., G.G., C.S., P.G., I.R.N. și s-au depus înscrisuri, iar prin Sentința penală nr. 447 din 17 noiembrie 2011, Tribunalul Constanța a condamnat inculpatul, în baza probelor administrate atât la urmărire penală, cât și cu ocazia cercetării judecătorești, prin hotărârea de condamnare dispunând și cu privire la cererile de schimbare a încadrărilor juridice.

Împotriva acestei sentințe de condamnare, a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța, iar în ședința din data de 13 martie 2012, Curtea de Apel

Constanța a constatat apelul în stare de judecată, nefiind alte cereri și excepții, acordând cuvântul pentru dezbateri. De la închiderea dezbaterilor asupra apelului, instanța a amânat de opt ori pronunțarea,iar prin încheierea din data de 04 aprilie 2012, Curtea de Apel Constanța a dispus repunerea cauzei pe rol, în vederea punerii în discuție a încadrării juridice a faptelor ce fac obiectul cauzei.

- După repunerea cauzei pe rol, la termenul din data de 08 mai 2012, cu ocazia dezbaterilor, s-au pus concluzii, atât cu privire la încadrările juridice ale faptelor pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, cât și cu privire la apelul declarat de parchet; cu acel prilej, inculpatul prezent, prin apărător, a solicitat respingerea apelului Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța și menținerea Sentinței Tribunalului Constanța, ca legală și temeinică, reiterând concluziile din data de 13 martie 2012. De la închiderea dezbaterilor asupra apelului, instanța a amânat de alte șase ori pronunțarea, Curtea de Apel Constanța, admițând apelul Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța, și desființând Sentința instanței de fond a dispus restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța, în vederea refacerii actului de sesizare, invocând dispozițiilor art. 300 alin. (2) C. proc. pen..

Din considerentele Deciziei rezultă că, instanța de apel a motivat că tehnica de redactare a rechizitoriului este defectuoasă și cuprinde grave omisiuni, ce împiedică instanța de apel să poată analiza încadrările juridice corecte ale fiecărei fapte enumerate în cuprinsul rechizitoriului, în condițiile în care la momentul actual au intervenit mai multe modificări legislative; totodată, a precizat că a dispus restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare a instanței cu indicarea concretă a faptelor reținute în sarcina inculpatului și în raport de fiecare încadrare juridică în parte, astfel încât inculpatul să poată cunoaște încă de la începutul judecății aceste elemente coroborate și să-și poată formula apărările, iar prima instanță să poată să-și stabilească în mod neîndoielnic și precis obiectul judecății, în condițiile art. 317 C. proc. pen..

Înalta Curte reține că în mod nelegal instanța de apel a dispus restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare, întrucât regularitatea actului de sesizare conform legii, se verifică doar la prima înfățișare. Această norma fiind imperativă, și având în vedere că la soluționarea cauzei la instanța de fond nu s-a invocat, la prima zi de înfățișare, neregularitatea actului de sesizare, procedându-se la efectuarea cercetării judecătorești, astfel încât, instanța de apel nu mai avea posibilitatea pronunțării unei soluții de restituire în vederea refacerii rechizitoriului

Mai mult decât atât, verificarea actului de sesizare este o procedură ce vizează examinarea formală a conținutului rechizitoriului, iar în cauză, acesta a fost întocmit cu respectarea exigențelor prevăzute în art. 262, art. 263 și art. 264 C. proc. pen..

Înalta Curte, reține că, în urma cercetării judecătorești, instanța de fond, analizând întregul material probator, a pronunțat o hotărâre de condamnare a inculpatului, iar inculpatul S.A. a formulat apărări în cauză, astfel că nu mai poate fi criticată tehnica de redactare a rechizitoriului prin prisma intervenirii mai multor modificări legislative de la data comiterii faptelor și până în prezent. Mai mult decât atât, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosar, prin ordonanța procurorului nr. 1552/P/2009 din 13 ianuarie 2011, cu ocazia extinderii cercetărilor și a schimbării încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului, s-a realizat o analiză a succesiunii modificărilor legislative, în vederea determinării atât a textului de lege în vigoare la data comiterii faptelor, cât și a legii penale mai favorabile.Cu toate acestea, astfel cum s-a apreciat și în practica judiciară (respectiv Decizia penală nr. 1683/29 aprilie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală), încadrarea juridică dată de procuror este întotdeauna provizorie, supusă cenzurii instanței și susceptibilă de a fi schimbată ori de câte ori se constată că fapta reținută în sarcina acuzatului a primit o încadrare juridică eronată sau, dimpotrivă, deși corectă încadrarea inițială, s-ar impune schimbarea acesteia în raport de modificările intervenite în situația de fapt, după administrarea probelor, astfel încât nu se impunea restituirea cauzei la procuror pentru aceste motive, motivarea instanței că modul de redactare a rechizitoriului ar pune instanța în imposibilitatea stabilirii în concret a obiectului judecății fiind complet eronată.

În fine Înalta Curte reține că în mod greșit în considerentele hotărârii instanței de control judiciar, s-a apreciat că restituirea s-a dispus și ca urmare a admiterii apelului Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța, deși acest aspect nu a fost cuprins între motivele de apel ale parchetului depuse în scris la dosarul cauzei și nici nu s-a pus în discuția părților, cu ocazia termenelor de judecată în apel.

Față de aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 385

15

pct. 2 lit. c) C. proc. pen., se vor admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și inculpatul S.A. împotriva Deciziei penale nr. 68/P din 01 iunie 2012 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Se va casa decizia recurată și se va trimite cauza aceleiași instanțe, respectiv Curții de Apel Constanța, pentru continuarea judecării apelului declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța, astfel cum a fost depus și în scris la dosar.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat în sumă de 200 RON, se va suporta din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluționarea recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și inculpatul S.A., vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și inculpatul S.A. împotriva Deciziei penale nr. 68/P din 01 iunie 2012 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Casează decizia recurată și trimite cauza aceleiași instanțe, respectiv Curții de Apel Constanța, pentru continuarea judecării apelului declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat în sumă de 200 RON, se va suporta din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluționarea recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și inculpatul S.A., rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 14 noiembrie 2012.

Procesat de GGC - LM