ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

ÎCCJ

ÎCCJ, Secția penală

CAMERĂ

penal

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului în casație de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 405 din 11.12.2017 pronunțată de Judecătoria Piatra-Neamț în Dosarul nr. x/2017, s-au dispus următoarele:

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. și art. 4 din C. pen. nou a fost achitat inculpatul A. pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane (fost conflict de interese) în formă continuată, prevăzută de art. 301 din C. pen. nou raportat la art. 308 din C. pen. nou, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. nou, întrucât faptele nu mai sunt prevăzute de legea penală.

În baza art. 397 din C. proc. pen. raportat la ar. 25 alin. (5) teza I din C. proc. pen. a fost lăsată nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea civilă B..

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

În perioada 25.05.2009 - 14.03.2010 A. a avut calitatea de director coordonator al Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Neamț, fiind numit în această funcție prin Ordinul nr. 1235 al Ministerului Finanțelor Publice. Numirea acestuia pe respectiva funcție s-a făcut în baza contractului de management nr. x/2009 .

Acest tip de contract a fost reglementat prin O.U.G. nr. 37/2009 abrogată la data de 06.11.2009 prin O.U.G. nr. 105/2009, care redefinește contractul de management și stipulează că, deși acești directori coordonatori nu au calitatea de funcționari publici prevăzută de Legea nr. 188/1999, la art. III pct. 9 se prevede că "pe perioada executării contractului de management, persoanelor care ocupă funcțiile respective le sunt aplicabile prevederile art. 70, 71, 79, art. 94 - 98 și art. 111 - 114 din cartea I, titlul Legea 161/2003". Prin pct. 2 articol unic din Legea nr. 264/2010, art. III din O.U.G. nr. 105/2009 a fost abrogat în totalitate.

Din verificările efectuate în baza de date a Oficiului Național al Registrului Comerțului, a rezultat că, după încetarea contractului de management mai sus amintit, la data de 18.08.2010 A. este numit în administrarea societății comerciale C. SRL, entitate economică având obiect de activitate principal - activități de contabilitate și audit financiar, consultanță în domeniul fiscal.

Din declarația persoanei vătămate, B. a rezultat că relațiile comerciale dintre SC D. SRL și SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenței contabile s-au derulat din începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar și în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamț.

La data de 22.02.2011, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii de insolvență și desemnarea în calitate de administrator judiciar a C.I.I. A. (actuală E.). Prin încheierea din 23.02.2011 instanța în Dosarul nr. x/2011 a pronunțat hotărârea privind deschiderea procedurii insolvenței și a desemnat practicianul în insolvență A. solicitat de debitor.

Deși, la data deschiderii procedurii de insolvență pronunțată la 23.02.2011 pentru SC D. SRL și a numirii sale ca și administrator judiciar, A. presta deja activități de întocmire a evidenței financiar contabile pentru entitatea economică menționată, prin SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) membră a Corpului Experților Contabili Autorizați din România, acesta a acceptat numirea sa în funcția respectivă.

Conform art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență "nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegate permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianului în insolvență, persoana fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al unei persoane juridice, sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic, într-o cauză privind acea persoană juridică".

Practic, la numirea sa în funcția de administrator judiciar, pentru A. s-a reținut că apare prima situație de incompatibilitate și conflict de interese deoarece SC C. SRL este administrată din 2009 și până în prezent și de soția acestuia F..

La data de 20.12.2011, deși A. era administratorul judiciar al entității economice, între SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) în calitate de prestator și SC D. SRL în calitate de beneficiar s-a încheiat un nou contract de prestări servicii contabile care la capitolul II stipulează clar care este obiectul contractului, astfel că, în acest moment apare a doua situație de incompatibilitate și conflictul de interese.

Totodată, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii insolvenței la data de 22.02.2011 și desemnarea, în calitate de administrator judiciar, a C.I.I. A.. După ce instanța a pronunțat hotărârea privind deschiderea procedurii și a desemnat practicianul în insolvență solicitat de debitor (prin încheierea din data de 23.02.2011), C.I.I. A. a devenit incompatibil ca urmare a încheierii noului contract nr. x/20.12.2011 pentru prestări servicii contabile, contract încheiat între debitor și C. SRL, firmă autorizată de C.E.C.C.A.R. și al cărei reprezentant legal este A.. În speță, chiar dacă starea de incompatibilitate nu exista la momentul deschiderii procedurii, aceasta s-a ivit la data de 20.12.2011, data încheierii contractului de prestări servicii contabile.

Referitor la starea de incompatibilitate a practicianului în insolvență C.I.I. A. instanța s-a pronunțat, de asemenea, prin încheierea din data de 19.03.2014, irevocabilă. Prin această încheiere instanța a constatat starea de incompatibilitate a practicianului în insolvență în baza dispozițiilor art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006.

(7) În situațiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligația de abținere. În cazul neconformării, persoana interesată poate iniția procedura recuzării, conform dispozițiilor C. proc. civ., care se aplică în mod corespunzător."

Alin. (6) și (7) ale art. 19 din Legea nr. 85/2006 au fost abrogate prin O.U.G. nr. 86 din 8 noiembrie 2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență [art. 77 alin. (1) din această ordonanță]. Legea privind procedura insolvenței (Legea nr. 85/2006, în vigoare la data înregistrării cererii de deschidere a procedurii formulată de către debitor) nu conține dispoziții exprese referitoare la incompatibilitatea practicienilor în insolvență. Aceste dispoziții se regăsesc numai în conținutul O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență. Așadar, instanța a aplicat dispozițiile de drept comun în materia incompatibilităților având în vedere și art. 149 din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora dispozițiile Legii privind procedura insolvenței se completează, în măsura compatibilității lor, cu cele ale C. proc. civ.

De asemenea, Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanței locale de Disciplină Bacău, a admis sesizarea formulata de B. împotriva practicianului în insolvență A. cu privire la starea de incompatibilitate și conflict de interese și a aplicat acestuia sancțiunea suspendării pe o perioadă de 3 luni.

Prin incriminarea penală a conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna funcționare a instituțiilor publice, ce presupun o conduită corectă din partea funcționarului public, care să nu creeze conflicte între interesele private și cele ale instituției din care face parte. Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, sunt imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Potrivit art. 253

din C. pen. din 1968, conflictul de interese consta în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Potrivit prevederilor art. 301 din Noul C. pen., conflictul de interese constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.

Pentru probarea existentei infracțiunii de conflict de interese, s-a apreciat că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate: a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracțiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcționar public; b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvență și calitatea de expert contabil angajat pentru același debitor; c) elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prin raportare la faptele reținute în sarcina inculpatului A.

Potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) din C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație (...) exercită o funcție publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. În alin. (2) se arată că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noțiunea de funcționar public și cea de funcționar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispozițiilor legale enunțate anterior și prevederile art. 145 din C. pen. anterior (prin termenul "public" se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public), respectiv art. 147 din C. pen. anterior (prin "funcționar public" se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145), rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice ori al unei instituții sau a altei persoane juridice de interes public.

În stabilirea limitei sintagmei "funcționar public", Înalta Curte a avut în vedere și Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și art. unic din Legea pentru modificarea art. 253

din C. pen.. Instanța de contencios constituțional, a arătat că "semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ (...), potrivit legii penale, noțiunea de funcționar public și de funcționar are un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ (...), în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic".

În aceeași decizie, s-a arătat că "excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție, nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului". Din această perspectivă, Înalta Curte a reținut, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 19 și următoarele din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, că administratorul judiciar/practicianul de insolvență, își desfășoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit calitatea de funcționar public în sensul dispozițiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen., și implicit aceea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese.

Infracțiunea de conflict de interese, în varianta atenuată, prevăzută în art. 301 din C. pen. raportat la art. 308 din C. pen., poate fi comisă de persoana care exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcționarilor publici sau în cadrul oricărei persoane juridice; conform jurisprudenței în materie, sunt asimilate funcționarului public persoane cu liberă practică ce își desfășoară activitatea sub controlul unor autorități, cum ar fi: medic la spitalul de stat, executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar și notarul public, expertul tehnic judiciar.

Totodată, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 603/2015, pct. 28, a arătat că: "Art. 175 alin. (2) din C. pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari.

Din analiza dispozițiilor legale incidente în cauza pendinte s-a stabilit că se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilități, iar pe de altă parte o delimitare între conflictul de interese de natură penală și conflictul de interese de natură administrativă.

Incompatibilitatea și, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de expert contabil (cum este cazul în speță) cu cea de administrator judiciar (practician de insolvență) în aceeași cauză și pentru același debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum și cele din legea insolvenței, ori alte dispoziții cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003), au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancțiuni disciplinare, așa cum s-a întâmplat în cazul inculpatului A..

Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală și nu de dispozițiile cuprinse în legi speciale care nu condiționează existența acestuia de o stare de incompatibilitate/interdicție. Conflictul de interese poate exista și atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicție, dar el poate exista și în lipsa acesteia dacă sunt îndeplinite cerințele impuse de norma de incriminare; aceasta este explicația pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea și o semnificație penală (deține în același timp și o funcție în consiliul de administrație), după cum poate fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie și incompatibilă pentru funcția în desfășurarea căreia s-a aflat în conflict de interese.

În legătură cu susținerea conform căreia o eventuală condamnare a sa ar contraveni principiului ne bis in idem, deoarece a fost deja sancționat de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanței locale de Disciplină Bacău, tot instanța supremă a reținut următoarele: constatarea existenței unui conflict de urmată de aplicarea unei sancțiuni disciplinare, nu înlătură răspunderea penală. Cumulul răspunderii disciplinare cu o altă formă a răspunderii juridice, respectiv cu răspunderea penală, este posibil fără a se încălca prin aceasta principiul non bis in idem, dat fiind faptul că fiecare dintre normele juridice avute în vedere ocrotesc relații sociale diferite. De altfel, principiul interzice numai aplicarea pentru aceeași faptă ilicită, a două sau mai multe sancțiuni de aceeași natură.

Analizând elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese cercetată în cauză, s-a reținut că elementul material al laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri acțiunile trebuie să se săvârșească în exercitarea atribuțiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competentele funcției. Îndeplinirea unui act este o acțiune exclusiv personală a funcționarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii, este de regulă un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmărește obținerea unui folos material. Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existența infracțiunii nu este suficient ca funcționarul public, în exercitarea atribuțiilor de serviciu să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii ci este necesar și obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 253

din C. pen. vechi (actual art. 301 Noul C. pen.).

Alături de efectuarea actului sau de participarea la luarea unei decizii în exercitarea atribuțiilor de serviciu, condițiile cumulative ce trebuie îndeplinite pentru existența elementului material sunt: realizarea directă sau indirectă a unui folos patrimonial; acest folos să fie al făptuitorului, al soțului său, al unei rude ori afin până la gradul II inclusiv sau al altei persoane cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani ori din partea căreia a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură.

Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că prin "folos patrimonial" se înțelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (de pildă, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activități remunerate), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă. Pentru existența infracțiunii de conflict de interese este suficient ca acțiunile inculpatului să fi produs un folos material provenit din fondurile publice pentru rudele sale apropiate. Întrucât textul de incriminare nu cere ca folosul să fie injust, s-a apreciat că veniturile obținute din salariu, reprezentând retribuirea muncii prestate, îndeplinesc condiția atașată a elementului material a obținerii unui folos patrimonial. Cum norma de incriminare impune, atât natura folosului, ce trebuie să fie exclusiv de natură patrimonială (material), cât și beneficiarul folosului, care trebuie să fie una dintre persoanele arătate în textul de lege, se considera că prin comiterea faptei nu este necesar să se producă o vătămare a intereselor persoanei juridice ori autorității respective, ci este suficient ca actul material să fi produs un folos celui în favoarea căruia se acționează - persoanelor arătate în textul incriminator.

Din punctul de vedere al laturii subiective, s-a arătat că practica judiciară a reținut că infracțiunea de conflict de interese se comite cu intenție directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos patrimonial uneia dintre persoanele menționate în textul de lege, aducând astfel atingere relațiilor de serviciu și bunului mers al unității publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Din declarația persoanei vătămate, B. s-a reținut că rezultă faptul că relațiile comerciale dintre SC D. SRL și SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenței contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar și în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamț; în perioada 16.11.2010 - 17.02.2011, SC C. SRL emite către SC D. SRL următoarele facturi fiscale, reprezentând servicii de întocmire a evidenței financiar contabile: - factură fiscală nr. x din 16.11.2010 - prestări servicii octombrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.12.2010 - prestări servicii noiembrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.01.2011 - prestări servicii decembrie 2010 și bilanț 31.12.2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 17.02.2011 - prestări servicii ianuarie 2011 conform contractului nr. x din 24.11.2008, facturi ce au fost achitate în numerar.

Ca și persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanțe și fișa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile. Totodată, în declarația acestuia din data de 26.01.2016, a reieșit că din momentul intrării SC D. SRL în insolvență și până a fost desemnat alt lichidator judiciar la începutul anului 12014, a plătit lichidatorului judiciar A. aproximativ 20.000 de RON. În finalul plângerii inițiale, petentul B. a declarat că se constituie parte civilă cu suma de 400.000 RON.

În timpul urmăririi penale au fost administrate următoarele probe: Documente financiar contabile emise de SC C. SRL în perioada 2010 - 2013; Contracte prestări servicii încheiate între SC C. SRL și SC D. SRL; Încheierea Tribunalului Neamț din data de 23.02.2011 deschidere procedura insolvență, Documente O.N.R.C. privind SC C. SRL; Declarații B., precum și documentele anexate, înscrisuri din Dosarul civil nr. x/2011, inclusiv încheierea din 19.03.2014 și Sentința civilă nr. 217/F din 30.04.2014, Hotărârea nr. 2/2014 a Instanței locale de Disciplină Bacău, Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, declarațiile de suspect și inculpat A., fișa de cazier judiciar.

În cursul urmăririi penale, persoana vătămată G., a declarat că se constituie parte civilă, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța în cauză, să se dispună obligarea inculpatului la plata sumei de 10.000 RON cu titlu de daune materiale, constând în contravaloarea lipsei de folosință a terenului pe care l-a ocupat în mod abuziv inculpatul.

În faza de judecată au fost administrate au fost administrate următoarele probe: declarația persoanei vătămate și declarația inculpatului.

Analizând actele și lucrările dosarului instanța a reținut că, în conformitate cu prevederile art. 301 din C. pen. nou, astfel cum au fost acestea modificate, infracțiunea de favorizare constă în "Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:

a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta."

În acest sens instanța a reținut că faptele care se impută inculpatului au constat în aceea că, în perioada 2011 - 2014, deși avea calitatea de asociat cu soția sa la SC C. SRL - firma ce avea încheiate și executa contracte de prestări servicii evidență contabilitate pentru SC D. SRL, a acceptat numirea, a îndeplinit acte și a participat la luarea unor decizii în calitate de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL, obținând astfel un folos patrimonial necuvenit, aspecte care se circumscriu prevederilor de exceptare de la răspundere penală stipulate în cuprinsul art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., astfel cum au fost modificate, deoarece inculpatul a exercitat un drept recunoscut de legea, respectiv acela de a îndeplini activitatea de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL în baza unei hotărâri emise de Tribunalul Neamț, îndeplinind această calitate cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de lege în ceea ce privește activitatea de administrator sau lichidator judiciar.

Acesta situație de fapt a rezultat din coroborarea următoarelor probe: Documente financiar contabile emise de SC C. SRL în perioada 2010 - 2013; Contracte prestări servicii încheiate între SC C. SRL și SC D. SRL; Încheierea Tribunalului Neamț din data de 23.02.2011 deschidere procedura insolvență, Documente O.N.R.C. privind SC C. SRL; Declarații B. precum și documentele anexate, înscrisuri din Dosarul civil nr. x/2011, inclusiv încheierea din 19.03.2014 și Sentința civilă nr. 217/F din 30.04.2014, Hotărârea nr. 2/2014 a Instanței locale de Disciplină Bacău, Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, declarațiile de suspect și inculpat A., fisa de cazier judiciar, administrate în cursul urmăririi penale și declarația persoanei vătămate și declarația inculpatului, administrate în faza de judecată.

În concluzie, instanța a constatat că fapta inculpatului nu este prevăzută de legea penală.

Împotriva acestei decizii a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Piatra-Neamț și partea civilă B..

Parchetul de pe lângă Judecătoria Piatra-Neamț a apreciat că în mod greșit instanța a dispus achitarea inculpatului, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., în cauză existând probe care dovedesc dincolo de orice dubiu că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, fiind întrunite în cauză toate elementele de tipicitate subiectivă și obiectivă a faptei reținute în actul de sesizare.

În fapt, în perioada 25.05.2009 - 14.03.2010 inculpatul a avut calitatea de director coordonator al Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Neamț, fiind numit în această funcție prin Ordinul nr. 1235 al Ministerului Finanțelor Publice. Numirea acestuia pe respectiva funcție s-a făcut în baza contractului de management nr. x/2009.

Acest tip de contract a fost reglementat prin O.U.G. nr. 37/2009 abrogată la data de 06.11.2009 prin O.U.G. nr. 105/2009, care redefinește contractul de management și stipulează că, deși acești directori coordonatori nu au calitatea de funcționari publici prevăzută de Legea 188/1999, la art. III pct. 9 se prevede că "pe perioada executării contractului de management, persoanelor care ocupă funcțiile respective le sunt aplicabile prevederile art. 70, 71, 79, art. 94 - 98 și art. 111 - 114 din Cartea I, Titlul Legea nr. 161/2003". Prin pct. 2 articol unic din Legea nr. 264/2010, art. III din O.U.G. nr. 105/2009 a fost abrogat în totalitate.

Din declarația persoanei vătămate, B. a rezultat că relațiile comerciale dintre SC D. SRL și SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenței contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar și în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamț.

Conform art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegate permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianului în insolvență, persoana fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al unei persoane juridice, sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic, într-o cauză privind acea persoană juridică".

La data de 20.12.2011, deși A. era administratorul judiciar al entității economice, între SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) în calitate de prestator și SC D. SRL în calitate de beneficiar se încheie un nou contract de prestări servicii contabile care la capitolul II stipulează clar care este obiectul contractului, astfel că, în acest moment apare a doua situație de incompatibilitate și conflictul de interese.

Legea nr. 85/2006, în forma sa inițială, în vigoare începând cu data de 21.07.2006, reglementa problema incompatibilității practicianului în insolvență, la art. 19 alin. (6) și (7), astfel: "(6) Sunt incompatibile cu calitatea de lichidator (expert în insolvență) următoarele categorii de persoane: a) persoana fizică ce are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui comerciant, persoană juridică, potrivit art. 6 și 138 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare; b) executorii judecătorești; c) persoanele fizice sau juridice având calitatea de lichidator (expert în insolvență), cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1 - 9 din C. proc. civ. (7) în situațiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligația de abținere. În cazul neconformării, persoana interesată poate iniția procedura recuzării, conform dispozițiilor C. proc. civ., care se aplică în mod corespunzător."

Aliniatele 6 și 7 ale art. 19 din Legea nr. 85/2006 au fost abrogate prin O.U.G. nr. 86 din 8 noiembrie 2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență [art. 77 alin. (1) din această ordonanță]. Legea privind procedura insolvenței (Legea nr. 85/2006, în vigoare la data înregistrării cererii de deschidere a procedurii formulată de către debitor) nu conține dispoziții exprese referitoare la incompatibilitatea practicienilor în insolvență. Aceste dispoziții se regăsesc numai în conținutul O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență. Așadar, instanța a aplicat dispozițiile de drept comun în materia incompatibilităților având în vedere și art. 149 din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora dispozițiile Legii privind procedura insolvenței se completează, în măsura compatibilității lor, cu cele ale C. proc. civ.

De asemenea, Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanței locale de Disciplină Bacău, a admis sesizarea formulata de B. împotriva practicianului în insolvență A. cu privire la starea de incompatibilitate și conflict de interese și aplică acestuia sancțiunea suspendării pe o perioadă de 3 luni.

Potrivit art. 253

din C. pen. din 1968, conflictul de interese constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Pentru probarea existenței infracțiunii de conflict de interese, s-a apreciat că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate: a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracțiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcționar public; b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvență și calitatea de expert contabil angajat pentru același debitor, c) elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prin raportare la faptele reținute în sarcina inculpatului A.

Potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) din C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație (...) exercită o funcție publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. în alin. (2) se arată că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noțiunea de funcționar public și cea de funcționar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispozițiilor legale enunțate anterior și prevederile art. 145 din C. pen. anterior (prin termenul "public" se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public), respectiv art. 147 din C. pen. anterior (prin "funcționar public" se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145"), rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice ori al unei instituții sau a altei persoane juridice de interes public.

În aceeași decizie, se arată că "excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție, nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului". Din această perspectivă, Înalta Curte a reținut, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 19 și următoarele din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, că administratorul judiciar/practicianul de insolvență, își desfășoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit calitatea de funcționar public în sensul dispozițiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen., și implicit aceea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese.

Infracțiunea de conflict de interese, în varianta atenuată, prevăzută în art. 301 din C. pen. raportat la art. 308 din C. pen., poate fi comisă de persoana care exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcționarilor publici sau în cadrul oricărei persoane juridice; conform jurisprudenței în materie, sunt asimilate funcționarului public persoane cu liberă practică ce își desfășoară activitatea sub controlul unor autorității, cum ar fi: medic la spitalul de stat, executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar și notarul public, expertul tehnic judiciar.

Totodată, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 603/2015, pct. 28, arată că: "Art. 175 alin. (2) din C. pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii, precum notarii publici și lichidatorii judiciari.

În legătură cu susținerea conform căreia o eventuală condamnare a sa ar contraveni principiului ne bis in idem, deoarece a fost deja sancționat de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Comisiei Locale de Disciplină Bacău, tot instanța supremă a reținut următoarele: constatarea existenței unui conflict urmată de aplicarea unei sancțiuni disciplinare, nu înlătură răspunderea penală. Cumulul răspunderii disciplinare cu o altă formă a răspunderii juridice, respectiv cu răspunderea penală, este posibil fără a se încălca prin aceasta principiul non bis in idem, dat fiind faptul că fiecare dintre normele juridice avute în vedere ocrotesc relații sociale diferite. De altfel, principiul interzice numai aplicarea pentru aceeași faptă ilicită, a două sau mai multe sancțiuni de aceeași natură.

Analizând elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, s-a reținut că elementul material al laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri acțiunile trebuie să se săvârșească în exercitarea atribuțiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției. Îndeplinirea unui act este o acțiune exclusiv personală a funcționarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii, este, de regulă un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmărește obținerea unui folos material. Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

din C. pen. vechi (actual art. 301 din Noul C. pen.)

Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că prin "folos patrimonial" se înțelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (de pildă, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activități remunerate), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă. Pentru existența infracțiunii de conflict de interese este suficient ca acțiunile inculpatului să fi produs un folos material provenit din fondurile publice pentru rudele sale apropiate. întrucât textul de incriminare nu cere ca folosul să fie injust, s-a apreciat că veniturile obținute din salariu, reprezentând retribuirea muncii prestate, îndeplinesc condiția atașată a elementului material a obținerii unui folos patrimonial. Cum norma de incriminare impune, atât natura folosului, ce trebuie să fie exclusiv de natură patrimonială (material), cât și beneficiarul folosului, care trebuie să fie una dintre persoanele arătate în textul de lege, se considera că prin comiterea faptei nu este necesar să se producă o vătămare a intereselor persoanei juridice ori autorității respective, ci este suficient ca actul material să fi produs un folos celui în favoarea căruia se acționează - persoanelor arătate în textul incriminator.

Din punctul de vedere al laturii subiective, s-a arătat că practica judiciară retine că infracțiunea de conflict de interese se comite cu intenție directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos patrimonial uneia dintre persoanele menționate în textul de lege, aducând astfel atingere relațiilor de serviciu și bunului mers al unității publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Din declarația persoanei vătămate, B. s-a reținut că rezultă faptul că relațiile comerciale dintre SC D. SRL și SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenței contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar și în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamț; în perioada 16.11.2010 - 17.02.2011, SC C. SRL emite către SC D. SRL următoarele facturi fiscale, reprezentând servicii de întocmire a evidenței financiar contabile:- factură fiscală nr. x din 16.11.2010 - prestări servicii octombrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.12.2010 - prestări servicii noiembrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.01.2011 - prestări servicii decembrie 2010 și bilanț 31.12.2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 17.02.2011 - prestări servicii ianuarie 2011 conform contractului nr. x din 24.11.2008, facturi ce au fost achitate în numerar.

Ca și persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanțe și fișa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile. Totodată, în declarația acestuia din data de 26.01.2016, a reieșit ca din momentul intrării SC D. SRL în insolvență și până a fost desemnat alt lichidator judiciar la începutul anului 12014, a plătit lichidatorului judiciar A. aproximativ 20.000 de RON.

În concluzie, faptele care se impută inculpatului constând în aceea că, în perioada 2011 - 2014, deși avea calitatea de asociat cu soția sa la SC C. SRL - firma ce avea încheiate și executa contracte de prestări servicii evidență contabilitate pentru SC D. SRL, a acceptat numirea, a îndeplinit acte și a participat la luarea unor decizii în calitate de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL, obținând astfel un folos patrimonial necuvenit, întrunesc în cauză toate elem

§ Cauze similare