ÎCCJ, decizie (scj.ro #158803)

Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane. Elemente constitutive

Cuprins pe materii:

Drept penal. Partea specială. Infracțiuni de corupție și de serviciu. Infracțiuni de serviciu

Indice alfabetic:

Drept penal

-

folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane

C. pen.,

art. 301

Fapta executorului judecătoresc - funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen. - care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act constând în desemnarea afinului său de gradul II în calitate de evaluator imobiliar într-un dosar execuțional, act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru afinul de gradul II al executorului judecătoresc concretizat în dreptul de creanță asupra onorariului aferent raportului de evaluare, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane prevăzută în art. 301 alin. (1) C. pen., existența infracțiunii nefiind condiționată de obținerea unui folos patrimonial din fonduri publice, ci numai de obținerea acestuia printr-o procedură favorizantă.

I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 205/A din 11 iunie 2019

Prin sentința nr. 109/PI din 12 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori, în baza art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 75 alin. (2) lit. b) C. pen. și art. 76 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 83 C. pen., s-a stabilit pedeapsa de 8 luni închisoare pentru inculpatul A., executor judecătoresc, pentru comiterea infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane în formă continuată.

În baza art. 396 alin. (1) și (4) C. proc. pen. și art. 17 alin. (2) C. proc. pen. raportat la art. 83 C. pen., s-a amânat aplicarea pedepsei de 8 luni închisoare stabilite inculpatului A., întrucât în raport de persoana inculpatului A., de conduita avută anterior comiterii infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, aplicarea imediată a pedepsei de 8 luni închisoare nu este necesară, dar se impune supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată, regimul sancționator al amânării aplicării pedepsei fiind apt să asigure realizarea scopului pedepsei, atât din perspectiva reeducării inculpatului și a prevenirii comiterii de noi infracțiuni, cât și prin atingerea scopului intimidant și retributiv.

În temeiul art. 84 C. pen., s-a stabilit un termen de supraveghere de 2 ani.

În baza art. 67 alin. (1) și (2) C. pen., art. 301 alin. (1) C. pen. și art. 66 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării următoarelor drepturi pe o perioadă de 3 ani: dreptul a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, prevăzut în art. 66 alin. (1) lit. a) C. pen., dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, prevăzut în art. 66 alin. (1) lit. b) C. pen., precum și dreptul de a ocupa funcția de executor judecătoresc, prevăzut în art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen.

S-a constatat că pedeapsa complementară constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. nu se va executa pe durata termenului de supraveghere față de dispozițiile art. 90 alin. (1) C. pen. și că executarea acesteia poate opera în cazul în care se dispune anularea sau revocarea amânării aplicării pedepsei.

În baza art. 85 alin. (1) C. pen., s-a dispus ca pe durata termenului de supraveghere inculpatul A. să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la serviciul de probațiune, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile, precum și întoarcerea; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 85 alin. (2) lit. b) C. pen., i s-a impus inculpatului A. ca pe durata termenului de supraveghere să execute obligația de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 30 de zile, la Primăria Oradea sau la Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Bihor (DGASPC Bihor).

În baza art. 404 alin. (3) C. proc. pen. și art. 88 C. pen., i s-a atras atenția inculpatului A. asupra consecințelor nerespectării măsurilor de supraveghere și a obligațiilor impuse, precum și asupra consecințelor săvârșirii de noi infracțiuni în cursul termenului de supraveghere.

În baza art. 396 alin. (1) și (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul B., evaluator ANEVAR în cadrul PFA B., pentru acuzația de complicitate la săvârșirea infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane în formă continuată, prevăzută în art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., întrucât fapta nu există în condițiile în care din probele administrate nu rezultă că inculpatul B. ar fi comis cu intenție vreo acțiune sau inacțiune, directă sau indirectă, materială sau intelectuală, anterioară sau concomitentă, prin care să înlesnească sau să ajute la comiterea de către inculpatul A. a infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane în formă continuată.

Împotriva sentinței au declarat apeluri procurorul și inculpatul A.

Examinând hotărârea atacată atât prin prisma criticilor invocate de procuror și de inculpatul A., cât și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept, în limitele prevăzute în art. 417 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că apelul declarat de inculpatul A. este fondat, dar numai în ceea ce privește individualizarea judiciară a pedepsei, iar apelul declarat de procuror este nefondat.

Analizând cu prioritate apelul declarat de inculpatul A., prin care apărarea a solicitat, în principal, pronunțarea unei soluții de achitare cu motivarea, de esență, că folosul patrimonial obținut de coinculpatul B. cu titlu de onorariu pentru cele 46 rapoarte de evaluare întocmite și depuse în dosarele execuționale nu provine din fonduri publice, ci din fonduri private, Înalta Curte de Casație și Justiție reține, în principal, următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 301 C. pen., constituie infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori afin până la gradul II inclusiv.

Din interpretarea dispoziției legale anterior menționate rezultă că subiectul activ al infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane este calificat, fiind un funcționar public.

Potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) C. pen., funcționarul public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: a) exercită atribuții și responsabilități stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; c) exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acestuia.

De asemenea, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen., este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorități publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Așadar, art. 175 alin. (2) C. pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici, persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

În privința persoanelor care fac parte din categoria funcționarilor publici prevăzuți în art. 175 alin. (2) C. pen. s-a pronunțat și Curtea Constituțională. Astfel, prin Decizia nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în M. Of. nr. 845 din 13 noiembrie 2015, instanța de contencios constituțional a statuat că, în categoria funcționarilor prevăzuți în art. 175 alin. (2) C. pen., intră, cu titlu de exemplu, profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese prevăzute în art. 301 alin. (1) C. pen.

De asemenea, prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, publicată în M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014, Curtea Constituțională, sesizată cu obiecția de neconstituționalitate a art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea  art. 253

1

din Codul penal, dispoziții legale pe care le-a declarat neconstituționale, a reținut că, în ceea ce privește modificarea operată în ambele coduri referitoare la excluderea persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul unor profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat din sfera de incidență a răspunderii penale în materia acestor infracțiuni cu subiect calificat, „norma este confuză și susceptibilă de interpretări. Astfel, profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, a statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unei funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete, în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii. De exemplu, ar putea intra în această categorie avocați, notari publici, mediatori, medici, farmaciști, arhitecți, experți independenți sau practicieni în insolvență, fără a exista o legislație clară cu privire la toate profesiile calificate ca fiind liberale.” Prin aceeași decizie, s-a reținut că „unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici în condițiile art. 175 alin. (2) din noul Cod penal atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.”

Referitor la executorii judecătorești, prin Deciziile nr. 458 din 31 martie 2009, publicată în M. Of. nr. 256 din 17 aprilie 2009; nr. 631 din  26 iunie 2007, publicată în M. Of. nr. 518 din 1 august 2007; nr. 895 din 17 decembrie 2015, publicată în M. Of. nr. 84 din 4 februarie 2016, Curtea Constituțională a arătat că aceștia nu fac parte din autoritatea judecătorească, iar activitatea lor, potrivit art. 4 din Legea nr. 188/2000, se află sub coordonarea și controlul ministrului justiției. În plus, Curtea a statuat că executorul judecătoresc, deși îndeplinește un serviciu public, îl reprezintă pe creditor în raportul execuțional care s-a născut între creditor și debitor, fiind practic un agent al statului, iar onorariul său, parte a cheltuielilor de executare, chiar dacă, în final, cade în sarcina debitorului, este avansat de creditor.

Analizând dispozițiile Legii nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, cu modificările și completările ulterioare, republicată, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că executorii judecătorești sunt învestiți, prin lege, să îndeplinească un serviciu de interes public în mod independent, actele lor fiind acte de autoritate publică, ceea ce le conferă un statut aparte de vreme ce le-a fost delegată o parte din puterea publică, respectiv cea referitoare la ducerea la îndeplinire a dispozițiilor cuprinse în titlurile executorii.

În același timp, se reține că statutul profesiei de executor judecătoresc este acela al unei profesii liberale, ale cărei reguli de exercitare sunt stabilite prin Legea nr. 188/2000 și prin Regulamentul de aplicare a acesteia, aprobat prin Ordinul ministrului justiției nr. 210/2001, publicat în M. Of. nr. 64 din  6 februarie 2001.

Raportând considerațiile teoretice și jurisprudența Curții Constituționale anterior menționate la speța dedusă judecății, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că executorul judecătoresc este funcționar public în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen. și, în consecință, este subiect activ al infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane.

În ce privește noțiunea de „folos patrimonial” la care se referă art. 301 C. pen., în jurisprudență s-a arătat că aceasta se referă la orice fel de avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii, obținerea unui loc de muncă generator de venituri etc.). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust sau obținut exclusiv din fonduri publice, ci numai ca acesta să fi fost obținut printr-o procedură favorizantă.

Așadar, nu prezintă relevanță dacă folosul patrimonial obținut de funcționarul public sau de vreuna dintre persoanele enumerate în art. 301 C. pen. provine din fonduri publice sau private. Faptul că norma de incriminare nu condiționează existența infracțiunii, sub aspectul laturii obiective, de realizarea/obținerea unui folos patrimonial, exclusiv din fonduri publice, rezultă și din Expunerea de motive ce a însoțit Legea nr. 278/2006, în care se arată că, ceea ce s-a urmărit prin prevederea faptei de conflict de interese ca infracțiune este „sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, satisface interese personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice (...), înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcționarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuțiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.”

Prin urmare, fapta apelantului inculpat A., executor judecătoresc din 6 iulie 2007, iar din data de 3 septembrie 2007 își desfășoară activitatea în cadrul Societății de Executori Judecătorești A., funcționar public asimilat, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen., care în exercitarea atribuțiilor de serviciu a îndeplinit acte (dispoziții de desemnare în calitate de evaluator imobiliar a afinului său de gradul II, B., realizate prin delegațiile și încheierile emise în cele 46 dosare execuționale), prin care s-au obținut pentru afinul său de gradul II foloase patrimoniale constând în drepturile de creanță asupra onorariilor aferente rapoartelor de evaluare întocmite în cele 46 dosare execuționale, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 301 C. pen.

A admite teza susținută de apărare ar însemna ca executorul judecătoresc să nu poate fi tras niciodată la răspundere penală, chiar dacă desfășoară activități ce intră sub incidența dispozițiilor art. 301 C. pen., doar pentru simplul fapt că nu dispune de fonduri publice.

În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție, constatând că sunt îndeplinite condițiile de tipicitate ale infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, va respinge cererea apărării de a se dispune achitarea inculpatului A.

În ce privește prima critică din apelul procurorului, care vizează  greșita achitare a intimatului inculpat B. pentru acuzația de complicitate la infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane este incriminată în art. 301 alin. (1) C. pen. și constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv.

Sub aspectul conținutului normativ al infracțiunii, dispoziția din noul Cod penal (art. 301 alin. 1, anterior menționat), în forma anterioară reconfigurării sale prin Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, este aproape identică cu vechea reglementare (art. 253

1

alin. 1 din Codul penal din 1969), schimbările intervenite în modul de redactare a textului de incriminare nemodificând elementele constitutive ale infracțiunii. Astfel, ambele incriminări presupun, în esență, existența unui interes de natură patrimonială din partea unui funcționar public, care îi influențează imparțialitatea în realizarea atribuțiilor conferite de legi și regulamente, activitatea de serviciu a acestuia fiind lipsită de obiectivitate datorită interesului de ordin material care îl animă, aspect de natură să afecteze grav relațiile de serviciu. Niciuna dintre normele de incriminare succesive nu condiționează existența infracțiunii, sub aspectul laturii obiective, de realizarea/obținerea unui avantaj material necuvenit sau nelegitim, deoarece ceea ce s-a urmărit prin prevederea faptei ca infracțiune este ocrotirea acelor relații sociale referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor de serviciu de către funcționarii publici, iar nu apărarea relațiilor sociale privind obținerea ilicită a foloaselor patrimoniale.

De altfel, și Curtea Constituțională, fiind sesizată cu obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor articolului unic al Legii pentru modificarea art. 253

1

din Codul penal din 1969, în considerentele Deciziei nr. 2 din 15 ianuarie 2014, publicată în M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014, a arătat că „finalitatea legii este aceea de a crea premisele ca persoana care deține o demnitate sau o funcție publică să-și îndeplinească cu obiectivitate atribuțiile care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative, să-și exercite activitatea de serviciu cu respectarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public, iar nu în scopul realizării unor interese personale de natură patrimonială, care să prejudicieze interesul public și să afecteze încrederea cetățenilor în instituțiile statului (...).” Referitor la prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut (introdusă prin dispozițiile articolului unic al Legii pentru modificarea art. 253

1

din Codul penal), Curtea a reținut că „este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Astfel, conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.”

În sensul celor anterior menționate este și jurisprudența constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție care a statuat că, deși obținerea unui folos material este o condiție pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese, acesta nu conferă, în mod obligatoriu, faptei caracterul unei infracțiuni de prejudiciu, întrucât principalul fascicul de relații sociale apărate de lege ține de corecta exercitare a autorității publice de către funcționarii publici.

Infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane este, așadar, una de pericol și se consumă în momentul în care s-a realizat folosul patrimonial urmare a conduitei subiectului activ. Tot în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, dar și în literatura juridică de specialitate se arătă că prin folos patrimonial se înțelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii, obținerea unui loc de muncă generator de venituri); legiuitorul nu cere ca folosul să fie unul injust (de exemplu, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activitățile remunerate etc.), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă, procedură ce decredibilizează instituția pentru incapacitatea de a selecta cu rigoare persoana funcționarului public.

În cauza dedusă judecății, folosul obținut de inculpatul B. constă în dreptul patrimonial de creanță asupra onorariului aferent rapoartelor de evaluare întocmite și depuse în dosarele execuționale, iar momentul consumării infracțiunii coincide cu cel al emiterii de către inculpatul A. a actelor (dispoziții și încheieri), prin care inculpatul B. a fost desemnat evaluator și în baza cărora acesta din urmă a procedat la întocmirea rapoartelor de evaluare și depunerea lor în dosarele execuționale, beneficiind astfel printr-o procedură care generează neîncredere în obiectivitatea și imparțialitatea funcționarului public (urmarea imediată) de un loc de muncă producător de venituri. Așadar, pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii nu este obligatoriu ca evaluatorul să încaseze și onorariul (care, de altfel, reprezintă contravaloarea muncii prestate), emiterea dispozițiilor/încheierilor, prin care a fost desemnat evaluator, în sine, reprezentând un folos patrimonial în sensul prevederilor art. 301 C. pen.

În raport de această dată a consumării infracțiunii (emiterea încheierilor/dispozițiilor prin care inculpatul B. a fost desemnat evaluator) urmează a se analiza dacă, din perspectiva condițiilor prevăzute în art. 48 C. pen., subzistă acuzația de complicitate la săvârșirea de către inculpatul A. a infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, reținută în sarcina intimatului inculpat B. și care, potrivit actului de sesizare a instanței, constă în aceea că, în perioada 15 februarie 2011 - 23 iunie 2017, acesta a întocmit rapoartele de evaluare dispuse de inculpatul A., înlesnind astfel obținerea pentru sine în mod direct a folosului patrimonial, constând în dreptul de creanță asupra onorariului aferent efectuării rapoartelor de evaluare.

Potrivit dispozițiilor art. 48 alin. (1) C. pen., „complice este persoana care, cu intenție, înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.”

Pentru a se reține complicitatea, ca formă a participației penale, trebuie să se constate îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

- săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală de o altă persoană în calitate de autor. Este o condiție de bază a existenței complicității, deoarece numai prin săvârșirea faptei de către autor activitatea complicelui devine relevantă din punct de vedere penal;

- săvârșirea de către complice a unor activități de înlesnire sau ajutor la comiterea faptei de către autor. Înlesnirea, ca act de complicitate, vizează acele activități efectuate de complice anterior săvârșirii faptei de către autor, iar ajutorul se referă la actele îndeplinite de complice, chiar în cursul realizării de către autor a acțiunii incriminate, adică în perioada cuprinsă între începerea executării și consumarea sau, după caz, epuizarea faptei;

- contribuția complicelui să fi folosit efectiv autorului la săvârșirea faptei prevăzute de legea penală. Contribuțiile complicelui, în oricare dintre modurile prevăzute în art. 48 C. pen., trebuie să fie efective și să fi folosit efectiv autorului la săvârșirea faptei prevăzute de legea penală;

- actul de complicitate, în oricare dintre modurile în care s-a manifestat, trebuie să fie efectuat cu intenție. Sub aspect subiectiv, pentru existența complicității se cere ca sprijinul să fie dat cu intenție, fie directă, fie indirectă. Această condiție presupune prevederea de către complice atât a urmărilor actelor sale, cât și ale faptei autorului și urmărirea producerii acestora sau acceptarea posibilității procedurii lor. Apare astfel evidentă legătura subiectivă dintre participanți, care în cazul complicității pornește de la complice către autor, legătură care poate fi bilaterală atunci când între complice și autor exista o înțelegere prealabilă, autorul cunoscând cine este complicele care l-a ajutat, sau unilaterală, când autorul nu cunoaște cine este complicele, care este prestația și în ce constă contribuția sa la săvârșirea faptei (legătura specifică participației improprii).

Actele de complicitate pot interveni fie înainte ca autorul să fi trecut la săvârșirea nemijlocită a activității incriminate, situație în care avem o complicitate anterioară, fie după ce s-a început executarea, dar în timpul efectuării acesteia, caz în care complicitatea este concomitentă.

În cazul complicității anterioare (care poate fi materială sau morală), actele complicelui sunt efectuate înainte de executarea faptei de către autor și constau în crearea condițiilor favorizatoare, pregătitoare pentru săvârșirea acesteia. Actele de complicitate anterioară nu sunt, în fond, decât acte preparatorii săvârșite de altă persoană decât autorul și care devin acte de complicitate atunci când autorul, folosind acest sprijin, a trecut la săvârșirea faptei, realizând cel puțin o tentativă pedepsibilă.

Complicitatea concomitentă (care poate fi materială sau morală) presupune efectuarea de acte de ajutor de către complice în timpul comiterii infracțiunii.

Raportând aceste considerații teoretice la speța dedusă judecății, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că singura dintre condițiile anterior menționate, îndeplinită în cauză, este cea referitoare la comiterea de către inculpatul A. a infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, prevăzută în art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și care constă în aceea că, în exercitarea atribuțiilor de serviciu de executor judecătoresc în cadrul Societății de Executori Judecătorești A., în mod repetat, începând cu anul 2010 și până la data de 2 mai 2017 și în baza aceleiași rezoluții infracționale, a îndeplinit acte (dispoziții de desemnare în calitate de evaluator imobiliar a afinului său de gradul II, B., realizată prin delegațiile și încheierile emise în cele 46 de dosare execuționale), prin care s-au obținut pentru afinul său de gradul II foloase patrimoniale, constând în drepturile de creanță asupra onorariilor aferente rapoartelor de evaluare.

În privința celorlalte condiții anterior menționate, Înalta Curte de Casație și Justiție constată, în urma evaluării materialului probator administrat în cauză, că nu sunt îndeplinite, concluzie la care în mod judicios a ajuns și instanța de fond. Astfel, activitatea de întocmire de către inculpatul B. a rapoartelor de evaluare și depunerea lor în dosarele execuționale, chiar dacă s-ar circumscrie unei activități de înlesnire, în sensul art. 48 C. pen., fiind ulterioară consumării infracțiunii comise de autor, nu prezintă relevanță din punct de vedere penal, deoarece, așa cum s-a arătat, actele de complicitate nu pot fi decât anterioare sau concomitente comiterii faptei de către autor, complicitatea posterioară nefiind incriminată.

De asemenea, din probatoriul administrat în cauză nu rezultă că intimatul inculpat B. a acționat cu intenție, respectiv, că a prevăzut atât urmările actelor sale, cât și pe cele ale faptei reținute în sarcina coinculpatului A. și că a urmărit producerea acestora.

În concluziile orale, reprezentantul parchetului a susținut că mecanismul prin care a fost săvârșită infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane este similar celui de la furt și tăinuire. În acest sens, a arătat că, în condițiile în care o persoană fură un bun și îl dă mai departe tăinuitorului, persoana care a comis infracțiunea de furt va continua să sustragă bunuri, întrucât știe că poate să le dea mai departe tăinuitorului. Potrivit practicii judiciare, tăinuitorul nu răspunde pentru tăinuire, ci pentru complicitate la infracțiunea de furt, întrucât, tăinuind în mod continuat bunul, îl încurajează pe autorul furtului să săvârșească în continuare infracțiunea de furt.

În speță, după ce intimatul inculpat B. a întocmit primul raport de evaluare, inculpatul A. a continuat să emită delegații/încheieri de desemnare a acestuia în calitate de evaluator, știind că B. va întocmi și depune la dosar rapoartele de evaluare.

Această susținere a reprezentantului parchetului nu poate fi primită, pe de o parte, pentru că intimatul inculpat B. a fost trimis în judecată pentru complicitate în modalitatea înlesnirii la comiterea faptei de către autor, prevăzută în art. 48 alin. (1) C. pen., iar pe de altă parte, pentru că, dacă s-ar admite teza susținută de procuror, s-ar încălca dispozițiile art. 371 C. proc. pen. referitoare la limitele și obiectul sesizării instanței.

În ce privește Decizia nr. 5 din 11 februarie 2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul competent să judece recursul în interesul legii, invocată de procuror în concluziile orale, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că nu este incidentă în speță, problema de drept supusă dezlegării ca urmare a promovării recursului în interesul legii fiind diferită de cea care face obiectul cauzei de față.

Astfel, prin decizia menționată, instanța supremă a stabilit ce se înțelege prin data săvârșirii infracțiunii și care este data de la care începe să curgă termenul de prescripție a răspunderii penale în cazul infracțiunilor simple a căror latură obiectivă (ce constă într-o singură acțiune) implică producerea unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp. În speța dedusă judecății, pe de o parte, infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane nu constă într-o singură acțiune, ci într-un număr de 46 de acțiuni corespunzătoare celor 46 de delegații/încheieri prin care inculpatul A. l-a desemnat, evaluator, pe inculpatul B., iar pe de altă parte, problema principală de drept supusă analizei instanței de apel este aceea a datei la care s-a consumat fapta a cărei urmare este reprezentată de obținerea de către evaluator a unui folos patrimonial ce a constat în dreptul de creanță asupra onorariilor aferente rapoartelor de evaluare pe care le-a întocmit și depus în dosarele execuționale, problemă a cărei rezolvare a fost dată în sensul celor menționate în considerentele deciziei, pornind de la înțelesul noțiunii de folos patrimonial.

În concluzie, Înalta Curte de Casație și Justiție reține ca fiind în concordanță cu probele administrate în cauză soluția de achitare a intimatului inculpat B., dispusă de instanța de fond, constatare în raport de care critica procurorului, sub acest aspect, este nefondată.

Motivul de apel care vizează netemeinicia sentinței sub aspectul aplicării față de inculpatul A. a prevederilor art. 83 C. pen., referitoare la amânarea aplicării pedepsei, va fi analizat împreună cu motivul de apel formulat de inculpatul A., prin care se critică sentința tot pentru netemeinicie și tot sub aspectul individualizării judiciare a pedepsei, cu precizarea că procurorul a solicitat aplicarea unei pedepse a cărei executare să fie suspendată sub supraveghere, în condițiile art. 91 C. pen., iar inculpatul a cerut să se renunțe la aplicarea pedepsei.

Pentru considerentele ce vor fi expuse în cele de urmează, Înalta Curte de Casație și Justiție, analizând - din perspectiva condițiilor prevăzute în art. 80 C. pen. - infracțiunea săvârșită, persoana inculpatului și conduita avută de acesta anterior și ulterior comiterii faptei, apreciază că pentru îndreptarea inculpatului A. este suficientă aplicarea unui avertisment și, în consecință, va renunța la stabilirea și aplicarea unei pedepse.

Astfel, analizând condițiile referitoare la infracțiunea reținută în sarcina inculpatului A., Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază, în raport cu natura și întinderea urmărilor produse, mijloacele folosite, modul și împrejurările în care a fost comisă, motivul și scopul urmărit, că aceasta prezintă o gravitate redusă.

În concret, se constată că: prin activitatea infracțională desfășurată de inculpat nu s-a reținut o tulburare a bunului mers al activității de executare silită și nici constatarea unor nelegalități în cadrul procedurilor de executare silită; inculpatul nu a impus creditorilor desemnarea în calitate de evaluator a afinului său de gradul II, coinculpatul B., în unele dosare acesta din urmă fiind solicitat chiar de către creditori, așa cum rezultă din declarațiile martorilor audiați în cauză; deși legea nu prevede vreun mobil sau scop special ca element al laturii subiective a infracțiunii, prin acțiunile de desemnare în calitate de evaluator a afinului său de gradul II, inculpatul A. nu a urmărit un scop anume, având credința că activitatea evaluatorului B. este utilă Societății de Executori Judecătorești în cadrul căreia își desfășura activitatea.

În privința persoanei inculpatului A., Înalta Curte de Casație și Justiție reține că acesta nu are antecedente penale; nu a încercat să zădărnicească aflarea adevărului, a colaborat cu organele de urmărire penală, punându-le la dispoziție înscrisurile solicitate; are studii superioare, este căsătorit, are în întreținere doi copii minori, se bucură de aprecierea personalului din cadrul Societății de Executori Judecătorești A. în cadrul căreia își desfășoară activitatea (în acest sens sunt declarațiile martorelor angajate în cadrul Societății de Executori Judecătorești A., care l-au caracterizat pe inculpat ca fiind o persoană integrată social, cu care au o relație profesională foarte bună).

Analizând și condițiile prevăzute în art. 80 alin. (2) C. pen. și constatând îndeplinirea acestora, respectiv că: inculpatul nu a fost anterior condamnat, nefiind cunoscut cu antecedente penale, astfel cum rezultă din fișa de cazier judiciar; nu s-a mai dispus anterior față de el renunțarea la aplicarea pedepsei; nu s-a sustras de la urmărirea penală ori de la judecată; nu a încercat să zădărnicească aflarea adevărului ori a identificării și tragerii la răspundere penală a participantului la comiterea faptei; pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită nu este mai mare de 5 ani (infracțiunea prevăzută în art. 301 C. pen. este pedepsită cu închisoarea de la unu la 5 ani), Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că nu este oportună aplicarea unei pedepse inculpatului A. din cauza consecințelor pe care le-ar avea asupra persoanei acestuia.

Față de argumentele anterior menționate, împrejurarea că inculpatul a comis fapta în formă continuată (în conținutul acesteia intrând 46 acte materiale corespunzătoare celor 46 delegații/încheieri în baza cărora l-a desemnat ca evaluator în dosarele execuționale pe coinculpatul B., afinul său de gradul II, urmărind obținerea de către acesta a unui folos patrimonial constând în dreptul de creanță asupra onorariilor aferente rapoartelor de evaluare întocmite) nu justifică, prin ea însăși, aplicarea unei pedepse a cărei executare să fie suspendată sub supraveghere, în condițiile art. 91 C. pen., așa cum a solicitat procurorul.

Față de cele ce preced, în conformitate cu dispozițiile art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție a admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinței nr. 109/PI din 12 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori.

A desființat, în parte, sentința nr. 109/PI din 12 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori, numai cu privire la inculpatul A. și, rejudecând:

A înlăturat dispozițiile art. 83 C. pen. referitoare la amânarea aplicării pedepsei de 8 luni închisoare stabilită inculpatului A., cu toate consecințele.

În baza art. 80 C. pen., a dispus renunțarea la aplicarea pedepsei față de inculpatul A., pentru infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane în formă continuată, prevăzută în art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 81 C. pen., a aplicat inculpatului A. un avertisment.

A făcut aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 575 alin. (2) C. proc. pen.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței nr. 109/PI din 12 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori.

În baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondat, apelul declarat de procuror împotriva sentinței nr. 109/PI din 12 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori.