ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2565/2019

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Reghin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice 4, a solicitat, în principal, anularea Notei de neconformitate nr. x/27.11.2015 precum și Decizia nr. 81/16.02.2016 prin care a fost soluționată contestația formulată de către UAT Municipiul Reghin, în subsidiar, stabilirea valorii corecției financiare aplicate, de 5%, la 245.198,66 RON și nu 274.528,05 RON, după cum în mod eronat s-a stabilit în Nota de neconformitate. În motivarea cererii, reclamanta arată, în esență, că între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Centru și UAT Municipiul Reghin a intervenit Contractul de finanțare prin POR 2007-2013, Axa prioritară 2, Domeniul major de intervenție 2.1, nr. 5072/31.03.2015. Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 9353 intitulat "Modernizarea Străzilor Gării, Dedradului și Gurghiului" din Municipiul Reghin.

Hotărârea primei instanțe. Prin sentința civilă nr. 2033 din data de 13.06.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul MUNICIPIUL REGHIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE 4, ca nefondată.

Cererea de recurs. Împotriva sentinței civile nr. 2033 din data de 13.06.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Reghin, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu interzic stabilirea unor cerințe speficie pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Într-adevăr, conform art. 33 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire", obligație care a fost îndeplinită întocmai de către Municipiul Reghin. După cum s-a reținut în mod constant în jurisprudența instanțelor "(...) raportat la nevoile sale, autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate - criterii de calificare/selecție și criterii de atribuire, sau termene, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică - nediscriminarea și tratamentul egal." În cazul de față nu s-au încălcat principiile concurențiale incidente, fiind asigurate premisele existenței unei competiții între operatorii economici participanți la procedura de atribuire a contractului de achiziții, această cerință nefiind un criteriu de discriminare sau de eliminare a vreunui ofertant. Cerințele de personal au fost stabilite proporțional cu specificul obiectului contractului, fiind considerate relevante pentru calitatea rezultatelor contractului. Nicidecum, prin solicitarea unei cerințe precum cea în discuție, nu se poate considera că autoritatea contractantă nu a respectat exigențele impuse de principiul proporționalității, respectiv art. 2 și art. 179, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Această cerință a fost determinată de anvergura și de complexitatea lucrărilor pentru care a fost contractat operatorul, precum și de obligațiile asumate prin Contractul de finanțare, pentru realizarea acestui obiectiv. Astfel, Municipiul Reghin, în calitate de autoritate contractantă, a urmărit contractarea unui operator economic care să poată executa lucrările cu respectarea întocmai a cerințelor specifice de siguranță și calitate, în conformitate cu graficul de execuție, în vederea implementării cu succes a proiectului. În vederea creerii premiselor necesare atingerii acestui obiectiv, era necesar ca operatorii economici să dispună de capacitate tehnică și/sau profesională de o anumită factură, demonstrabilă prin experiența anterioară, astfel încât lucrarea ce face obiect al contractului de achiziție să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde. Nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe s-a limitat numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Similar, nu poate fi reținută nici nerespectarea art. 179, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin stabilirea acestor cerințe de către autoritatea publică locală nu a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire. După cum s-a subliniat deja, nu au existat contestații referitoare la documentația de atribuire postată în SEAP și nici după momentul comunicării rezultatului procedurii. În ceea ce privește obiecția AM POR, cuprinsă în Nota de neconformitate nr. x/27.11.2015, conform căreia cerința respectivă nu a fost îndeplinită de un ofertant, numărându-se printre cauzele de eliminare ale acestuia, apreciază că aceasta nu poate fi reținută. Din analiza dosarului de achiziție publice, rezultă că motivul respingerii ofertelor constă în neconformitatea acestora, constatată în temeiul art. 79 coroborate cu art. 81 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, respectiv operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică nu au răspuns solicitării de clarificări, și nu ca urmare a neîndeplinirii cerinței privind personalul de specialitate, cum este specificat în Nota de neconformitate. Chiar în Nota de neconformitate se menționează, la pagina 3, crt. 21, că întrucât procedura de achiziție a constat în cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut, această abatere are un caracter minor neinfluențând rezultatul procedurii. Ca atare, corecția financiară aplicată de către AM POR este excesivă și dezechilibrată raportat la circumstanțele presupusei abateri. Ținând cont de art. 33 1 alin. (1) din același act normativ, conform căruia "Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente contractelor de achiziție publică care intra sub incidența prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentația descriptivă, după caz", autoritatea publică locală a postat în SEAP documentația de atribuire, în data de 12.03.2015, în vederea exercitării controlului de către ANRMAP. Documentația a fost acceptată de către ANRMAP în data de 25.03.2015, neexistând observații ulterioare cu privire la cerințele specifice impuse de către autoritatea contractantă. De asemenea, procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a făcut obiectul verificării, în conformitate cu prevederile O.U.G nr. 30/2006, cu modificările și completările ulterioare, a Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, fiind desemnați în acest sens 2 observatori conform Deciziei de verificare nr. x/27.03.2015. Mai mult, la elaborarea documentației de atribuire, autoritatea contractantă a ținut cont inclusiv de Ghidul de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferente proiectelor finanțate din instrumente structurale. Față de aceste motive consideră că judecarea cauzei de către instanța de fond s-a făcut în urma unei greșite interpretări a normelor de drept material aplicabile situației de fapt.

Apărările formulate în cauză. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

Procedura de soluționare a recursului. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 mai 2019.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu examinarea legalității Notei de neconformitate nr. x/27.11.2015 precum și a Deciziei nr. 81/16.02.2016 prin care a fost soluționată contestația formulată de către UAT Municipiul Reghin. În subsidiar, a solicitat stabilirea valorii corecției financiare aplicate, de 5%, la 245.198,66 RON și nu 274.528,05 RON, după cum în mod eronat s-a stabilit în Nota de neconformitate. Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând că, stabilirea valorii corecției financiare aplicate de 5%, la suma de 274.528,05 RON a fost calculat corect prin raportare la valoarea atribuită a contractului de lucrări nr. x/11.06.2015, indicate la pct. 11 din nota de neconformitate nr. x/27.11.2015. De asemenea, s-a reținut că, în mod corect în actul de control, la pct. 22 antepenultimul paragraf, intimata-pârâtă a indicat temeiul legal al calculării cuantumului corecției, respectiv anexa lit. b) din H.G. nr. 519/2014, potrivit căreia în condițiile în care este vorba despre un contract cu valoarea sub plafonul/pragul stabilit pentru publicarea în JOUE, se aplică reducerile/corecțiile de la lit. a), iar potrivit pct. 9 lit. a) din același act normativ, reducerea/corecția minimă este de 5%. Prin motivele de recurs, recurentul-reclamant Municipiul Reghin a arătat că, în calitate de autoritate contractantă, a urmărit contractarea unui operator economic care să poată executa lucrările necesare implementării cu succes a proiectului "Modernizarea străzilor Gării, Debradului și Gurghiului", cu respectarea întocmai a cerințelor specifice de siguranță și calitate, în conformitate cu graficul de execuție. În vederea creerii premiselor necesare atingerii acestui obiectiv, era necesar ca operatorii economici să dispună de capacitate tehnică și/sau profesională de o anumită factură, demonstrabilă prin experiența anterioară, astfel încât lucrarea ce face obiect al contractului de achiziție să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde. Înalta Curte constată că, în mod corect a reținut prima instanță că în fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorului economic recurenta-reclamantă a impus ca cerințe: - Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile cu execuția lucrărilor; - Operatorul economic trebuie să facă dovada că dispune de următorul personal specializat, respectiv 1 Șef șantier - absolvent al Facultății de Construcții, secția Căi Ferate, Drumuri și Poduri, cu experiență profesională în construcții de infrastructură de transport rutier, dovedită prin participarea la cel puțin un proiect similar. - Ca experiență profesională generală să aibă minim 5 ani experiență profesională în domeniul infrastructurii de transport rutier; - Ca experiență profesională specifică să dovedească participarea în cel puțin 1 contract similar de construcție de infrastructură rutieră. Într-adevăr, potrivit art. 188 alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmeaza să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor". În raport de aceste dispoziții, nu poate fi primită critica recurentului-reclamant cu privire la impunerea unor cerințe deoarece, nivelul cerințelor solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe încalcă dispozițiile art. 26 lit. a) din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pentru experții/personalul care au/are activități de coordonare, deoarece autoritatea contractantă are obligația de a nu solicita domeniul aferent studiilor superioare, putându-se solicita doar ca expertul/personalul cu activități de coordonare să aibă studii superioare. Concret, cerința impusă șefului de șantier să fie absolvent al Facultății de Construcții, secția Căi Ferate, Drumuri și Poduri, cu experiență profesională în construcții de infrastructură de transport rutier, dovedită prin participarea la cel puțin un proiect similar, să aibă minim 5 ani experiență profesională în domeniul infrastructurii de transport rutier și să dovedească participarea în cel puțin 1 contract similar de construcție de infrastructură rutieră nu se justifică în condițiile în care a fost deja solicitată ca experiență generală. Așa fiind, în mod corect a reținut prima instanță că, cerința impusă de către recurentul-reclamant este nejustificată și disproporțională în raport cu ceea ce urmează să fie prestat/executat și, ca atare, în urma verificării legalității derulării procedurii de achiziție aferentă contractului de finanțare nr. x/31.03.2015, cod SMIS 9353, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Modernizarea străzilor Garii, Dedradului și Gurghiului" intimata-pârâtă a constatat încălcarea art. 2 alin. (2), lit. e), art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3), lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) și art. 26 lit. a) din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013, iar în conformitate cu art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la prevederile punctului 9, partea 1, lit. B) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/27.11.2015 prin intermediul căreia a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nominalizat anterior. Faptul că autoritatea publică locală a postat în SEAP documentația de atribuire, în data de 12.03.2015, în vederea exercitării controlului de către ANRMAP, iar documentația a fost acceptată de către ANRMAP în data de 25.03.2015 și nu au existat observații ulterioare cu privire la cerințele specifice impuse de către autoritatea contractantă, nu împiedică efectuatea controlului ex post de către intimata-pârâtă întrucât, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 aceasta are obligația excluderii de la rambursare sau plată acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitte, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare. Prin urmare, Înalta Curte apreciază că soluția pronunțată de instanța de fond este corectă, criticile formulate de recurentul-reclamant nefiind fondate.

Soluția instanței de recurs. Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.