ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 1148/2020

Ședința publică din data de 16 iunie 2020

Asupra cauzei de față constată următoarele:

I.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a III-a Civilă la data de 9.02.2010, ulterior precizată, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta S.C. B., solicitând instanței să pronunțe o hotărâre prin care:

- să fie obligată pârâta la plata sumei de 127.038 RON, din care 102.450 RON remunerație datorată artiștilor interpreți sau executanți pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în perioada 01.07.2008-31.12.2009, în incinta punctelor de lucru pe care le administrează, respectiv 39 de magazine tip hipermarket declarate la A. și 24.588 RON TVA de 24%;

- să fie obligată pârâta la plata sumei de 6.696 RON, din care 5.400 RON remunerație datorată artiștilor interpreți sau executanți pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în 3 magazine de tip hipermarket nedeclarate de pârâtă, pentru perioada 01.01.2009-31.12.2009 și 1.296 RON TVA de 24%;

- să fie obligată pârâta la plata sumei de 109.408,05 RON penalități de întârziere, calculate până la data de 31.05.2011, din care 104.818,05 RON pentru cele 39 de magazine declarate și 4.590 RON pentru cele 3 magazine nedeclarate;

- să se dispună actualizarea sumelor datorate, cu indicele de inflație, de la data pronunțării sentinței, până la data plății efective;

- să fie obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată.

Pârâta S.C. B. a formulat întâmpinare la acțiunea reclamantei, solicitând respingerea acesteia, în principal ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă, iar în subsidiar ca neîntemeiată, cu cheltuieli de judecată.

La data de 01.06.2011, reclamanta A. a formulat cerere precizatoare prin care a arătat că solicită, prin primul capăt de cerere, obligarea pârâtei la plata sumei e 127.038 RON, din care 24.588 RON reprezintă TVA de 24% și 102.450 RON reprezintă remunerație datorată artiștilor interpreți sau executanți pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, în cele 39 de magazine ale pârâtei, în perioada 01.07.2008-31.12.2009, mărirea câtimii sumei solicitate intervinind ca urmare a modificării cuantumului TVA de la 19% la 24%.

Prin cel de-al doilea capăt de cerere al cererii de chemare în judecată s-a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 6.696 RON, din care 1.296 RON reprezintă TVA de 24% și 5.400 RON reprezintă remunerație datorată artiștilor interpreți sau executanți pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în 3 magazine de tip hipermarket nedeclarate de pârâtă, pentru perioada 01.01.2009-31.12.2009. Această mărire a câtimii sumei solicitate, a intervine pe de o parte ca urmare a măririi cuantumului TVA de la 19% la 24%, iar pe de altă parte, ca urmare a corectării erorii materiale strecurate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Prin al treilea capătul al cererii de chemare în judecată, s-a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 109.408,05 RON, reprezentând penalități de întârziere, calculate până la data de 31.05.2011, din care 104.818,05 RON reprezintă penalități de întârziere calculate pentru cele 39 de magazine declarate de A., iar 4.590 RON reprezintă penalități de întârziere calculate pentru cele 3 magazine nedeclarate la A..

Prin sentința civilă nr. 1535/19.09.2012 a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale active; a fost admisă cererea reclamantei și a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 130.758 RON reprezentând remunerație pentru comunicarea publică a fonogramelor, realizată de către pârâtă în perioada 01.07.2008 - 31.12.2009, cu TVA inclus, și a penalităților de întârziere în sumă de 116.204 RON; a fost respins, ca neîntemeiat, ultimul capăt de cerere; a fost obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată, în sumă de 2249,3 RON.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta S.C. B..

Prin decizia civilă nr. 90A/25.05.2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală a fost admis apelul astfel declarat de apelanta-pârâtă; a fost modificată în parte sentința, astfel cum a fost îndreptată prin încheierea pronunțată la 28.11.2012, în sensul că a fost respinsă acțiunea, ca neîntemeiată; a fost menținută dispoziția privind respingerea excepției lipsei calității procesuale active și a fost obligată intimata-reclamantă la plata către apelanta-pârâtă a sumei de 19.615,65 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată efectuate la fond și în apel.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamantul-intimat A..

Prin decizia nr. 354/04.02.2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția I civilă a admis recursul astfel declarat, a casat decizia recurată și a trimis cauza pentru rejudecare la aceeași curte de apel.

În motivarea deciziei de casare, Înalta Curte a reținut în esență că:

Din perspectiva dispozițiilor Legii nr. 8/1996, gestiunea colectivă este obligatorie sau facultativă, în funcție de natura drepturilor pretins a fi încălcate.

Instanța de apel a schimbat sentința primei instanțe cu motivarea că, în condițiile în care în fața primei instanțe reclamanta a solicitat obligarea la plata remunerației cuvenită artiștilor interpreți sau executanți, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în incinta punctelor de lucru pe care pârâta le administrează, devine incident art. 123

2

alin. 1it. f din lege, ce instituie o gestiunea colectivă facultativă, iar în lipsa unor cereri formulate de titularii de drepturi conexe nu are temei dreptul subiectiv pretins de reclamanta-recurentă.

Instanța nu era ținută de calificarea dată de reclamantă fonogramelor pentru care a solicitat plata remunerației, ci trebuia să facă o calificare a acestora, cu consecința determinării și a naturii gestiunii colective, obligatorii sau facultative.

A mai reținut instanța de casare că reclamanta-recurentă face referire la Convenția internațională pentru protecția artiștilor interpreți și executanți, a producătorilor de fonograme și a organismelor de radiodifuziune, încheiată la Roma în anul 1961, deplasând problema în discuție la cea privind lipsa din Convenție a distincției dintre cele două tipuri de fonograme.

Numai că, ceea ce se discută este calitatea de mandatar al titularilor de drepturi conexe, titulari pentru care se recunoaște dreptul la remunerație prin art. 12 din Convenție, iar instanța de apel a constatat, argumentat, că sub acest aspect acțiunea intră sub regimul legii naționale, potrivit dispozițiilor apreciate ca fiind relevante din Convenție - fără ca prin cererea de recurs să se formuleze critici de nelegalitate, așa cum impune art. 302

1

alin. (1) lit. c) C. proc. civ.

Pe de altă parte, norma din Convenție face referire la categoria de fonograme pentru care legea română instituie gestiunea colectivă facultativă.

II. În rejudecarea apelului, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IV-a civilă sub nr. x/2010*.

La data de 29.10.2014 intimatul-reclamant a formulat note de ședință prin care a dezvoltat precizări cu privire la natura juridică a fonogramelor difuzate în magazinele B. și natura juridică a drepturilor la remunerație în baza cărora a formulat acțiunea pendinte.

Prin decizia nr. 635A din 18 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a IV-a civilă a admis apelul declarat de apelanta-pârâtă S.C. B. București; a fost schimbată în parte sentința apelată în sensul că a fost respinsă cererea de chemare în judecată, ca nefondată.

A fost obligat intimatul-reclamant A. la plata către apelanta-pârâtă S.C. B. a sumei de 30.261,70 RON cu titlu de cheltuieli de judecată în toate fazele procesuale.

Au fost păstrate celelate dispoziții ale sentinței.

Pentru a dispune astfel, instanța de apel a reținut în esență următoarele:

Prin decizia de casare, s-a statuat că instanța nu era ținută de calificarea dată de reclamantă fonogramelor pentru care a solicitat plata remunerației, ci trebuia să facă o calificare a acestora, cu consecința determinării și a naturii gestiunii colective, obligatorii sau facultative.

Din motivarea sentinței apelate și din faptul că tribunalul a reținut incidența în cauză a dispozițiilor art. 123

1

alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996 reiese că prima instanță de fond a calificat fonogramele pentru a căror comunicare publică în magazinele de tip hipermarket aparținând apelantei-pârâte B. a solicitat stabilirea remunerației echitabile, ca fiind fonograme de comerț (sau reproduceri ale acestora).

Cererea de chemare în judecată conține referiri exprese la fapta pârâtei de a comunica public, în incinta magazinelor sale, fonograme publicate în scop comercial sau reproduceri ale acestora și că nu a fost invocat nici un temei legal în sprijinul acestor pretenții.

În schimb, în motivarea în fapt a cererii de chemare în judecată, intimata-reclamantă a arătat că motivul care stă la baza promovării acțiunii este acela că, la data de 30.04.2009 pârâta a contestat factura nr. x/8.04.2009 reprezentând contravaloarea remunerației echitabile pentru comunicare publică ambientală, conform Legii nr. 8/1996 și deciziei ORDA nr. 399/2006, în perioada 1.07.2008-31.12.2008. Tot din motivarea cererii de chemare în judecată se deduce că pârâta nu și-a îndeplinit obligația legală de a achita remunerația pentru comunicarea publică a unor fonograme pentru care folosește o instalație de sonorizare bazată pe recepția prin satelit de către toate magazinele, fonograme sunt utilizate în scop ambiental.

A mai reținut instanța de apel că simpla indicare a Deciziei nr. 399/2006 ca temei juridic pentru calcularea remunerațiilor nu este relevantă pentru calificarea fonogramelor a căror utilizare este în litigiu, atât timp cât această Metodologie stabilește, în Tabelul B, valoarea remunerației cuvenite din utilizarea muzicii în ambiental, în spații comerciale sau prestatoare de servicii, supermarket, hipermarket, etc., în funcție de suprafața utilă a acestor spații comerciale.

Totodată, s-a reținut că faptul de a respecta dezlegările date prin decizia de casare, în sensul de a da o calificare juridică fonogramelor pentru care reclamanta a solicitat plata remunerației echitabile, nu înseamnă depășirea limitelor investirii instanței de apel, ci reprezintă soluționarea unor critici formulate chiar de către apelantă prin motivele de apel.

Calificarea juridică a fonogramelor pentru care intimata-reclamantă a solicitat obligarea apelantei-pârâte la plata remunerației are importanță pentru stabilirea regimului juridic aplicabil gestiunii colective și, implicit, asupra îndreptățirii intimatei-pârâte de a formula acțiunea, având în vedere că apelanta-pârâtă a contestat în mod constant faptul că intimata-reclamantă îi reprezintă pe artiștii interpreți sau executanți străini ale căror prestații sunt fixate pe fonogramele despre care se afirmă că au fost comunicate public în incinta magazinelor pe care le administrează.

Intimata-reclamantă susține că fonogramele comunicate public de B., în magazinele sale, sunt fonograme de comerț și fundamentează această calificare prin prisma definițiilor date de Curtea de apel București în decizia civilă nr. 153A/12.05.2011; solicită, astfel, utilizarea a două criterii: (1) posibilitatea efectivă a artiștilor de a exercita individual dreptul la remunerație pentru fiecare tip de fonograme în parte și (2) scopul fixării și comunicării fonogramelor (punerea la dispoziția publicului, în cazul fonogramelor de comerț, respectiv promovarea unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, ca formă de publicitate a unui produs/serviciu, în cazul fonogramelor publicate în scop comercial).

Apelanta-pârâtă susține că, în raport de cadrul legislativ intern în vigoare în perioada în litigiu și de modul de formulare a pretențiilor, intimata-reclamantă i-a reproșat ca faptă ilicită comunicarea publică a unor fonograme publicate în scop comercial (sau reproduceri ale acestora).

Cu privire la cadrul legislativ intern incident în speță, Curtea a avut în vedere dispozițiile art. 123

1

alin. (1) lit. f) și art. 123

2

alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, în redactarea în vigoare la momentul faptelor - 1.07.2008-31.12.2009 - respectiv după modificarea legii prin Legea nr. 285/2004 și O.U.G. nr. 123/2005. A apreciat că nu poate fi primită solicitarea intimatei-reclamante, de aplicare a definițiilor și criteriilor stabilite prin decizia civilă nr. 153A/2011 deoarece resepctiva hotărâre a fost publicată în Monitorul Oficial la un moment ulterior perioadei în care se pretinde că s-a realizat comunicarea publică a fonogramelor în litigiu.

În raport de data faptelor, a fost reținută aplicabilitatea în speța a criteriilor stabilite prin decizia civilă nr. 23A/2007 a Curții de apel București privind schimbarea în parte a Hotărârii arbitrale din 10 aprilie 2006.

Prin această decizie au fost definite cele două noțiuni, astfel:

Prin sintagma "fonogramă de comerț" se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe drepturilor de autor;

Prin sintagma "fonogramă publicată în scop comercial" se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor.

Astfel, criteriul în funcție de care se stabilește natura juridică a fonogramelor este dat de modul de exploatare a prestațiilor, care ar face posibilă/imposibilă autorizarea individuală (criteriu propus, de altfel, și de intimata-reclamantă), cu mențiunea că această posibilitate/imposibilitate se analizează atât din perspectiva titularului dreptului conex, cât și din perspectiva utilizatorului.

Aplicând aceste definiții și criteriul redat mai sus, Curtea a constatat că este întemeiată susținerea intimatei-reclamante conform căreia fonogramele despre care afirmă că au fost comunicate public de către apelanta-pârâtă în magazinele sale nu pot fi calificate decât ca fonograme de comerț.

Din perspectiva utilizatorului, apelanta-pârâtă nu are ca obiect de activitate principal activitatea de comunicare publică a fonogramelor, ci se pretinde că le utilizează pentru a asigura sau a crea un mediu plăcut pentru desfășurarea comerțului; iar din perspectiva titularilor de drepturi conexe, s-a reținut că, teoretic, nu este posibil, printr-un efort rezonabil, să-și exercite în mod individual drepturile deoarece pe piață există un număr vast de astfel de utilizatori, care nu sunt incluși într-o bază de date ușor accesibilă titularilor drepturilor conexe.

În ce privește regimul juridic aplicabil gestiunii colective, s-a reținut că acesta este supus reglementării art. 123

1

alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 8/1996, respectiv este vorba de o gestiune colectivă este obligatorie, ceea ce înseamnă că organul de gestiune colectivă îi reprezintă și pe acei titulari de drepturi care nu i-au acordat mandat, în baza unui mandat legal extins.

Specificul speței de față constă în aceea că artiștii interpreți sau executanți ale căror fonograme fixate se pretinde că au fost comunicate public în magazinele B. sunt cetățeni străini cu domiciliul în străinătate.

Prin hotărârea apelată, s-a reținut că, și în aceste condiții, rămâne aplicabil regimul gestiunii colective obligatorii, A. beneficiind de un mandat legal extins și asupra nemembrilor, în temeiul dispozițiilor art. 146 lit. d) din Legea nr. 8/1996 și art. 12 din Convenția de la Roma.

În primul ciclu procesual, instanța de apel a stabilit că legea de drept substanțial aplicabilă în speța de față este legea română, iar prin decizia de casare s-a sibliniat că această statuare nu a fost contestată prin recursul declarat în cauză.

S-a constatat că instanța română este sesizată cu un litigiu privind drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți despre ale căror prestații fixate se afirmă că au fost comunicate public în magazinele apelantei-pârâte situate în România, prin urmare pentru o utilizare despre care se afirmă că a avut loc pe teritoriul României.

Față de această modalitate de comunicare publică, instanța a analizat temeinicia pretențiilor în baza Legii nr. 8/1996, ca lege de drept substanțial aplicabilă atunci când se invocă o utilizare a fonogramelor de comerț pe teritoriul României.

În aceste condiții, intimata-reclamantă afirmă întemeiat că nu era necesară compararea bazei de date privitoare la membrii C. cu numele artiștilor interpreți sau executanți menționați în contractul dintre B. și D., deoarece are atribuția și legitimitatea, în baza legii române, de a colecta remunerația echitabilă datorată artiștilor interpreți sau executanți pentru prestațiile fixate comunicate pe teritoriul României, reprezentându-i și pe acei artiști care nu i-au acordat mandat expres, în baza unui mandat legal.

Criticile referitoare la modalitatea de repartizare ulterioară a remunerațiilor nu au relevanță din punctul de vedere al calității procesual active.

Cu privire la situația de fapt, a reținut instanța de apel următoarele:

La data de 1.07.2008, pârâta a încheiat un contract cu D., contract prin care D. s-a obligat ca, în perioada 1.05.2008-31.04.2012, să producă pentru B. un format specific de radio cu muzică ce nu necesită licență și care va fi transmis în filialele B. din România pe canalele de distribuție respective; dintre programele puse la dispozitie în baza acestui contract este relevant în speță cel descris la art. 6 ca având un "format de muzică internațională care nu necesită licență", "difuzat în cadrul orelor normale de program pentru clienți".

La articolul 7 din același contract sunt menționate serviciile tehnice puse la dispoziție de D. (receiver satelit - receiver pentru recepționarea, pentru decodarea programelor și pentru selectare, servicii de instalare - montaj instalație electroacustică și hotline service - punerea la dispoziția a unui hotline telefonic de service în orele de program.

Conform articolului 8 alin. (2) din contract, B. garantează că sistemele pentru recepționarea și pentru stabilirea programului de către D. sunt pornite și funcționale în timpul orelor de program; că efectuarea de lucrări de modificare sau închiderea de filiale vor fi anunțate din timp la D., iar eventuale erori la recepționarea programelor vor fi anunțate imediat către D..

Anexa la acest contract cuprinde numele artiștilor interpreți și ale pieselor muzicale.

Din declarația dată de D. la data 6.03.2015, rezultă că un număr de 199 de piese au fost difuzate în magazinele B., începând cu 1.08.2008. Această probă se coroborează cu declarația autentică dată în fața unui notar din Kiel la data de 11.05.2015 de E. - societate cu sediul în Germania - prin care aceasta confirmă faptul că are calitatea de distribuitor al celor 199 de fonograme enumerate în această ultimă declarație, asupra cărora a dobândit drepturile de utilizare de la artiștii interpreți sau executanți, drepturi pe care le-a transmis la rândul său către D..

În lipsa unor probe contrare din partea intimatei-reclamante, Curtea a reținut ca fiind dovedit conținutul programului difuzat de D. în magazinele B., ce a făcut obiectul contractului din data de 1.07.2008, ca fiind compus din 199 de fonograme aparținând următorilor artiști interpreți sau executanți: F., G., H., I., J., K., L. și M..

Din aceeași declarație autentică dată de E. s-a mai reținut: că, înainte de 1.08.2008, E. a dobândit drepturile de folosință, inclusiv de comunicare publică a celor 199 de fonograme aparținând celor 8 artiști interpreți sau executanți, de la titularii drepturilor conexe înșiși; că drepturile de utilizare și de valorificare a acestor fonograme i-au fost transferate de către toți artiștii interpreți enumerați în declarație, care au și calitatea de compozitori și de producători ai fonogramelor respective; că după anul 2010 acordurile mai vechi de licență și cele privind drepturile de folosință a fonogramelor, încheiate între artiștii interpreți și E., au fost înlocuite cu contracte actuale sau cu licențieri individuale; că E. a transmis prin contract către D. dreptul neexclusiv de a folosi și de a sublicenția aceleași fonograme, inclusiv de a le folosi în comunicări publice, către terțe persoane.

Apelanta-pârâtă a mai depus la dosar declarațiile notariale date de șapte dintre cei opt artiști interpreți sau executanți, de naționalitate germană, respectiv de F., G., L., I., H., M. și K., prin care aceștia au declarat pe proprie răspundere numele operelor muzicale ce au fost materializate sub formă de fonograme (enumerate în cuprinsul fiecăreia dintre declarațiile autentice); că au calitatea de artist interpret al acestor fonograme; că acestea fac obiectul contractului cadru încheiat cu E.; că au transmis către E., anterior datei de 1.08.2008, toate drepturile de folosință și de valorificare asupra titlurilor menționate în declarații, inclusiv dreptul de comunicare publică.

În ceea ce-l privește pe J., s-a reținut că a fost despusă la dosar declarația notarială dată de E. în data de 28.04.2015, prin care aceasta confirmă faptul că are dreptul să licențieze fonogramele menționate în cuprinsul declarației, aparținând acestuia, către D., pentru folosire ca radio în magazine pentru România.

Acest înscris se coroborează cu declarația notarială dată de E. în data de 10.09.2015, din care rezultă că toți cei 8 artiști interpreți (printre care este enumerat și J.) au atât calitatea de compozitori cât și de artiști interpreți, precum și faptul că aceștia i-au cedat, înainte de 1.08.2008, toate drepturile de utilizare și de sub-licențiere a celor 199 de fonograme interpretate de aceștia, pe care la rândul său le-a transmis către D..

Cele 18 fonograme interpretate de J., menționate în declarația notarială dată de E. în data de 10.09.2015 sunt aceleași cu cele menționate în declarația notarială dată de E. în data de 28.04.2015, precum și cu cele menționate de D. în declarația notarială din data de 11.09.2015 privind titlurile celor 18 fonograme interpretate de J. ce fac parte din programul radio în magazine pentru România difuzat în magazinele B. în baza contractului din 1.07.2008.

Față de probele analizate, instanța de apel a reținut ca dovedit faptul că toți cei 8 artiști interpreți au încheiat, anterior încheierii contractului dintre D. și pârâta B., contracte de cesiune cu societatea E., prin care, în calitate de titulari de drepturi conexe, au transmis către E. drepturile de folosință și de exploatare a celor 199 de fonograme interpretate de aceștia, în vederea includerii de către E. într-o bază de date ce urma să fie folosită pentru publicitate, TV, filme și redare ambientală, licențiatul E. dobândind și dreptul de a transmite aceste drepturi către terți.

Prin licențele cadru încheiate între cei 8 artiști interpreți și societatea E. a fost stabilit un sistem de remunerare a artiștilor interpreți ce depinde direct proporțional de veniturile obținute de E. din transmiterea ulterioară a acestor drepturi de exploatare către D..

După obținerea dreptului de exploatare a celor 199 de fonograme, E. a transmis aceste drepturi către D., iar acesta din urmă, conform contractului încheiat cu pârâta B. în data de 1.07.2008, a transmis un program instore radio ce a inclus în mod exclusiv cele 199 de fonograme, difuzate prin satelit în magazinele administrate de pârâtă.

Cu privire la modalitatea de organizare tehnică a transmisiei programelor radio prin satelit, Curtea a reținut următoarele:

D. a fost autorizat de către Autoritatea pentru Media Hamburg să emită un program specializat de radiodifuziune "radio în magazine", acest program fiind conceput pentru magazinele conectate de-a lungul unui plan de emitere de către D. via satelit. Publicul-țintă principal îl reprezintă clienții magazinelor conectate la acest program. Componentele de program, individuale, se stabilesc în condiții contractuale între D. și clienții săi. Programul este difuzat prin sateliții x și y. D. este radiodifuziune în sensul de serviciu linear de informații și comunicații, iar oferta programului său se adresează unui număr de clienți din magazinele conectate care nu poate fi determinat în prealabil. Programul este transmis fiecăruia dintre magazinele conectate de-a lungul unui plan de emitere de către solicitantă via satelit, nefiind necesară o chemare suplimentară din partea magazinelor.

Elementele programului radio sunt selectate și compilate de către D. la sediul său din Kiel, Germania, dintre aceste programe clienții săi putând să-și aleagă programul dorit. Clientul nu poate influența conținutul și structura programului radio difuzat de D..

Din contractul încheiat cu pârâta B. reiese că D. a creat pentru B. un format audio ambiental ce include difuzarea celor 199 de fonograme interpretate de cei 8 artiști interpreți menționați mai sus.

D. transmite programele sale prin cablu, către serverul de stocare aflat în cadrul stației de emisie N. situată în Austria. Semnalele purtătoare de programe sunt introduse în stația de emisie N. și legate digital la sistemul de transmisie prin satelit al O., unde sunt combinate cu mai multe semnale radio și/sau TV într-un flux ce este apoi transmis către satelitul x. Satelitul transmite apoi semnalele către sol, fiind recepționate în locațiile B. prin antene de satelit, care sunt legate la decodoarele puse la dispoziție pârâtei B. de către D.. Aceste decodoare decodează semnalul audio și îl transmite în spațiile B., printr-un sistem de amplificare (difuzoare în magazin).

Relativ la normele de drept aplicabile în speță, a reținut instanța de apel, ținând seama și de dezlegările din decizia de casare, că fapta imputată pârâtei în litigiul pendinte este guvernată de legea română, respectiv de Legea nr. 8/1996 și Decizia ORDA nr. 399/2006.

Față de situația de fapt reținută anterior relativ la raporturile juridice stabilite între, pe de o parte, cei 8 artiști interpreți ai fonogramelor difuzate în magazinele B. prin intermediul programului instore radio pus la dispoziție de D. și, pe de altă parte, E., D. și pârâta B., s-a reținut că reiese din probatoriul administrat că și interpretul J. a cedat, înainte de 1.08.2008, către E., drepturile sale de folosință și de valorificare decurgând din interpretarea celor 18 fonograme interpretate de acesta precum și că nu poate fi reținut faptul că în declarațiile notariale artiștii interpreți nu ar fi făcut mențiunea transmiterii către E. și a dreptului de a obține remunerația echitabilă pentru comunicarea publică a fonogramelor, deoarece nu este susținută de ansamblul paragrafului în care este cuprinsă această sintagmă:

"am transmis către E., anterior datei de 1.08.2008, toate drepturile de folosință și valorificare asupra titlurilor menționate mai sus, incluzând aici dreptul de comunicare publică" - acest enunț evidențiind că artiștii au avut în vedere latura economică, compensatorie, a drepturilor transmise către E..

A fost apreciată neîntemeiată apărarea intimatei reclamante în sensul că în declarațiile notariale date de artiștii interpreți nu s-a menționat transmiterea dreptului de radiodifuzare către D., deoarece au existat raporturi juridice directe, de cedare a drepturilor conexe, doar între artiștii interpreți și societatea E., cu mențiunea că E. a dobândit și dreptul de a sub-licenția aceleași fonograme către terți - aspect care nu a fost contestat.

În privința raporturilor juridice dintre cei opt artiști interpreți sau executanți germani și societatea E. având sediul în Germania, privind cesiunea drepturilor de utilizare și de valorificare asupra celor 199 de fonograme, s-a reținut că acestea nu sunt guvernate de legea română, astfel încât nu au incidență dispozițiile referitoare la condițiile de fond și de formă (forma scrisă a contractului de cesiune, conform art. 42 din Legea nr. 8/1996) cuprinse în Legea nr. 8/1996.

Spre deosebire de fapta generatoare în litigiul de față - pretinsa comunicare publică a celor 199 de fonograme, pe teritoriul României, în incinta punctelor de lucru ale apelantei-pârâte - care este supusă legii române, raporturile juridice directe între cei opt artiști interpreți sau executanți de naționalitate germană și societatea E. cu sediul în Germania, izvorâte dintr-un contract încheiat în Germania, precum și cele indirecte, create prin sub-licențierea acelorași drepturi către D. - sunt guvernate de legea germană, neexistând vreun element care să atragă incidența legii române de drept substanțial relativ la drepturile conexe dreptului de autor.

În privința raporturilor juridice dintre persoanele fizice și juridice de naționalitate germană, având ca obiect transmiterea neexclusivă a drepturilor de folosință și de exploatare a drepturilor conexe aparținând celor opt artiști străini, s-a reținut că acestea se bucură de prezumția de valabilitate a oricărui act juridic, atât timp cât nu se face dovada contrară.

Reținând această situație de fapt, Curtea a constatat că în mod greșit tribunalul a înlăturat apărarea pârâtei conform căreia nu datora remunerația în litigiu, deoarece cei opt artiști interpreți sau executanți străini (ale căror fonograme de comerț au fost difuzate de D., în perioada dedusă judecății, în incinta punctelor de lucru aparținând pârâtei) au înțeles să-și gestioneze individual drepturile conexe, prin transmiterea dreptului de folosință și de exploatare, incluzând și dreptul de comunicare publică, asupra acestora, către E. și, subsecvent, către radiodifuzorul D..

În ceea ce privește susținerea apelantei-pârâte în sensul că, în situația de fapt specifică din speța de față, a avut loc un singur act de comunicare publică prin satelit și, întrucât artiștii interpreți sau executanți ai fonogramelor au transmis către D. dreptul de comunicare publică, nu mai are obligația de a achita remunerația echitabilă solicitată de A., a reținut instanța de apel că sunt relevate prevederile Directivei 93/83/CEE a Consiliului din 27 septembrie 1993 privind coordonarea anumitor norme referitoare la dreptul de autor și drepturile conexe aplicabile difuzării de programe prin satelit și retransmisiei prin cablu, și cele ale Directivei 92/100 privind dreptul de închiriere și de împrumut și anumite drepturi conexe dreptului de autor în domeniul proprietății intelectuale.

S-a mai reținut că, din punct de vedere temporal, incidentă în cauză este Directiva 2006/115, care a abrogat și codificat Directiva 92/100/CEE, însă art. 8 alin. (1) și (2) are aceeași redactare.

De asemenea, s-a reținut că aspectul privind modalitatea tehnică de realizare a actului de comunicare publică, anume prin satelit a fost invocat de pârâtă, ca motiv de exonerare de la plata remunerației, încă de la momentul contestării facturii nr. x/8.04.2009 și a constituit esența apărărilor formulate de pârâtă de-a lungul întregului proces.

În ceea ce privește dreptul aplicabil comunicării publice prin satelit, actul normativ incident a fost indicat, pentru prima dată, de către intimata-reclamantă prin recursul formulat împotriva deciziei din primul ciclu procesual.

De aceea, faptul că apelanta-pârâtă și-a construit apărările în cel de-al doilea ciclu procesual pe Directiva 2006/115 nu înseamnă că a invocat un motiv nou de apel.

În acest context procesual, relativ la aspectul dacă a avut loc o comunicare publică prin satelit, în sensul art. 1 alin. (2) lit. a) și c) din Directiva nr. 93/83/CEE, a reținut instanța de apel că:

În jurisprudența CJUE s-a făcut distincția între transmisia directă a unor programe de televiziune și transmisia indirectă - Hotărârea Curții din 13 octombrie 2011 în cauzele conexate C-431/09, Airfield NV, Canal Digitaal BV împotriva Belgische Vereniging van Auters, Compoziten en Uitgevers CVBA (Sabam) și C-432/09, Airfield NV împotriva Agicoa Belgium BVBA, paragrafele 53-55.

În cauza de față, D. are calitatea de organism de radiodifuziune, având dreptul de a difuza programe instore radio, muzică pentru magazine. Acesta nu introduce în mod direct semnalele purtătoare de programe radio în legătura ascendentă a comunicării prin satelit, ci colaborează cu distribuitorul O., transmițând programele sale prin cablu, către serverul de stocare aflat în cadrul stației de emisie N., Austria. În continuare, semnalele purtătoare de programe sunt criptate și introduse în legătura ascendentă a comunicării, către satelit, de către stația de emisie N..

În situații de fapt asemănătoare celei din speța de față, CJUE a decis în sensul că "nimic nu se opune ca această putere de control și această responsabilitate cu privire la respectivele transmisii directe sau indirecte să fie, dacă este cazul, împărțite cu furnizorul unui pachet prin satelit. Astfel, pe de o parte, chiar din modul de redactare a articolului 1 alin. (2) lit. a) din Directiva 93/83 reiese că controlul și responsabilitatea în sensul acestei dispoziții nu vizează comunicarea în ansamblul său, ci numai actul de introducere de semnale purtătoare de programe. Pe de altă parte, nicio dispoziție din această directivă nu impune ca puterea de control și responsabilitatea cu privire la ansamblul acestei comunicări trebuie să aibă un caracter exclusiv" - Hotărârea Curții din 13 octombrie 2011 în cauzele conexate C-431/09, Hotărârea Airfield NV, paragraful 56.

În consecință, transmisia indirectă a programelor instore radio realizată de D. îndeplinește condiția de a se fi realizat o cumunicare publică prin satelit.

S-a mai reținut că reeise din jurisprudența CJUE că Directiva 93/83 vizează un sistem de comunicare închis, al cărei element central, esențial și de neînlocuit este satelitul, astfel încât, în cazul unei funcționări defectuoase a acestuia, transmiterea de semnale este imposibilă din punct de vedere tehnic și, prin urmare, publicul nu recepționează nicio emisie (Hotărârea din 14 iulie 2005, Lagardere Active Broadcast, C-192/04, par. 39).

În speță, satelitul constituie un element central, esențial și de neînlocuit pentru transmisia indirectă a programelor instore radio emise de D., astfel încât se poate concluziona că suntem în prezența unui sistem de comunicare închis.

În ceea ce privește intervenția furnizorului de servicii prin satelit O., prin intermediul stației de emisie N., asupra semnalelor purtătoare de programe radio emis de D., aceasta este dovedită o intervenție pur tehnică, constând în recepționarea semnalelor emise de D., procesarea lor, criptare, codificare, redare, uplink (conectare) și distribuirea către satelit, activități care se înscriu în cadrul procedurilor tehnice normale aplicate semnalelor purtătoare de programe.

În concluzie, în temeiul Considerentului (14) al Directivei 93/83, nu se poate considera că intervenția stației de emisie asupra semnalelor ar genera întreruperi ale lanțului de comunicare.

În ceea ce privește publicul căruia îi sunt adresate semnalele purtătoare de programe radio emise de D., conform celor reținute anterior, D. este autorizat să emită un program specializat de radiodifuziune de tip "radio în magazine", destinat să fie recepționat de clienții magazinelor conectate la acest program. Componentele și structura programului instore radio au fost stabilite pe bază contractuală între D. și apelanta-pârâtă B..

Prin urmare, publicul țintă vizat de D. prin transmisia programelor radio prin satelit este format din clienții magazinelor conectate la satelit, public care este constituit dintr-un număr nedeterminat de persoane - potențialii clienți care fac cumpărături în magazinele B. - și dintr-un număr destul de important de persoane, având în vedere numărul important al clienților magazinelor B. care au acces în incinta punctelor de lucru în cadrul programului normal de lucru.

În consecință, s-a reținut ca fiind dovedit faptul că semnalele purtătoare de programe emise în cadrul transmisiunii indirecte de programe instore radio realizate de D. sunt destinate să fie captate de public.

De asemenea, s-a reținut că din clauzele contractului încheiat între D. și apelanta B. reiese că organismul de radiodifuziune s-a obligat să pună la dispoziția acesteia dispozitivele de decodare a transmisiei, în vederea recepționării lor de către clienții magazinelor, în cadrul programului normal de lucru.

Astfel, este dovedită situația de fapt afirmată de apelanta-pârâtă încă de la momentul contestării facturii nr. x/8.04.2009, fiind real că, prin transmisiunea programelor instore radio către clienții magazinelor B., organismul de radiodifuziune D. a realizat un act de comunicare publică prin satelit, în sensul Directivei nr. 93/83/CEE.

Referitor la aspectul dacă cei opt artiști interpreți sau executanți au primit de la utilizator o indemnizație echitabilă pentru comunicarea publică prin satelit a celor 199 de fonograme a reținut instanța de apel că:

Articolul 4 din Directiva nr. 93/83 coroborat cu art. 8 alin. (2) din Directiva 2006/115 garantează artiștilor interpreți sau executanți dreptul de a primi o remunerație echitabilă atunci când o fonogramă sau reproducere a acesteia este utilizată în scopul unei radiodifuzări sau pentru orice comunicare publică; iar debitorul acestui drept de natură pur economică, cu caracter compensatoriu, este "utilizatorul", adică organismul de radiodifuziune.

Aplicând aceste principii la situația de fapt reținută în speță, rezultă că organismul de radiodifuziune D. are calitatea de debitor al remunerației echitabile datorate celor opt artiști interpreți sau executanți de naționalitate germană care au interpretat cele 199 de fonograme în litigiu.

Astfel, actul de comunicare publică prin satelit nu este supus jurisdicției Legii nr. 8/1996, astfel încât A. nu poate colecta remunerații în dosarul de față.

Într-adevăr, legea de drept substanțial aplicabilă actului de comunicare publică prin satelit se determină conform Directivei nr. 93/83, iar această lege - care guvernează toate aspectele legate de raportul juridic dintre creditori (artiștii interpreți) și debitor (D.) - nu este legea română, ci este legea statului membru în care, sub controlul și responsabilitatea organismului de radiodifuziune, semnalele purtătoare de programe sunt introduse într-un lanț neîntrerupt de comunicare conducând la satelit și revenind spre pământ.

Apelanta-pârâtă a reușit să administreze probe potrivit cărora creditorii lui D. și-au transmis drepturile de exploatare asupra fonogramelor către E., inclusiv dreptul de comunicare publică, care le-a transmis mai departe către organismul de radiodifuziune D. din Germania; de asemenea, a dovedit că această modalitate în care artiștii interpreți au înțeles să-și gestioneze singuri drepturile lor conexe este concepută cu scopul de a le asigura un sistem de retribuire direct proporțional cu veniturile obținute de D. din radiodifuzare. În schimb, intimata-reclamantă care nu a administrat vreo probă care să răstoarne, sau cel puțin să pună la îndoială această situație de fapt.

Pe de lată parte, s-a reținut că este necesar a fi făcută distincție între două tipuri de raporturi juridice ce sunt fiecare supuse unei reglementări distincte, respectiv între: raportul juridic obligațional dintre cei opt artiști interpreți sau executanți de naționalitate germană și organismul de radiodifuziune D., având ca obiect remunerația echitabilă ce derivă din actul de comunicare publică prin satelit a celor 199 de fonograme aparținând artiștilor, pe de o parte, și raportul juridic dintre cei opt artiști interpreți sau executanți de naționalitate germană și apelanta-pârâtă, având ca obiect remunerația echitabilă ce derivă din actul de comunicare publică reproșat în speța de față pârâtei, pe de altă parte, acest din urmă tip de raport juridic făcând obiectul învestirii instanței și care se analizează din perspectiva legii române de drept substanțial care reglementează drepturile conexe dreptului de autor.

Prin urmare, soluționarea aspectului litigios - dacă apelanta-pârâtă datorează remunerația solicitată de A. - nu depinde de faptul că actul de comunicare publică prin satelit realizat de D. nu este supus jurisdicției legii române, ci de aspectul dacă apelanta-pârâtă are calitatea de utilizator și dacă a realizat un act de comunicare publică, conform legii române.

Legea internă prevede că remunerația echitabilă este datorată atât în cazul unei comunicări directe a fonogramelor, cât și în cazul unei comunicări indirecte, în sensul în care se realizează o nouă utilizare a acelorași fonograme. Rațiunea acestei reglementări constă în aceea că se realizează posibilitatea ca o nouă parte a publicului să audieze fonograma.

În speța de față, comunicarea publică directă a celor 199 de fonograme în litigiu a fost realizată de către organismul de radiodifuziune D., în modalitatea comunicării publice prin satelit, astfel încât dreptul la remunerația echitabilă este opozabil celui care a radiodifuzat fonogramele, în concret D..

Situația de fapt din speța de față nu este similară celei din cauza în care a fost pronunțată Hotărârea Phonographic Performance (Ireland) Limited împotriva Irlandei din 15 martie 2012. Ideea de bază din menționata Hotărâre -invocată de intimata-reclamantă - este aceea că autorii din acea cauză, atunci când au autorizat radiodifuzarea operelor lor, au avut în vedere numai deținătorii de televizoare care, în mod individual sau în sfera lor privată sau familială, primesc semnalul și urmăresc emisiunile, situație în care este evidentă întrunirea condiției unui public nou atunci când transmisiunea operei radiodifuzate se face pentru un public suplimentar.

În schimb, în cauza de față, autorizarea dată radiodifuzorului D., ca efect al transmiterii de către titulari a dreptului de utilizare și de valorificare a celor 199 de fonograme, incluzând și dreptul de comunicare public, către organismul de radiodifuziune, a avut în vedere exact clienții magazinelor conectate la programul specializat de radiodifuziune oferit de D., respectiv clienții magazinelor în care se difuza programul "radio în magazine" (instore radio).

În jurisprudența sa constantă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a identificat patru criterii de apreciere a noțiunii de "comunicare publică", respectiv: existența unui "act de comunicare" pentru care rolul utilizatorului este indispensabil, comunicarea "publică" a unei opere protejate, caracterul "nou" al publicului și caracterul "lucrativ" al comunicării.

Dat fiind caracterul cumulativ al acestor criterii, nu există o comunicare publică atunci când unul dintre criterii nu este îndeplinit.

În ceea ce privește primul criteriu, jurisprudența CJUE este în sensul că trebuie stabilit rolul indispensabil al utilizatorului, care trebuie să acționeze în mod deliberat, dar și că este necesar ca intervenția utilizatorului să nu constituie un simplu mijloc tehnic pentru a garanta sau ameliora recepționarea emisiunii inițiale în zona sa de acoperire, ci să constituie un act fără de care acești clienți nu se pot bucura de operele difuzate, deși se află în interiorul zonei respective.

În speță, operatorul B. intervine în mod deliberat, având deplină cunoștință a comportamentului său, pentru a oferi clienților său acces la operele comunicate public prin satelit de D., având în vedere faptul că a încheiat un contract în acest sens; însă această intervenție nu constituie decât un simplu mijloc tehnic pentru a garanta sau ameliora recepționarea programului instore radio transmis prin satelit de către D..

În acest sens, relevante sunt clauzele contractului încheiat cu D., din care rezultă faptul că toate serviciile tehnice necesare pentru recepționarea efectivă a transmisiei semnalului purtător al programului radio sunt puse la dispoziție de D., incluzând receiverul pentru recepționarea și pentru decodarea programelor transmise prin satelit, montarea instalației electroacustice, cât și punerea la dispoziție a unui serviciu telefonic de service în orele de program, pe când intervenția B. se limitează la a garanta radiodifuzorului că sistemele pentru recepționarea programului sunt pornite și funcționale în timpul orelor de program.

Este adevărat că CJUE a statuat deja că administratorul unui bar, al unui hotel sau al unui centru balnear efectuează un act de comunicare atunci când transmit în mod deliberat opere protejate clienților lor, prin faptul că instalează în unitățile lor receptoare de televiziune sau de radio, însă într-un context ce este diferit de cel din cauza de față, în care semnalele purtătoare de programe radio sunt criptate de organismul de radiodifuziune, iar cheia de decodare este oferită pe un temei contractual apelantei-pârâte care are obligația convențională să asigure transmisia fără întreruperi a semnalului transmis prin satelit.

Astfel, este cert că, fără serviciile tehnice puse la dispoziție de D., clienții magazinelor B. nu ar avea acces la programul instore radio difuzat prin satelit, intervenția apelantei fiind limitată la a garanta că sistemele de funcționare a recepției prin satelit sunt pornite și că funcționează, în caz contrar beneficiind de service tot din partea D..

Clienții magazinelor B. se califică drept "public", pentru motivele deja arătate cu ocazia analizei actului de comunicare publică prin satelit realizat sub controlul și responsabilitatea organismului de radiodifuziune D..

Însă, publicul compus din clienții magazinelor B. nu este unul nou, distinct de publicul vizat de actul de comunicare publică directă a fonogramelor, realizat de D. dat fiind faptul că actul de radiodifuzare a fonogramelor prin satelit a vizat în mod expres clienții magazinelor B., magazine conectate la sistemul de transmitere prin satelit organizat de D..

Spre deosebire de situația analizată și dezlegările corespunzătoare date de Curtea de justiției a Ununii Europene în Hotărârile invocate de intimata reclamantă menționate mai sus, s-a reținut că, în cauza de față, apelanta-pârâtă a dovedit- că cei opt artiști interpreți sau executanți au înțeles să-și gestioneze în mod individual drepturile conexe, transmițând către E. dreptul de utilizare și valorificare a celor 199 de fonograme, incluzând dreptul de comunicare publică, în cadrul unui sistem remuneratoriu care ține cont de veniturile obținute din sub-licențierea acestor drepturi de către E. către radiodifuzorul D..

Apelanta-pârâtă B. nu a asigurat accesul la cele 199 de fonograme, unui public suplimentar față de cel vizat prin actul de comunicare publică directă, prin satelit, realizat sub controlul și responsabilitatea D..

Pentru aceste considerente, nefiind întrunite în mod cumulativ criteriile pentru a fi în prezența unui "act de comunicare publică", indirectă, a celor 199 de fonograme de comerț aparținând celor opt artiști interpreți sau executanți de naționalitate germană, de care să fie responsabilă apelanta-pârâtă B., Curtea a reținut că este întemeiată apărarea acesteia în sensul că nu datorează remunerația echitabilă pretinsă de intimata-reclamantă A. și care face obiectul cauzei.

Pentru aceste considerente, a fost admis apelul, cu consecința schimbării în parte a sentinței apelate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, ca nefondată. A fost păstrată dispoziția referitoare la respingerea excepției lipsei calității procesuale active.

În temeiul dispozițiilor art. 274 alin. (1) C. proc. civ., a fost obligat intimatul-reclamant la plata către apelanta-pârâtă a sumei de 30.261,70 RON cu titlu de cheltuieli de judecată în toate fazele procesuale, onorariu de avocat dovedit cu facturile și extrasele de cont aflate la dosarul de apel, vol. II.

Împotriva ultimei deciziei pronunțate în rejudecarea apelului a declarat recurs reclamantul A.. În motivarea recursului se susține în esență că:

I. În coordonatele motivului de casare reglementat prin art. 304 pct. 5 din C. proc. civ., este criticată decizia instanței de apel în sensul că:

Pârâta apelantă a invocat un nou motiv de apel prin dezbaterile orale, respectiv acela că a avut loc o comunicare publică prin satelit ce nu este supusă jurisdicției Legii nr. 8/1996, astfel încât A. nu poate colecta niciun fel de remunerații

Deși recurenta reclamantă a invocat încălcarea art. 292 alin. (1) C. proc. civ. 1864, în sensul că apelul se va judeca în baza motivelor arătate prin cererea de apel, această apărarea a fost respinsă cu motivarea că modalitatea tehnică de realizare a actului de comunicare publică - prin satelit - a fost invocata de pârâta, ca motiv de exonerare de la plata remunerației, încă de la momentul contestării facturii nr. x/08.04.2009 și a constituit esența apărărilor formulate de pârâtă de-a lungul întregului proces.

Consideră recurentul că soluția astfel adoptată încalcă art. 292. alin. (1), C. proc. civ. 1864, și implicit dreptul său la apărare, pentru că nu a putut răspunde motivelor invocate de apelantă cu respectarea drepturilor și garanțiilor procesuale și în condiții de contradictorialitate.

Sancțiunea pentru nerespectarea termenului legal de formulare a motivelor de apel este decăderea, astfel că apelul trebuia să se fi judecat în baza motivelor arătate prin cererea de apel.

Precizează recurentul că ceea ce a contestat nu este modalitatea tehnică de comunicare a fonogramelor, ci a contestat invocarea motivului de apel în potrivit căruia nu ar fi aplicabilă Legea nr. 8/1996 în prezenta cauză, context care a condus la o analiză amplă a prevederilor Directivei Consiliului 93/83/CEE din 27 septembrie 1993.

A invoca în rejudecare un motiv de apel nou față de cererea de apel, contestând chiar legea aplicabilă litigiului, reprezintă o modificare a cererii de apel, făcută peste termenul legal, indiferent ce temei legal este adus în susținerea acestui nou motiv.

Obligarea apelantului de a motiva apelul se justifica și din necesitatea de a se asigura echilibr