Decizia nr. 10/2020 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept · Dosar nr. 2957/1/2019 — chestiunea de drept: următoarei chestiuni de drept: „Dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcţionarilor publici cu statut special din Administraţia Naţională a Penitenciarelor, republicată, cu…

Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Încheierea din 13 iunie 2019, pronunţată în Dosarul nr. 3.369/118/2018, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea problemă de drept: „Dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcţionarilor publici cu statut special din Administraţia Naţională a Penitenciarelor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate prin care se dispune îndeplinirea atribuţiilor specifice unei funcţii de conducere cu împuternicirea în funcţia de conducere prevăzută de lege?”. II. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanţei care a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la 6 iunie 2018 pe rolul Tribunalului Constanţa, reclamantul persoană fizică, în contradictoriu cu pârâtul Penitenciarul-Spital Constanţa – Poarta Albă, a solicitat obligarea acestuia la plata diferenţei drepturilor salariale aferente funcţiilor ofiţer principal II Compartimentul managementul situaţiilor de urgenţă şi şef birou II logistică, pentru perioada februarie 2018-31 martie 2018, actualizată cu indicele de inflaţie de la data de 1 februarie 2018, până la data plăţii efective, cuprinzând şi plata tuturor sporurilor/indemnizaţiilor/majorărilor aferente funcţiei de şef birou II logistică, respectiv: spor de misiune permanentă, spor de confidenţialitate, spor de fidelitate, spor ANP 30%, spor condiţii grele 15%, spor condiţii vătămătoare 10%, salariu gradaţie, majorare conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 70/2014 privind salarizarea personalului din cadrul sistemului public sanitar şi sistemului public de asistenţă socială în anul 2015, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 185/2015 (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 70/2014), în cuantum de 100 lei, spor spital 5%, spor izolare, indemnizaţie de conducere şi spor RSL 75%, precum şi a majorării salariale de 50%, toate corespunzătoare acestei funcţii exercitate în perioada menţionată.

În motivarea acţiunii, reclamantul arată că are calitatea de funcţionar public cu statut special în grad de comisar şef de penitenciare, a deţinut funcţia de ofiţer principal II – Compartimentul MSU în cadrul Penitenciarului-Spital Constanţa – Poarta Albă, începând cu anul 2009, pe diverse perioade, şi a fost împuternicit pe diverse funcţii, iar în perioadele 1 mai 2017-31 iulie 2017 şi 1 august 2017-31 ianuarie 2018 a fost împuternicit ca şef birou II – Biroul logistică (post vacant), primind drepturile salariale şi sporurile aferente acestei funcţii.

Se arată, de asemenea, că funcţia de şef birou II logistică a fost exercitată de reclamant şi în perioada 1 februarie 2018-30 martie 2018, în baza deciziei zilnice a directorului penitenciarului, fiind semnată în acest sens de către reclamant fişa postului corespunzătoare funcţiei de şef birou II – Biroul logistică, anexa atribuţii, precum şi fişa de obiective individuale pentru perioada 1 ianuarie 2018-31 decembrie 2018, însă pentru această perioadă, deşi reclamatul a îndeplinit atribuţiile specifice funcţiei vacante de şef birou II – Biroul logistică, a primit salariul corespunzător funcţiei iniţiale, aceea de ofiţer principal II.

Prin cererea/plângerea prealabilă înregistrată cu nr. 250.436 din 14.05.2018, reclamantul a solicitat plata salariului corespunzător funcţiei şef birou logistică şi a sporurilor conexe, însă prin Adresa nr. 28.894 din 24.05.2018 pârâtul a răspuns în sensul soluţionării nefavorabile a cererii, motivat de faptul că, în cauză, sunt incidente numai dispoziţiile din legile speciale, respectiv Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 188/1999), şi Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcţionarilor publici cu statut special din Administraţia Naţională a Penitenciarelor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 293/2004), nu şi dispoziţiile din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Codul muncii); de asemenea, s-a motivat că nu a fost emis un act administrativ de modificare a raporturilor de serviciu, în sensul art. 53 alin. (2) sau art. 54 din Legea nr. 293/2004, reclamantul fiind desemnat să exercite această funcţie pe baza unei decizii de zi pe unitate, pe care avea obligaţia fie să o respecte, fie să o refuze, în scris şi motivat, dacă o considera nelegală.

A fost invocat, în esenţă, faptul că, în raport cu prevederile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, art. 9 din cap. II din anexa nr. VI la Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare (Legea-cadru nr. 153/2017), pentru îndeplinirea funcţiei de şef birou II logistică, reclamantului i se cuvin şi drepturile salariale specifice acestei funcţii.

Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, susţinând, în esenţă, că reclamantul, prin acţiunea formulată, îşi contestă, în mod tardiv, propria abordare faţă de împrejurările în care a exercitat şi alte atribuţii, pe lângă cele specifice funcţiei de bază, în sensul că acesta a înţeles să exercite atribuţiile stabilite printr-o decizie pe unitate, fără a o contesta; îndeplinirea unor sarcini de serviciu date din dispoziţia şefilor ierarhici, chiar şi prin decizia de zi pe unitate (adică scrise), se circumscrie prevederilor art. 4 din Legea nr. 293/2004, în sensul că funcţionarii publici cu statut special au obligaţia să îndeplinească ordinele şi dispoziţiile şefilor ierarhici, iar în situaţia în care le considera nelegale, avea dreptul să le refuze, în scris şi motivat.

Revendicările reclamantului la această dată şi pe această cale, cu trimitere la faptul că a mai îndeplinit şi în trecut astfel de atribuţii, însă în alte condiţii, precum şi prin invocarea unor soluţii din practica judiciară nu constituie temei legal pentru satisfacerea cererii sale.

S-a susţinut că, din evidenţele gestionate conform Ordinului ministrului justiţiei nr. 3.406 din 11 octombrie 2012 pentru aprobarea Sistemului de evidenţă a datelor pentru personalul din sistemul administraţiei penitenciare (Ordinul ministrului justiţiei nr. 3.406 din 11 octombrie 2012), nu reiese faptul că, în perioada de referinţă, reclamantul ar fi îndeplinit funcţia de şef birou ori ar fi fost împuternicit/delegat în sensul arătat de acesta, respectiv în baza art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, după cum nu reiese nici din Adresa nr. 23.763/DMRU/27.02.2018; astfel, nu a fost emis un act administrativ de modificare propriu-zisă a raporturilor de serviciu, în sensul art. 53 alin. (2) sau art. 54 din Legea nr. 293/2004, reclamantul fiind desemnat prin decizie de zi pe unitate pentru îndeplinirea unor activităţi, ceea ce nu poate conduce la încadrarea salarială echivalentă drepturilor funcţiei de şef birou; or, în acest sens, cu privire la participarea la asigurarea continuităţii unor activităţi desfăşurate la nivelul unităţii, cu respectarea complexităţii sarcinilor, cunoştinţelor şi experienţei necesare, este relevantă propunerea, însuşită, de acordarea salariului de merit, în condiţiile legii.

Pe de altă parte, s-a arătat că drepturile salariale stabilite/calculate conform pontajelor şi ridicate sub dovadă de comunicare nu au fost contestate niciodată, reclamantul înţelegând să exercite, pe lângă atribuţiile de bază (conform fişei postului), şi alte atribuţii date, fie prin decizie de împuternicire în funcţie de conducere emisă în condiţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, fie printr-o decizie de zi pe unitate, prin care, provizoriu şi temporar, a îndeplinit unele atribuţii de natura celor specifice funcţiei de şef birou, din dispoziţia superiorului său, pe care avea facultatea să o îndeplinească sau nu, în considerarea prevederilor art. 4 şi art. 48 din aceeaşi lege.

Prin Sentinţa civilă nr. 1.404 din 9 octombrie 2018, Tribunalul Constanţa a admis acţiunea şi a obligat pârâtul la plata către reclamant a diferenţelor de drepturi dintre drepturile salariale cuvenite ca urmare a exercitării funcţiei de şef birou II logistică şi cele efectiv încasate, aferente perioadei 1 februarie 2018-31 martie 2018, actualizate cu indicele de inflaţie, de la data scadenţei şi până la data plăţii efective.

Prima instanţă a reţinut că reclamantul are calitatea de funcţionar public cu statut special în cadrul instituţiei pârâte, iar salarizarea acestuia trebuie să fie circumscrisă cadrului legal existent în materie, respectiv Legea nr. 293/2004 şi Legea-cadru nr. 153/2017.

În raport cu materialul probator administrat s-a reţinut că reclamantul, în perioada sus-menţionată, conform măsurilor administrative dispuse de către directorul unităţii, a fost împuternicit să desfăşoare şi atribuţiile specifice funcţiei de şef birou II logistică, sens în care acestuia i se cuvin şi drepturile salariale aferente funcţiei respective, având dreptul la salariul corespunzător pentru ambele funcţii îndeplinite; faptul că în privinţa reclamantului nu a fost emisă şi o împuternicire „de drept”, ci doar o desemnare prin decizia zilnică pe unitate, nu este de natură a limita drepturile cuvenite, în condiţiile în care exercitarea atribuţiilor rezultate prin „împuternicirea de fapt” a acestuia a fost identică cu situaţia în care ar fi existat împuternicirea impusă de Legea nr. 293/2004, o abordare contrară fiind de natură a crea o discriminare salarială în privinţa reclamantului; instanţa de judecată a avut în vedere şi dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004.

Împotriva hotărârii pronunţate de prima instanţă a declarat recurs pârâtul, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă.

Recurentul a susţinut că instanţa de fond nu a avut în vedere şi imperativul legal privind modalitatea îndeplinirii actului de împuternicire efectivă şi a invocat prevederile art. 20 din Legea nr. 293/2004 şi pe cele ale art. 4 din Ordinul ministrului justiţiei nr. 1.662/C din 1 august 2011 pentru aprobarea Competenţelor de gestiune a resurselor umane ale ministrului justiţiei, directorului general al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi directorilor unităţilor subordonate acesteia (Ordinul ministrului justiţiei nr. 1.662/C din 1 august 2011), arătând că, în raport cu acestea, aprecierea instanţei în sensul că răspunsul penitenciarului ar fi nejustificat faţă de plângerea prealabilă nu este susţinută de baza legală.

Răspunsul la plângerea prealabilă a petentului a justificat atât situaţia de fapt, cât şi temeiul legal cu privire la modul de soluţionare. Propunerea de împuternicire înaintată Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor avea facultatea să primească sau nu aviz favorabil, în vederea emiterii deciziei de împuternicire, dar acest fapt nu conduce la producerea unei „pagube” şi nici nu a „vătămat” persoana propusă pentru împuternicire. Încercarea reclamantului de a forţa angajatorul, în contextul împrejurărilor descrise, să plătească unele diferenţe de drepturi salariale doar pe baza desemnării sale prin decizia zilnică pe unitate nu are justificare legală şi nici suport deontologic. Aceasta ar conduce la ideea că toate cadrele active au posibilitatea ca, pentru ordinele şi misiunile încredinţate, să revendice prin instanţa de judecată drepturi create artificial, în afara cadrului legal special, a jurământului de credinţă, a codului deontologic şi a statutului profesional, dar invocând dreptul comun. Prin urmare, în speţă, nicio referire la Codul muncii (art. 159 la care face trimitere petentul, în vederea susţinerii plângerii prealabile) nu poate fi invocată, întrucât norma specială prevalează faţă de norma generală. III. Prevederi normative supuse interpretării

Legea nr. 293/2004*): *) Legea nr. 293/2004 a fost abrogată de Legea nr. 145/2019 privind statutul poliţiştilor de penitenciare. „Art. 55. – (1) Detaşarea personalului din sistemul administraţiei penitenciare care are calitatea de funcţionar public cu statut special se dispune în interesul instituţiei publice în care urmează să îşi desfăşoare activitatea, situată în aceeaşi localitate sau în altă localitate, pe o perioadă de cel mult 6 luni într-un an. Detaşarea pe o perioadă mai mare de 6 luni se poate dispune numai cu acordul scris al celui în cauză. (2) Trecerea temporară în altă funcţie se poate dispune fără acordul funcţionarului public cu statut special în caz de forţă majoră şi ca măsură de protecţie a funcţionarului public cu statut special. (3) Ofiţerii pot fi împuterniciţi în funcţii de conducere în unitatea în care sunt încadraţi sau în care au fost detaşaţi, împuternicirea pe funcţie se poate face pentru o perioadă de maximum 6 (şase) luni şi se poate prelungi, cu acordul scris al acestora, potrivit competenţelor, cu încă 6 (şase) luni. Ofiţerii beneficiază pe perioada respectivă de salariul pentru funcţia în care sunt împuterniciţi şi de indemnizaţia de conducere corespunzătoare funcţiei respective. Ofiţerii împuterniciţi îşi menţin salariile pentru funcţia îndeplinită şi indemnizaţiile de conducere avute anterior, dacă acestea sunt mai mari decât cele ale funcţiei pe care sunt împuterniciţi. (4) Funcţionarii publici cu statut special definitivi pot fi schimbaţi din funcţiile deţinute, în cadrul aceleiaşi unităţi, la cerere şi pot fi numiţi în alte funcţii prevăzute cu acelaşi coeficient de ierarhizare sau inferior, conform metodologiei aprobate prin ordin al ministrului justiţiei.” IV. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Recurentul-pârât a opinat că sesizarea este admisibilă, întrucât unele instanţe s-au pronunţat diferit în cauze similare (revendicări salariale pentru exercitare atribuţii/calităţi date prin decizii de zi pe unitate), susţinând că decizia de zi pe unitate şi decizia de împuternicire sunt două chestiuni diferite; astfel, s-a susţinut că, deşi aceste două acte comportă unele asemănări (din punctul de vedere al emitentului, oportunităţii, întinderii efectelor şi caracterului limitat în timp), ele se deosebesc mai ales din punctul de vedere al forţei juridice, al efectelor juridice pe care le produc, având în vedere izvorul/temeiul lor legal.

Se arată că decizia de zi pe unitate este un instrument de lucru cu caracter de urgenţă/o procedură de lucru, iar decizia de împuternicire este un act administrativ, generat printr-o formalitate/construcţie prealabilă, indispensabilă, având un regim juridic imperativ şi ocrotit legal; manifestarea de voinţă exteriorizată în forma deciziei de zi pe unitate exprimă intenţia relativă de a emite un act administrativ, de a dispune cu privire la a face/nu face ceva în vederea asigurării organizării şi desfăşurării activităţii unităţii, în timp ce împuternicirea, exprimată expres printr-un act administrativ, este rezultatul/finalitatea manifestării de voinţă a emitentului, acţiunea sa materializată în sensul legii, cu privire la raportul juridic, respectiv raport de serviciu.

Intimatul-reclamant a apreciat, iniţial, că sesizarea este inadmisibilă, întrucât chestiunea de drept nu este nouă, instanţele de judecată soluţionând asemenea cauze încă din anul 2013; ulterior însă în şedinţa publică din 30 mai 2019, a solicitat sesizarea instanţei supreme, pentru evitarea practicii judiciare neunitare. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea

Sub aspectul admisibilităţii sesizării, instanţa de trimitere se limitează la a susţine că dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 sunt aplicabile speţei şi că părţile au puncte de vedere diferite în legătură cu interpretarea acestora, iar „problema de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare”.

Contrar dispoziţiilor art. 519 şi 520 din Codul de procedură civilă, completul care a formulat sesizarea nu procedează la analiza condiţiilor de admisibilitate a sesizării şi nu menţionează motivele pentru care a ajuns la concluzia admisibilităţii, conform art. 520 din acelaşi cod.

Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, instanţa de trimitere procedează la prezentarea practicii judiciare în materie, după cum urmează: a) propria jurisprudenţă, menţionând în acest sens Decizia nr. 497/CA din 12 aprilie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, prin care a fost admis recursul pârâtului Penitenciarul Tulcea împotriva Sentinţei nr. 844 din 23 mai 2017 a Tribunalului Tulcea, a casat în tot hotărârea recurată şi, rejudecând, a respins acţiunea ca nefondată, reţinând, în esenţă, că, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VII – Familia ocupaţională de funcţii bugetare „apărare, ordine publică şi siguranţă naţională” la Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare (Legea- cadru nr. 284/2010), dispoziţiilor art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 şi Ordinului ministrului justiţiei nr. 1.662/C/2011, este obligatoriu ca funcţionarul public să fi fost împuternicit în funcţia de şef de tură, să fie îndeplinite condiţiile de legalitate pentru obţinerea veniturilor aferente funcţiei de şef de tură, exercitarea în fapt a atribuţiilor aferente acestei funcţii nedeterminând automat acordarea drepturilor solicitate, în lipsa respectării condiţiilor legale, în speţă, a unei împuterniciri emise de persoana competentă; b) jurisprudenţa naţională apreciată a fi relevantă pentru dezlegarea problemei de drept supuse analizei: – Sentinţa nr. 616 din 10 mai 2018 a Tribunalului Ialomiţa, prin care s-a admis în parte cererea formulată de Sindicatul Lucrătorilor din Penitenciarul Slobozia, pentru mai mulţi funcţionari publici cu statut special, fiind obligat pârâtul să plătească reclamanţilor drepturile băneşti reprezentând coeficienţi de ierarhizare corespunzător funcţiilor îndeplinite, indemnizaţii de conducere specifice, sporuri şi drepturi băneşti în raport cu funcţia îndeplinită; s-a reţinut că reclamanţii erau îndreptăţiţi ca, pentru perioada în care au îndeplinit funcţia de şef de tură şi, respectiv, ofiţer protecţia muncii, să beneficieze de drepturile salariale aferente funcţiei exercitate, întrucât, prin deciziile zilnice de unitate date cu caracter de continuitate, s-a realizat o „împuternicire de fapt” a funcţionarilor publici, cărora le-au fost modificate inclusiv fişele postului prin introducerea de atribuţii specifice funcţiilor îndeplinite; – Decizia nr. 5.974 din 7 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care a fost respins recursul împotriva Sentinţei nr. 616 din 10 mai 2018 a Tribunalului Ialomiţa; – Decizia nr. 248 din 5 martie 2019 a Curţii de Apel Galaţi, prin care a fost respins recursul pârâtului Penitenciarul-Spital Constanţa – Poarta Albă împotriva Sentinţei nr. 494 din 30 octombrie 2018 a Tribunalului Brăila, reţinându-se că reclamantul, care a exercitat o anumită perioadă atribuţiile de şef birou logistică, dar nu a fost împuternicit, delegat, detaşat şi nici trecut temporar în altă funcţie, ci a preluat atribuţiile în baza deciziei zilnice pe unitate a directorului instituţiei, date în baza Ordinului ministrului justiţiei nr. 1.662/C/2011, trebuie remunerat corespunzător funcţiei ocupate, de şef birou logistică, acesta îndeplinind concomitent două funcţii, fapt ce nu exclude remunerarea pentru funcţia preluată efectiv, dacă aceasta presupune un salariu mai mare; s-a reţinut că, având în vedere perioada lungă de timp (13 luni) pentru care reclamantul a exercitat atribuţiile funcţiei de şef birou logistică, mandatul dat constituie o veritabilă „împuternicire de fapt”, similară celei „de drept”, prevăzută de art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004; – Decizia nr. 689 din 24 martie 2015 a Curţii de Apel Galaţi, prin care s-a respins recursul Penitenciarului de minori şi tineri Tichileşti împotriva Sentinţei nr. 1.583 din 19 noiembrie 2014 a Tribunalului Brăila, reţinându-se că intimatului i se cuvin drepturile salariale aferente funcţiei de nivel superior, chiar dacă nu a fost împuternicit să ocupe această funcţie; s-a apreciat că, prin faptul că nu s-a desemnat un împuternicit, ci s-a procedat la desemnarea unei persoane prin decizia zilnică pe unitate, au fost eludate dispoziţiile legale privind acordarea drepturilor salariale cuvenite funcţiei de nivel superior, deşi munca efectiv prestată de intimat şi durata desfăşurării acesteia sunt identice cu situaţia unei persoane împuternicite în baza art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004; – Decizia nr. 881 din 15 februarie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin care au fost respinse recursurile declarate împotriva Sentinţei nr. 67 din 20 mai 2010 a Curţii de Apel Bacău, reţinându-se că, în raport cu prevederile art. 20 şi art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, desemnarea reclamantului prin decizia zilnică de unitate să îndeplinească temporar atribuţiile corespunzătoare funcţiei de director penitenciar are caracterul unei împuterniciri într-o funcţie de conducere prevăzută de aceste din urmă prevederi legale, reclamantul beneficiind, în consecinţă, de salariul şi indemnizaţia de conducere pentru funcţia respectivă.

În prezentarea punctului său de vedere cu privire la modul de dezlegare a chestiunii de drept ce face obiectul sesizării, instanţa de trimitere evocă următoarele dispoziţii legale şi normative: art. 7 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 756/2016 pentru organizarea, funcţionarea şi atribuţiile Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 652/2009 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Justiţiei, cu modificările şi completările ulterioare (Hotărârea Guvernului nr. 756/2016); art. 4 şi 21 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a unităţilor penitenciare, aprobat prin Decizia directorului general al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor nr. 507 din 21 mai 2012, cu modificările ulterioare (Regulamentul de organizare şi funcţionare a unităţilor penitenciare).

Arată instanţa de trimitere că, în cauză, este de necontestat că pârâtul nu a emis o împuternicire a reclamantului să exercite funcţia de conducere în discuţie pentru perioada de referinţă, împuternicire la care dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 fac referire.

Decizia de zi pe unitate, prin care se planifică personalul de serviciu şi cel aflat la comanda unităţii, elaborându-se în fiecare zi lucrătoare pentru ziua următoare, are ca funcţie, printre altele, predarea funcţiei de conducere din sistemul administraţiei penitenciare şi nu poate fi asimilată unei decizii de împuternicire – act administrativ.

Reiese, din datele speţei, că, deşi lipsea împuternicirea la care face legea referire, pentru perioada în discuţie, reclamantul a exercitat atribuţiile şefului de birou, fără să fie remunerat corespunzător acestei funcţii.

Dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 şi art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI – Familia ocupaţională de funcţii bugetare „apărare, ordine publică şi siguranţă naţională”, cap. II – Reglementări specifice personalului din instituţiile publice de apărare, ordine publică şi securitate naţională, la Legea-cadru nr. 153/2017 fac referire la îndeplinirea „prin împuternicire” a atribuţiilor, respectiv la funcţiile în care persoanele în cauză sunt „împuternicite”.

În ceea ce priveşte emiterea împuternicirii se arată că sunt aplicabile dispoziţiile Ordinului ministrului justiţiei nr. 1.662/C/2011, în forma în vigoare la data sesizării instanţei, potrivit cărora „Directorul general are în competenţă: (…) m) împuternicirea în funcţii de conducere a ofiţerilor prevăzuţi la art. 4, în condiţiile legii;” (art. 5).

Concluzionează instanţa de trimitere că, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor legale şi normative evocate, pentru aplicarea dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI la Legea- cadru nr. 153/2017, este obligatoriu ca funcţionarul public să fi fost împuternicit în funcţia îndeplinită, prin emiterea unei împuterniciri propriu-zise, în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, act distinct de decizia de zi pe unitate.

Astfel, în opinia completului care a formulat sesizarea, cum numai împuternicirea emisă în baza legii constituie actul administrativ care poate modifica raportul de serviciu al funcţionarului public cu statut special, decizia de zi pe unitate nu are acest efect, astfel că exercitarea în fapt a atribuţiilor specifice altei funcţii, în baza deciziei respective, nu determină acordarea unor drepturi salariale în sensul solicitat; cu alte cuvinte, în lipsa acestei condiţii obligatorii, prescrise de lege, nu se poate proceda la aplicarea prevederilor legale privind salarizarea, invocate de reclamant, lipsind o condiţie esenţială pentru aplicarea acestei norme legale, în speţă, ipoteza-premisă pentru acordarea drepturilor salariale aferente funcţiei. VI. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie

În urma consultării evidenţelor întocmite la nivelul instanţei supreme, în jurisprudenţa Completului pentru soluţionarea recursului în interesul legii şi a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nu au fost identificate decizii care să prezinte relevanţă asupra dezlegării problemei de drept ce formează obiectul sesizării.

La nivelul instanţei supreme au fost identificate în jurisprudenţa în această materie deciziile nr. 703 din 8 februarie 2011 şi nr. 881 din 15 februarie 2011 ale Secţiei de contencios administrativ şi fiscal, prin care s-a reţinut că trebuie avută în vedere voinţa reală a emitentului actului, care rezultă din termenii folosiţi în cuprinsul acestuia, şi că, în raport cu prevederile art. 20 şi art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, desemnarea funcţionarului prin decizia zilnică de unitate să îndeplinească temporar atribuţiile corespunzătoare funcţiei de director are caracterul unei împuterniciri într-o funcţie de conducere prevăzută de aceste din urmă prevederi legale, reclamantul beneficiind, în consecinţă, de salariul şi indemnizaţia de conducere pentru funcţia respectivă.

La solicitarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţele de judecată au comunicat puncte de vedere sau simple opinii cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, unele însoţite de jurisprudenţă, din analiza cărora se conturează două orientări.

Potrivit primei orientări, dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate, prin care se dispune îndeplinirea atribuţiilor specifice unei funcţii de conducere, cu împuternicirea în funcţia de conducere prevăzută de lege.

S-a reţinut, în sprijinul acestei orientări, că, în raport cu dispoziţiile art. 39 alin. (1) şi (2) şi art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, întrucât reclamantul a îndeplinit efectiv atribuţiile specifice funcţiei de conducere de şef de tură, conform deciziei de zi pe unitate, i se cuvin drepturile salariale, pentru perioada în cauză, potrivit art. 25 alin. (1) şi (3) din Legea-cadru nr. 284/2010, coroborat cu art. 9 alin. (1) din anexa nr. VII din aceeaşi lege.

Faptul că, pentru perioada în discuţie, nu s-a emis decât decizia de zi pe unitate nu poate fi imputabil reclamantului, atât timp cât acesta a exercitat efectiv atribuţiile specifice funcţiei de conducere.

S-a arătat, de asemenea, că îndeplinirea funcţiei de conducere de către reclamant s-a prelungit pe o durată în raport cu care nu se mai poate susţine, în mod rezonabil, că a reprezentat doar o măsură de organizare temporară a activităţii, de natura celor care, în mod obişnuit, pot face obiectul unei decizii zilnice pe unitate, şi anume o simplă delegare de atribuţii în contextul imposibilităţii temporare de îndeplinire a lor de către ocupantul de drept al funcţiei de conducere.

Desemnarea unei persoane pentru a îndeplini atribuţii specifice unei funcţii publice de conducere echivalează cu o împuternicire, în sensul dispoziţiilor legale supuse interpretării, împrejurarea că actul prin care o persoană este desemnată să exercite atribuţiile funcţiei de conducere nu poartă denumirea de împuternicire ori că a fost emis de o persoană care nu are competenţa de a împuternici nefiind imputabilă funcţionarului public; relevantă este manifestarea de voinţă reală a emitentului dispoziţiei de zi pe unitate, ce rezultă din termenii folosiţi în cuprinsul acesteia, de a împuternici un funcţionar public cu statut special să asigure îndeplinirea atribuţiilor funcţiei de conducere.

Au opinat, respectiv s-au pronunţat în acest sens următoarele instanţe: – curţile de apel Galaţi (Secţia de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 1.207 din 3 decembrie 2019 şi nr. 743 din 26 mai 2016), Alba Iulia (Secţia de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 3.357 din 5 iunie 2018, nr. 232 din 5 martie 2019 şi nr. 3.357 din 5 iunie 2018), Bucureşti (Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 5.578 din 21 noiembrie 2016), Iaşi (Secţia contencios administrativ şi fiscal – opinia majoritară: Sentinţa nr. 117 din 20 mai 2010, definitivă prin Decizia nr. 703 din 8 februarie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal şi Decizia nr. 510 din 27 martie 2019), Târgu Mureş (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 748 din 20 septembrie 2019) şi Timişoara (Secţia contencios administrativ şi fiscal – o opinie: Decizia nr. 154 din 7 februarie 2019) şi Craiova (Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 850 din 2 aprilie 2019); – tribunalele Galaţi (Secţia de contencios administrativ şi fiscal – sentinţele nr. 122 din 17 februarie 2017 şi nr. 32 din 19 ianuarie 2017, definitive prin deciziile nr. 2.882 din 24 octombrie 2017 şi, respectiv, nr. 2.653 din 12 octombrie 2017 ale Curţii de Apel Galaţi), Brăila (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – sentinţele nr. 310 din 3 septembrie 2019 şi nr. 319 din 20 septembrie 2019), Ialomiţa, Gorj (Secţia contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 1.592 din 27 noiembrie 2018, rămasă definitivă prin Decizia nr. 850 din 2 aprilie 2019 a Curţii de Apel Craiova – Secţia de contencios administrativ şi fiscal), Mureş (Secţia contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 690 din 19 iunie 2018, definitivă prin Decizia nr. 748 din 20 septembrie 2019 a Curţii de Apel Târgu Mureş – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), Constanţa (Secţia de contencios administrativ şi fiscal) şi Botoşani (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 222 din 21 mai 2019, definitivă prin Decizia nr. 710 din 14 octombrie 2019 a Curţii de Apel Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal).

Într-o altă orientare, dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 nu pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate, prin care se dispune îndeplinirea atribuţiilor specifice unei funcţii de conducere, cu împuternicirea în funcţia de conducere prevăzută de lege.

S-a reţinut în sprijinul acestei orientări că dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 nu sunt incidente, câtă vreme nu au fost adoptate acte de detaşare/trecere temporară în altă funcţie sau împuternicire în funcţia de conducere, situaţie premisă pentru a atrage aplicarea normelor menţionate.

S-a arătat că textul legal supus interpretării, care vine să recunoască drepturi salariale, este de strictă aplicare şi nu poate fi extins unor situaţii, prin analogie, întrucât, potrivit art. 124 din Constituţie, înfăptuirea actului de justiţie implică o acţiune de aplicare a legii, fără a se recunoaşte judecătorului dreptul de a legifera, aşa cum s-a statuat şi prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.325 din 4 decembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 872 din 23 decembrie 2008.

Referitor la natura juridică şi efectele produse prin deciziile de zi pe unitate emise s-a apreciat că acestea nu reprezintă veritabile împuterniciri, ca acte administrative în considerarea cărora să poată fi reţinută existenţa unei „împuterniciri pe funcţia de conducere”, în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, raportat la art. 4 şi art. 5 lit. m) din Ordinul ministrului justiţiei nr. 1.662/C/2011, care să confere drepturile salariale prevăzute de art. 55 alin. (3) teza a II-a, aferente funcţiei de conducere exercitate în baza acestor decizii.

Decizia de zi pe unitate, prin care se planifică personalul de serviciu şi cel aflat la comanda unităţii, elaborându-se în fiecare zi lucrătoare pentru ziua următoare, are ca funcţie, printre altele, predarea funcţiei de conducere din sistemul administraţiei penitenciare şi nu poate fi asimilată unei decizii de împuternicire – act administrativ.

Din interpretarea coroborată a prevederilor art. 4 din Ordinul ministrului justiţiei nr. 1.662/C/2011 rezultă că, pentru aplicarea dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI la Legea- cadru nr. 153/2017, este obligatoriu ca funcţionarul public respectiv să fi fost împuternicit în funcţia de conducere, prin emiterea unei împuterniciri propriu-zise, în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, act distinct de decizia de zi pe unitate. Cum numai împuternicirea emisă în baza legii constituie actul administrativ care poate modifica raportul de serviciu al funcţionarului public cu statut special, decizia de zi pe unitate nu are acest efect, astfel că exercitarea în fapt a atribuţiilor specifice altei funcţii, în baza deciziei respective, nu determină acordarea unor drepturi salariale în sensul solicitat.

Au opinat, respectiv s-au pronunţat în acest sens următoarele instanţe: – curţile de apel Bacău, Bucureşti (Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 1.266 din 13 martie 2019, nr. 1.634 din 3 aprilie 2019 şi nr. 1.103 din 18 noiembrie 2019), Oradea (Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal), Iaşi (Secţia contencios administrativ şi fiscal – opinia minoritară: deciziile nr. 306 şi nr. 311 din 26 februarie 2019), Timişoara (Secţia contencios administrativ şi fiscal – o opinie: Decizia nr. 439 din 4 aprilie 2019) şi Constanţa (Secţia a II-a civilă – Decizia nr. 497 din 12 aprilie 2018); – tribunalele Bucureşti, Ilfov, Giurgiu, Cluj (Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă şi asigurări sociale – sentinţele nr. 1.259 din 28 mai 2019 şi nr. 1.587 din 26 iunie 2019) şi Bihor (Secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 574 din 27 iunie 2019). VII. Răspunsul Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Adresa nr. 2.924/C/4.125/III-5/2019 din 13 ianuarie 2020, Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din acelaşi cod, pentru declanşarea mecanismului privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, propunându-se soluţia respingerii sesizării. IX. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea, întrebarea ce face obiectul acesteia şi raportul întocmit de judecătorul-raportor, constată următoarele:

Înainte de cercetarea în fond a problemei de drept supuse dezlegării, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept trebuie să analizeze dacă sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile.

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: – existenţa unei chestiuni de drept; problema pusă în discuţie trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naştere unor interpretări diferite; – chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecăţii în faţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă; – chestiunea de drept să fie esenţială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluţionarea pe fond a cauzei; noţiunea de „soluţionare pe fond” trebuie înţeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci şi pe cele de drept procesual, cu condiţia ca de rezolvarea acestora să depindă soluţionarea pe fond a cauzei; – chestiunea de drept să fie nouă; – chestiunea de drept să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat deja asupra problemei de drept printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanţele.

Procedând la analiza sesizării din perspectiva exigenţelor legale sus-menţionate, se constată că sunt îndeplinite numai patru din cele cinci condiţii de admisibilitate a sesizării, enumerate mai sus, respectiv existenţa unei chestiuni de drept, care a fost ridicată în faţa Curţii de Apel Constanţa, de lămurirea căreia depinde soluţionarea pe fond a cauzei, care nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare şi asupra căreia instanţa supremă nu a statuat printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanţele.

Chestiunea de drept nu este, însă, nouă şi, drept urmare, nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă, pentru ca sesizarea să treacă testul admisibilităţii.

Astfel, aşa cum s-a arătat deja în cele ce preced, în capitolul VI – Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie, există un număr suficient de hotărâri definitive care au dezlegat problema de drept supusă analizei, rezultând însă o jurisprudenţă contradictorie.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a pronunţat cu privire la aceeaşi problemă, prin deciziile nr. 703 din 8 februarie 2011 şi nr. 881 din 15 februarie 2011, nepublicate, aceasta din urmă fiind evidenţiată şi prin punctul de vedere al completului care a formulat sesizarea în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile.

Se constată, astfel, că sesizarea nu îndeplineşte condiţia noutăţii, întrucât instanţele de judecată au analizat chestiunea încă din anul 2010, iar cea mai recentă sentinţă, evidenţiată prin punctele de vedere formulate, este pronunţată în cursul anului 2019.

Este de remarcat, însă, că neîndeplinirea condiţiei noutăţii chestiunii de drept era cunoscută de completul care a formulat sesizarea, întrucât, prin încheierea de trimitere, acesta a exemplificat jurisprudenţa Curţii de Apel Constanţa, menţionând Decizia nr. 497 din 12.04.2018 (comunicată şi la cererea completului învestit cu pronunţarea hotărârii prealabile), prin care s-a admis recursul pârâtului Penitenciarul Tulcea împotriva Sentinţei nr. 844 din 23.05.2017 a Tribunalului Tulcea, s-a casat hotărârea atacată şi s-a respins acţiunea, ca nefondată, precum şi jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti, a Curţii de Apel Galaţi şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care au pronunţat hotărâri contrare, de admitere a acţiunilor formulate.

Prin urmare, existenţa, deja, a unei practici judiciare neunitare face ca instanţa supremă să nu mai poată pronunţa o hotărâre prealabilă în cauză, întrucât scopul preîntâmpinării practicii neunitare, care caracterizează această procedură, nu mai poate fi atins, chestiunea de drept în discuţie nemaifiind, aşadar, una nouă, ci una care a creat deja divergenţă în jurisprudenţă.

În considerarea argumentelor expuse se apreciază, în acord cu jurisprudenţa anterioară a instanţei supreme, că mecanismul de unificare a practicii judiciare reglementat de dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă nu poate fi uzitat, atât timp cât legiuitorul a limitat, prin condiţiile restrictive de admisibilitate analizate, rolul unificator al instituţiei juridice a hotărârii prealabile numai în privinţa chestiunilor de drept noi, astfel încât calea hotărârii prealabile nu mai este deschisă.

Pentru considerentele arătate, constatând că nu sunt îndeplinite, cumulativ, condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, în temeiul art. 521 alin. (1) din acelaşi cod,