ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4521/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 3 aprilie 2015, reclamanta Societatea A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea parțială a Deciziei nr. 8 din 3 martie 2015 emise de pârât în ceea ce o privește, prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 1.685.491 RON pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, și, pe cale de consecință exonerarea de la plata amenzii stabilite în sarcina sa.

În subsidiar, a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 2534 din 9 octombrie 2015, Curtea de Apel București a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale formulată de reclamantă și a sesizat Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a art. 19 alin. (1) și art. 55 alin. (1) teza a II-a din Legea concurenței nr. 21/1996 și a prevederilor art. III pct. 1 din O.G. nr. 12/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale și a altor acte în domeniul protecției concurenței.

A respins cererea de suspendare a judecării cauzei formulată de reclamantă.

A respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată, și cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Societatea A. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, admițând cererea de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională. În subsidiar, a solicitat casarea hotărârii și, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamanta a susținut următoarele:

1.3.1. Cu privire la cererea de suspendare a judecării cauzei, se susține că în mod greșit instanța de fond a respins această cerere, apreciind că nu mai există niciun text legal care să prevadă suspendarea judecății cauzei până la pronunțarea Curții Constituționale asupra unei excepții de neconstituționalitate, iar dispozițiile art. 413 alin. (1) C. proc. civ. ar avea în vedere o judecată în sensul strict al termenului, o judecată pe care o efectuează o instanță de drept comun, hotărârea sub acest aspect fiind dată cu aplicarea greșit a textelor legale menționate.

Astfel, contrar acestor argumente, art. 413 alin. (1) C. proc. civ. nu distinge cu privire la faptul că ar trebui să fie vorba despre o judecată de drept comun.

Instanța de fond a aplicat greșit și dispozițiile art. 9 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurenta fiind persoană vătămată într-un drept și într-un interes legitim prin dispozițiile atacate cu excepție de neconstituționalitate atâta vreme cât prin respectivele dispoziții a fost modificat în mod neconstituțional cadrul legal în care a fost pronunțată decizia Consiliului Concurenței atacată în prezenta cauză, norma indicată stabilind expres faptul că obiectul principal al acțiunii nu trebuie să fie reprezentat de excepția de neconstituționalitate, ceea ce se verifică pe deplin în speța dedusă judecății.

Așadar, constatând că excepția de neconstituționalitate invocată îndeplinea condițiile prevăzute de dispozițiile art. 29 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, așa cum s-a și întâmplat în cauză, instanța avea obligația de a sesiza prin încheiere motivată Curtea Constituțională și de a suspenda soluționarea cauzei pe fond.

1.3.2. Cu privire la fondul cauzei, reclamanta recurentă susține că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Prima critică în cadrul acestui motiv de recurs este că reclamanta societatea A. nu a fost implicată într-o înțelegere/practică concertată.

Instanța de fond, raliindu-se poziției Consiliului Concurenței din cuprinsul deciziei pe care trebuia să o analizeze, a apreciat că s-ar fi făcut dovada în sensul implicării efective a reclamantei în înțelegerea/practica concertată având ca obiect fixarea tarifului de transport de persoane în regim de taxi în Municipiul București și județul Ilfov prin probele expuse la punctele 76 - 85, 133 și 166 din decizie, documente ridicate în cadrul investigației și declarații ale reprezentanților întreprinderilor implicate.

Niciunul din documentele avute în vedere de către instanța de fond nu probează însă implicarea reclamantei într-o înțelegere/practică concertată în sensul celor reținute de către instanța de fond, situație în care i-au fost încălcate garanțiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, inclusiv prezumția de nevinovăție, iar în acest sens chiar reprezentantul pârâtei a susținut la termenul din 5 octombrie 2015 că nu deține astfel de dovezi în ceea ce o privește, pretinzând totodată, în lipsa oricărui temei care să i-o permită, că asemenea probe nici nu ar fi fost necesare pentru a putea dispune sancțiuni împotriva societății noastre fiind astfel ignorată jurisprudența Curții Constituționale în materie contravențională (Decizia nr. 70 din 21 februarie 2013) atunci când este formulată o plângere împotriva procesului-verbal de contravenție, este contestată chiar prezumția de care se bucură, caz în care operează prezumția de nevinovăție a contravenientului. Într-o asemenea situație, administrând probele prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalității și temeiniciei actului administrativ, instanța de fond era chemată să stabilească în ce măsură decizia Consiliului Concurenței este sau nu legală.

Or din probele administrate în prezenta cauză rezultă neechivoc faptul că reclamanta nu se face vinovată de vreun comportament anticoncurențial care să fi fost apt să conducă la sancțiunea ce ne-a fost aplicată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 8 din 3 martie 2015.

Astfel, singura probă în care reclamanta a fost identificată, dar care nu se coroborează cu alte mijloace de probă administrate în cauză este cea de-a doua declarație a reprezentantului B., care însă a fost retrasă în mod expres de către persoana care a dat-o, retragere care a avut loc chiar în fața Consiliului Concurenței, anterior pronunțării deciziei acestuia, instanța apreciind în mod greșit că nu ar avea nicio relevanță faptul că respectiva declarație a fost retrasă.

Întrucât retragerea declarației a survenit ulterior refuzului Plenului Consiliului Concurenței de a acorda imunitate la amendă ar fi trebuit să convingă prima instanță de șubrezenia primei declarații, reprezentantul B., nemaiavând speranța că prin eventuale declarații ar putea obține o asemenea imunitate, a revenit și a restabilit adevărul, retrăgând o declarație care nu corespundea adevărului. De altfel, reprezentantul societății B. a precizat că declarația inițială a fost dată sub presiunea evenimentelor și a promisiunii de acordare a imunității la amendă de tip B, precum și a altor relatări care mai de care mai tentante ai căror termeni utilizați au fost sugerați pentru a obține așa zisa imunitate și pentru finalizarea controlului.

Cu privire la observațiile la raportul de investigație ale C. privind întâlnirea de la Primăria Municipiului București din 2011, acestea nu fac decât dovada faptului că a avut loc o întâlnire a transportatorilor la sediul PMB, într-un cadru public, și nu a faptului că, în concret, reprezentantul societății reclamante ar fi avut vreo discuție cu cel al societății B.. De altfel, instanța de fond nici nu a putut identifica în cuprinsul acestor observații vreo implicare a reclamantei, citatul extras de către aceasta referindu-se la poziția C.

Relativ la emailurile din cadrul D. din 20 octombrie 2009, 26 octombrie 2010, 26 noiembrie 2011, se susține de reclamantă că, nu sunt în măsura să dovedească existența ori continuarea unei practici anticoncurențiale în anul 2010 și/sau 2011 cu privire la creșterea tarifului făcând referiri exclusiv la societățile E., C., F. și la B. și nu se precizează nici direct, nici indirect faptul că A. ar avea vreo implicare în acest sens.

Nici documentul olograf ridicat de la G. nu demonstrează participarea reclamantei la un comportament anticoncurențial, el neconținând nicio referire la A., ci la alte societăți, instanța de fond arătând de altfel expres faptul că el se referă la societățile H., B., C., D., F. și E.

Referindu-se la un înscris olograf în care chiar se menționa numele societății sancționate, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că inclusiv existența unui astfel de înscris nu este în sine suficientă pentru a se putea reține participarea la un comportament anticoncurențial, ci este necesar ca aceasta să fie dovedită fără dubiu.

În cauza dedusă judecății însă, reclamanta susține că nu doar nu se poate demonstra fără dubiu vreo implicarea a A. în vreo înțelegere/practică concertată, dar nici măcar nu i se pot opune probe în acest sens.

Instanța de fond a reținut un articol de presă, care nu reprezintă o sursă credibilă și nici o mijloc de probă pertinentă și concludentă, care în opinia sa nu ar trebui ignorat, articol în care se face referire din nou la alte societăți (D., B., C.) și nu la societatea reclamantă.

În realitate, niciunul din actele la care a făcut referire anterior nu putea fi calificat ca probă împotriva societății A., probă care să fi putut justifica respingerea cererii de chemare în judecată, acesteia fiindu-i de fapt atrasă răspunderea pentru faptele unor terți.

În acest context se mai învederează faptul că la sediul reclamantei a avut loc o inspecție inopinată în cadrul căreia reprezentanții Consiliului Concurenței au ridicat un hard disc, pe care nu s-a identificat însă nicio informație care să creeze vreo suspiciune cu privire la vreun comportament neconcurențial în ceea ce o privește.

Nu în ultimul rând, instanța de fond a înlăturat în mod greșit adresa ce i-a fost transmisă reclamantei prin email de către unul dintre clienții ei (I.), adresă prin care acest client își exprima nemulțumirea față de majorarea prețului de către reclamantă cu consecința suportării unor cheltuieli mai mari pentru serviciile de transport taxi. Această adresă confirmă faptul că reclamanta nu a participat la vreo înțelegere/practică concertată, ci a avut un comportament independent, dictat de factori economici.

1.3.3. Practicarea de către A. a prețului de 1,39 RON/km și, ulterior, de 1,69 RON/km, s-a realizat în contextul necesității societății de adaptare la piață, având rațiuni economice.

Așa cum rezultă din actele aflate la dosarul cauzei, societatea reclamantă a înregistrat pierderi de un lung șir de ani, neavând relevanță faptul că cifra de afaceri a crescut în anul 2011 față de anul 2010 atâta vreme cât o asemenea creștere nu a condus și la realizarea unui profit, cheltuielile societății fiind într-atât de mari încât au menținut societatea în pierdere.

Reclamanta a stabilit tarifele practicate la nivelul societății în mod liber, prin raport la costurile aferente precum și raportat la cererea și oferta de servicii existentă în piață și la dinamica specifică a pieței la care A. a fost nevoită să se adapteze pentru a încerca să supraviețuiască.

În acest sens se arată că pe piața transporturilor în regim de taxi se vinde în procent de peste 90% un serviciu unic - transportul, cu un produs unic - autoturismul J. de culoare galbenă.

Astfel, în viziunea consumatorului, serviciul oferit apare ca fiind același, furnizat prin intermediul aceluiași tip de produs, aspect care face ca pe această piață cererea să fie foarte elastică, iar criteriul esențial și determinant pe care consumatorul îl aplică la selectarea furnizorului unui astfel de serviciu este prețul. În acest fel, piața este una extrem de sensibilă la modificarea prețurilor, fiind dificil de vândut același serviciu cu același tip de autoturism, însă la prețuri diferite față de concurență, în condițiile afișării prețului serviciului identic în concepția clientului, unul lângă altul, prin colantarea autoturismelor taxi din stații și de pe șosele.

Fiind un domeniu în care consumatorul este foarte sensibil la prețuri, este inevitabil ca modificarea tarifelor practicate de către anumiți participanți să antreneze modificări similare ale concurenților pe piață, mai ales atunci când este vorba despre scăderea tarifelor, în caz contrar existând riscul pierderii clienților care vor opta în mod evident pentru serviciile furnizate la un tarif mai mic.

Comportamentul autonom generat de necesitatea adaptării reclamantei la cerințele pieței este confirmat și de faptul că a procedat la modificarea tarifelor după modificările apărute în piață, față de unele dintre aceste modificări diferența fiind de peste jumătate de an (de ex. modificarea tarifului de către K. la 1,39 RON/km a avut loc la data de 15 iulie 2009) așa după cum rezultă și din înscrisurile existente la dosar.

Contrar celor reținute de către instanța de fond, reclamanta susține că a avut un comportament independent, justificat de rațiuni economice, neputându-se asimila comportamentul A. cu cel al celorlalți participanți pe piață.

Modificările de tarif au fost operate pentru A. la 28 septembrie 2009 - tarif 1,60 RON și la 25 martie 2010 - tarif 1,39 RON, ulterior modificărilor efectuate de către majoritatea concurenților din piață, iar nu odată cu aceștia.

Împrejurarea că reclamanta a modificat tariful în 2011 la 1,69 RON/km demonstrează comportamentul individual și liber al acesteia prin încercarea de a practica un tarif mai ridicat față de nivelul scăzut practicat în general pe piață, iar nu rezultatul unei înțelegeri anticoncurențiale.

Această încercare a fost sortită eșecului și a trebuit să fie abandonată ulterior, reclamanta primind numeroase reacții din partea clienților cu privire la noul preț în măsură să îi pună în pericol activitatea, având în vedere faptul că prețul pieței era cu aprox. 20% mai mic decât cel practicat de către A., această conduită ducând la scăderea numărului de taximetriști și, corelativ, a încasărilor.

Mai mult, aspectele menționate reflectă dovedesc, în opinia reclamantei, faptul că practicarea tarifului de 1,39 RON/km începând cu sfârșitul lunii martie 2010 a fost dictată de necesitatea de adaptare la cerințele pieței. Astfel, dacă în 2011, în decurs de numai 2 luni de la mărirea tarifului la 1,69 RON/km, se poate observa o evoluție negativă evidentă a numărului de taximetriști și a încasărilor, este fără nici un dubiu că, dacă A. nu s-ar fi adaptat la piață în 2010 ar fi avut de suferit pierderi iremediabile și cel mai probabil nu și-ar mai fi putut permite să suporte costurile de funcționare.

Or, legat de acest aspect, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene menționează că principiul potrivit căruia fiecare operator economic trebuie să determine în mod independent politica pe care intenționează să o adopte pe piață "nu trebuie să priveze operatorul economic de la dreptul său de a se adapta în mod inteligent la conduita existentă sau anticipată a concurenților săi".

De asemenea, prevederile art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea 51/2006 a serviciilor comunitare de utilitar publice stabilește că:

"Serviciile de utilități publice sunt supuse regimului juridic al serviciilor publice de interes general, fiindu-le aplicabile obligațiile de serviciu public definite potrivit următoarelor exigențe/cerințe fundamentale, și anume: adaptabilitate la cerințele utilizatorilor și gestiune pe termen lung".

Apoi, fișele de calcul pentru tarife se întocmesc pe un formular standard (ce poate fi găsit inclusiv la Primăria București), fiind firesc ca ele să fie similare, fiind întocmite pe un astfel de formular pentru întreg parcul auto propriu al A.

Cât privește fișele aparținând transportatorilor individuali care sunt arondați la dispeceratul A., acestea sunt întocmite și semnate de către aceștia și nu de către reclamantă care nu poate fi responsabilă pentru modalitatea în care aceste persoane înțeleg să completeze documentul în cauză, ceea ce nu justifică susținerile Consiliului Concurenței, susțineri preluate de către instanța de fond, în sensul existenței unor neconcordanțe în fișele transportatorilor individual (de ex. menționarea TVA la persoanele fizice autorizate).

Creșterea tarifului coroborată cu declinul financiar al societății reclamante demonstrează, în opinia acesteia, contrar celor reținute de către prima instanță, faptul că nu a participat la nicio practică concertată întrucât nimic nu justifică participarea la vreo astfel de practică cu consecințe negative pentru situația financiară a societății.

1.3.4. Recurenta mai susține că există un dubiul cu privire la încadrarea legală a faptelor sancționate, decizia atacată neoferind indicii dacă sancționarea reclamantei a fost făcută pentru o înțelegere anticoncurențială sau pentru o practică concertată, deși jurisprudența unională a stabilit că se impune o astfel de precizare.

Distincția dintre aceste două modalități de încălcare a dispozițiilor legale referitoare la vătămarea mediului concurențial este una esențială și comportă nuanțe care au fost complet ignorate.

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a reținut în mod constant că prin înțelegere anticoncurențială urmează a se înțelege convenția, verbală sau scrisă, prin care părțile urmăresc să aducă atingere mediului concurențial.

În ceea ce privește dovedirea înțelegerii anticoncurențiale, aceasta trebuie să se fundamenteze pe existența elementului subiectiv ce caracterizează însăși noțiunea de convenție. Cu alte cuvinte, proba înțelegerii anticoncurențiale constă în dovedirea concursului de voințe între operatorii economici în vederea implementării unei anumite politici, în urmărirea unui obiectiv ori în adoptarea unei anumite conduite pe piață.

De cealaltă parte, practica concertată se deosebește de înțelegere prin aceea că implică necesitatea ca elementele de distorsionare a mediului concurențial să fie efectiv puse în practică. Astfel, practica concertată, fără a fi prin sine însăși o convenție în sensul deplin al acestei noțiuni, presupune o coordonare și o cooperare între operatorii economici prin care aceștia înlătură riscurile de piață.

Față de definiția reținută, s-a stabilit că pentru a se constata existența unei practici anticoncurențiale, pe lângă coordonare și cooperare, trebuie să se dovedească comportamentul corespunzător și subsecvent al celor previzionate de operatorii economici, precum și legătura de cauzalitate între cele două, precum și față de pretinsele efecte anticoncurențiale. Așadar, distincția dintre înțelegerea și practica anticoncurențială este esențială atât sub aspectul faptei concrete care se impută operatorilor economici prin Decizia nr. 8 din 3 martie 2015, dar mai ales în ceea ce privește regimul probator al faptelor imputate acestora.

Astfel cum rezultă din conținutul deciziei Consiliului Concurenței, acesta a dispus sancționarea unei practici concertate, iar nicidecum a unei înțelegeri anticoncurențiale, astfel cum se menționează eronat în numeroase rânduri după cum rezultă din punctele nr. 15, nr. 20, nr. 24 din Decizie.

Având în vedere echivocul cu privire la reținerea unei înțelegeri ori practici anticoncurențiale, reclamantei i s-a creat o situație mai grea sub aspectul posibilității de a-și apăra în mod concret și efectiv drepturile, Consiliul Concurenței înlăturând de plano elemente esențiale reținute în literatura de specialitate și jurisprudența europeană.

1.3.5. Se mai susține că autoritatea de concurență a stabilit eronat piața serviciilor și cota de piață.

Prin intrarea în vigoare a Legii nr. 168/2010 s-a creat posibilitatea întreprinderilor din Județul Ilfov de a-și desfășura activitatea de taximetrie și în Municipiul București, dar că această posibilitate pentru a deveni reală, iar activitatea să se poată desfășura în mod concret, ar fi trebuit încheiat protocolul reglementat de art. 2 alin. (2) din lege, dispoziții care stabilesc:

"Autovehiculele taxi care fac obiectul prevederilor alin. (1) vor fi stabilite prin protocol încheiat între Consiliul General al Municipiului București și Consiliu/Județean Ilfov, în termen de maximum 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, cu consultarea asociațiilor reprezentative, și vor avea atașat pe portieră, alături de ecusonul atribuit, un ecuson suplimentar, stabilit prin protocolul respectiv".

Or, atâta vreme cât un asemenea protocol nu a fost încheiat, întreprinderile din Județul Ilfov nu au dreptul de a-și desfășura activitatea de taximetrie și în Municipiul București.

Cercetarea realizată de către Consiliul Concurenței s-a pornit de la o premisă eronată și anume aceea că întreprinderile de taximetrie (care prestează servicii de transport în regim de taxi și dispeceratele) înregistrate în județul Ilfov și-ar desfășura activitatea în mod legal în Municipiul București începând din anul 2010.

Apoi, la pagina 18 din Raportul de investigație se poate observa că tabelul nr. 2 privind cotele de piață deținute de către "primele 10 societăți comerciale" nu au fost calculate prin raport la numărul total de autorizații din piață, ci doar la numărul de autorizații deținute de respectivele societăți.

Aceste concluzii privind cotele de piață au fost preluate de către plenul Consiliului Concurenței, care face referire la cotele de piață în decizia contestată fără a aduce o argumentare distinctă în acest sens.

Pe de altă parte, fiind avută în vedere o singură piață geografică, respectiv aceea a județului Ilfov și a municipiului București, cotele de piață, atât pentru activitatea de transport în regim de taxi cât și pentru aceea de dispecerizare, ar fi trebuit să fie calculate prin raport la întreaga piață și nu separat.

1.3.6. Recurenta mai învederează că au fost încălcate prevederilor legale privind funcționarea Plenului Consiliului Concurenței. Consiliul Concurenței a recunoscut prin chiar întâmpinarea formulată în fața primei instanțe că Plenul său a fost constituit la la momentul audierilor (30 octombrie 2014) din 4 membri, la momentul deliberării (11 decembrie 2014) din 3 membri, iar la momentul adoptării deciziei (3 martie 2015) din 3 membri, care în opinia recurentei este o compunere nelegală.

Astfel, Legea concurenței nr. 21/1996 este o lege organică, iar conținutul său nu putea fi modificat prin ordonanțe și/sau ordonanțe de urgență așa cum s-a întâmplat prin Ordonanța Guvernului nr. 12/2014 și prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2014, sens în care a invocat o excepție de neconstituționalitate în cauză, excepție apreciată chiar de către instanța de fond ca fiind întemeiată.

Apoi, intimatul pârât a făcut o greșită aplicare în timp a dispozițiilor legale privitoare la compunerea plenului, legea nouă fiind aplicabilă exclusiv situațiilor juridice născute ulterior intrării sale în vigoare.

Or, investigațiile realizate de către Consiliul Concurenței, investigații care s-au soldat cu emiterea hotărârii atacate în prezenta cauză, au început anterior modificărilor aduse articolului nr. 19 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 prin Ordonanța Guvernului nr. 12/2014 intrată în vigoare la data de 9 august 2014 și prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2014 intrată în vigoare la data de 12 decembrie 2014.

Mai mult, Plenul Consiliului Concurenței a început să funcționeze sub imperiul dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 nemodificată, convocarea emisă de acesta sub nr. 18509 și înregistrată la A. sub nr. x din 8 septembrie 2014 privind audierile ce au avut loc la data de 30 octombrie 2014, audieri la care au participat 4 membri ai plenului. Numărul de 4 a fost justificat doar de decesul unuia dintre membrii plenului, în mod normal urmând a participa 5, astfel cum stabileau dispozițiile legale menționate anterior.

Drept consecință, compus fiind plenul potrivit dispozițiilor nemodificate ale art. 19 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, acesta trebuia să își continue activitatea (deliberare, luare hotărâre) în aceeași compunere.

Că este așa o confirmă inclusiv actele normative modificatoare invocate de către pârât, nici în cuprinsul Ordonanței Guvernului nr. 12/2014 și nici în cel al Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 77/2014 neexistând vreo mențiune în sensul că modificările aduse de acestea ar fi aplicabile și procedurilor în curs. În lipsa unei asemenea mențiuni, rămân aplicabile regulile generale privitoare la aplicarea legii civile în timp.

Contrar primei instanțe, o asemenea prevedere era necesară, dispozițiile nefiind de imediată aplicare în toate ipotezele. De fiecare dată când în cursul judecății intervine o modificare legislativă sub aspectul procedurii, atunci când ea se aplică și situațiilor în curs, legiuitorul precizează expres acest lucru, în caz contrar aplicându-se regulile existente la data nașterii respectivei situații, modalitate prin care se asigură stabilitate în plan procesual.

În același context, în situația inversă în care numărul membrilor plenului ar fi fost majorat și nu micșorat, dacă o asemenea modificare ar fi fost aplicabilă și procedurilor în curs ar fi însemnat că la deliberare sau direct în faza pronunțării, în funcție de momentul la care ar fi intervenit modificarea, ar fi putut participa membri care nu au participat la etapele anterioare, urmând, de exemplu, să pronunțe direct hotărârea fără a audia și delibera anterior.

Similar cu procedura care se desfășoară în fața instanței de judecată, vă rugăm să aveți în vedere faptul că la deliberare pot lua parte numai membrii completului în fața cărora au avut loc dezbaterile (art. 395 alin. (2) din Noul C. proc. civ.). O modificare a numărului membrilor completului nu poate fi așadar posibilă pe parcursul derulării cauzei și mai ales după începerea dezbaterilor, dezbateri care în procedura desfășurată în fața Plenului Consiliului Concurenței sunt echivalentul audierilor, contrar celor susținute de instanța de fond în sensul că nu s-ar putea face o comparație între procedura desfășurată în fața Consiliului Concurenței și cea desfășurată în fața instanței de judecată.

1.3.7. Decizia Consiliului Concurenței nr. 8 din 3 martie 2015 a fost luată cu încălcarea dispozițiilor art. 15 din Regulamentul din 19 august 2011 privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței, din punctul de vedere exprimat constant de către societatea noastră prin toate actele de procedură redactate pe parcursul realizării investigației lipsind elemente esențiale, care dacă nu ar fi fost ignorate/eliminate fără nicio justificare de către consiliu, ar fi trebuit să conducă la o altă soluție în ceea ce ne privește.

Intimatul - pârât nu a demonstrat prin nicio probă implicarea reclamantei în vreo practică concertată, astfel că adresa I. dovedește faptul că a avut un comportament independent, comportament dictat de relațiile cu propriii ei clienți, emitentul adresei fiind unul dintre cei mai importanți, raporturile comerciale fiind cele care i-au obligat să revină asupra majorării de tarif.

1.3.8. Autoritatea de concurență a sancționat pe reclamantă în contextul efectelor anticoncurențiale generate de legislația aplicabilă și de comportamentul autorităților, care nu și-au exercitat atribuțiilor care le reveneau potrivit legii.

Atât modalitatea de reglementare din actualul context legislativ cât și comportamentul autorităților competente în domeniu sunt considerate generatoare de efecte anticoncurențiale, astfel că aceste efecte nu pot fi puse în sarcina participanților pe piață, putând face eventual obiectul unor propuneri de modificare legislativă, iar nu al unor investigații menite să sancționeze operatorii economici.

Potrivit punctului 22 din Comunicarea Comisiei 2011/C 11/01 - Orientări privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, articolul 101 nu se aplică dacă legislația internă impune părților un comportament anticoncurențial, într-o astfel de situație, restrângerea concurenței nefiind atribuită comportamentului autonom al companiilor și acestea sunt apărate de toate consecințele unei încălcări ale acelui articol.

Or, după cum rezultă inclusiv din concluziile Raportului de investigație precum și din Decizia Consiliului Concurenței, piața serviciilor de transport în regim de taxi este o piață reglementată în care comportamentul întreprinderilor trebuie să se conformeze normelor legale aplicabile, norme care, inclusiv în opinia inspectorilor de concurență, produc efecte anticoncurențiale.

1.3.9. Exceptarea de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Jurisprudența europeană a statuat că "orice înțelegere care restrânge concurența, fie prin efect fie prin obiect, poate în principiu să beneficieze de exceptare". În acest scop, se analizează îndeplinirea mai multor condiții, respectiv: (i) acordul să contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției bunurilor în cauză (respectiv a serviciilor) sau să promoveze progresul tehnic ori economic; (ii) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă a beneficiilor rezultate; (iii) nu trebuie să impună participanților restricții care nu sunt indispensabile și (iv) nu trebuie să acorde posibilitatea eliminării competiției în legătură cu o parte substanțială a produselor (sau serviciilor) în cauză.

Contrar celor reținute de către instanța de fond, recurenta consideră că în cauză sunt îndeplinite toate aceste condiții.

Astfel în ce privește îmbunătățirea distribuției serviciilor și a calității acestora, potrivit punctului 33 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat (actualul articol 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene - TFUE):

"Regulile comunitare de concurență au scopul de a proteja concurența pe piață ca mijloc de creștere a bunăstării consumatorilor și de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor. Acordurile care restrâng concurența pot avea în același timp efecte favorabile concurenței sub forma de creșterilor în eficiență, care pot crea o valoare suplimentară prin reducerea costului de producție a unui bun, îmbunătățirea calității produsului sau crearea unui nou produs. Atunci când efectele favorabile concurenței ale unui acord depășesc efectele anticoncurențiale ale acestuia, acordul este favorabil concurenței în cele din urmă și este compatibil cu obiectivele regulilor comunitare de concurență. Efectul net al acestor acorduri este promovarea esenței procesului de concurență, care constă în câștigarea consumatorilor prin propunerea unor produse mai bune sau a unor prețuri mai avantajoase decât cele oferite de concurenți. Acest cadru analitic se reflectă la articolul 81 alin. (1) și articolul 81 alin. (3). Această din urmă dispoziție recunoaște în mod expres că acordurile restrictive pot produce beneficii economice obiective, astfel încât să compenseze efectele negative ale restrângerii concurenței."

Aceleași concluzii sunt susținute și de jurisprudența Curții Europene de Justiție, spre exemplu în Cauzele conexate 56/64 și 58/66, Consten și Grundig.

De asemenea, potrivit punctului 62 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat, atât acordurile verticale cât și cele orizontale (atunci când întreprinderile funcționează la același nivel al lanțului de valori), pot produce creșteri în eficiență permițând de exemplu întreprinderilor implicate să efectueze o anumită activitate la costuri mai mici sau cu o valoare adăugată mai mare pentru consumatori.

Aceste concluzii sunt aplicabile și în situația de față, unde este evident că are loc o promovare a competitivității prin calitatea serviciilor oferite consumatorilor finali. Așa după cum se poate observa din cuprinsul Orientărilor mai sus menționate, efectele favorabile concurenței pot privi, în mod alternativ, fie oferirea unor produse (în cazul de față servicii) mai bune fie a unor prețuri mai avantajoase.

În cazul de fața, practicarea de către întreprinderile care acționează în piață a unui tarif de 1,39 RON/km conduce în mod necesar la creșterea competitivității prin calitatea serviciilor, constând în aspecte precum seriozitatea furnizorului de servicii, promptitudinea, calitatea personalului utilizat etc, aspecte care conduc la creșterea confortului și siguranței pentru consumatorul final.

Astfel, există o legătură de cauzalitate directă între practicarea de către întreprinderi a tarifului de 1,39 RON/k și efectele favorabile mai sus menționate.

Mai susține recurenta că nu sunt impuse participanților restricții care nu sunt indispensabile, relevante în această analiză fiind condițiile de piață și realitățile comerciale la care sunt expuse părțile. În cazul de față, avem de a face cu o piață puternic sensibilă la diferențele de preț, consumatorii serviciilor fiind puternic influențați, chiar și de o diferență minoră între tarifele practicate.

În conformitate cu prevederile punctului 79 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat, o restricție este considerată indispensabilă "în cazul în care absența ei ar elimina sau ar reduce semnificativ creșterile în eficiență care decurg din acord sau ar fi mult mai puțin probabil ca ele să se materializeze".

Or, în cazul în care întreprinderile ar oferi aceste servicii la tarife diferențiate, într-o piață în care consumatori sunt interesați în primul rând de preț, este evident că întreprinderile în cauză ar concura exclusiv prin prisma prețului, neexistând un real interes în creșterea competitivității la nivel calitativ și privând astfel consumatorii de beneficiile obținute prin prisma unei concurențe prin calitate.

Sub aspectul celei de a treia condiții, se menționează că în cazul de față consumatorii primesc o parte echitabilă a beneficiilor rezultate.

Potrivit punctului 85 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat, "noțiunea de «parte echitabilă» presupune că transmiterea beneficiilor trebuie cel puțin să compenseze impactul negativ real sau probabil asupra consumatorilor cauzat de restrângerea concurenței" iar "efectul net al acordului trebuie cel puțin să fie neutru din punctul de vedere al consumatorilor afectați direct sau potențial de acord".

Dispozițiile art. 1 din Legea nr. 21/1996 stabilesc scopul acestei reglementări ca fiind "protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor".

Trebuie ținut cont de faptul că această piață este una orientată spre oferirea serviciilor de transport în regim de buget redus, având în vedere încadrarea acestora la servicii de utilitate publică, astfel încât să poată fi larg accesibil consumatorului. Față de această situație, reducerea costurilor și a prețurilor pentru consumatori este imperativă și, deseori, factorul ce decide supraviețuirea într-un asemenea domeniu.

În acest context, este lesne de prevăzut dinamica unei astfel de piețe și inevitabila gravitare a tarifelor practicate către un minim posibil. Aceste limite inferioare până la care se poate coborî din punct de vedere al tarifelor vor fi în mod natural asemănătoare pentru majoritatea companiilor de taximetrie datorită numeroaselor similitudini în ceea ce privește modul lor de operare: mașini similare cu costuri de întreținere similare (inclusiv în Raportul de investigație se recunoaște faptul că pe piață sunt folosite în procent de 90% autoturisme J.), costuri de combustibil similare, costuri salariale similare, costuri de dispecerat similare, etc.

În general, practica de fixare a prețurilor este considerată dăunătoare din cauza efectelor negative pe care le are asupra consumatorilor, aceștia putând fi afectați negativ de aceste practici prin ridicarea prețurilor cerute acestora pentru servicii, dar și prin reducerea ofertei din punct de vedere cantitativ, limitându-se astfel opțiunile acestora și fiind obligați, în consecință, la plata unor prețuri mai mari.

În cazul de fața, susține recurenta, niciunul dintre aceste efecte negative nu este aplicabil, neexistând o creștere a tarifelor pentru consumatori și nici o reducere a ofertei de servicii din punct de vedere cantitativ sau calitativ. Din contră, acest preț scăzut spre limita de subzistență conduce la creșterea opțiunilor consumatorilor și la ușurința cu care pot schimba companiile furnizoare de servicii, îmbunătățind astfel mobilitatea acestora și asigurând un serviciu de utilitate publică eficient.

Practicarea de către reclamantă a prețului de 1,39 RON/km nu are ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, ci, din contră, asigură posibilitatea furnizării unor servicii calitative la un preț de vânzare cât mai mic, în beneficiul consumatorilor.

Fiind în prezența unei piețe în care elasticitatea cererii este mare, în sensul că se caracterizează printr-o reacție puternică a consumatorilor față de variațiile de preț, este cu atât mai evident faptul că reducerea substanțială a tarifelor practicate de majoritatea întreprinderilor de pe piață vor produce efecte benefice pentru consumatori, în același sens fiind și poziția Comisiei Europene.

Activitatea de transport în regim taxi este un serviciu de utilitate publică în care interesul public primează, iar acest interes are în vedere în principal asigurarea unor servicii de calitate, de natură constantă și suficientă față de cererea existentă și la un tarif suportabil pentru populație. Or, jurisprudența europeană a afirmat în numeroase rânduri (așa cum este, de pildă, cauza Metropole Television SA vs Commissionvs) faptul că exceptarea de la art. 81 alin. (3) din Tratat poate fi bazată pe aspecte legate de urmărirea și promovarea interesului public.

De asemenea, potrivit pct. 1.3.2.2. - Beneficii pentru consumatori și următoarele din Comunicarea mai sus menționată, rezultă că acestea prevalează asupra eventualelor efecte restrictive privind concurența.

În cauza de față, este evident faptul că practicarea pe piață a unui tarif la un nivel redus de 1,39 RON/km a condus în general la creșterea gradului de utilizare a acestui serviciu (acest lucru rezultând inclusiv din cuprinsul Raportului de investigație), venind în sprijinul consumatorilor deja afectați la nivel de venituri și putere de cumpărare ca urmare a recentei crizei economice ale cărei efecte se fac simțite și în ziua de astăzi.

Față de aceste aspecte, nu este rezonabilă și nici justificata din punct de vedere economic afirmația potrivit căreia această scădere a tarifelor nu produce efecte pozitive pentru consumatori.

Nu în ultimul rând, potrivit Orientărilor emise de Comisia Europeană în aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat (pct. 94), Comisia va avea în vedere faptul că de multe ori este dificil să se calculeze cu precizie rata de transmitere a beneficiilor către consumatori și alte tipuri de transmitere către consumatori. În aceste condiții, Comisia admite că "întreprinderile trebuie doar să își justifice afirmațiile punând la dispoziție estimări și alte informații, în măsura posibilului, și ținând seama de circumstanțele fiecărui caz".

În ce privește ultima condiție, recurenta susține că nu a fost eliminată concurența pe o parte substanțială a pieței.

Pentru a evalua dacă un acord de cooperare orizontală are efecte restrictive asupra concurenței în sensul articolului 101 alin. (1), Comisia a apreciat că trebuie făcută o comparație a contextului juridic și economic real în care ar avea loc concurenta în absenta acordului, cu toate restrângerile presupuse ale concurenței [și anume, în absența acordului ca atare (dacă este deja pus în aplicare) la momentul evaluării]. Astfel, pentru a dovedi efectele reale sau potențiale restrictive asupra concurenței, este necesar să se țină seama de concurența dintre părți și de concurența din partea terților, în special, de concurența reală sau potențială care ar fi existat în absența acordului.

De asemenea, efectele negative legate de concurență ale înțelegerilor de fixare a prețurilor duc, în mod obișnuit, la presiuni asupra concurenților ce ocupă poziții mai slabe în sensul eliminării acestora de pe piață, dar și crearea unor bariere la intrarea pe piață a unor concurenți noi, potențiali. Nici aceste efecte nu sunt prezente în prezenta cauză.

Astfel, inexistența unei înțelegeri de fixare a prețurilor este relevată chiar de lipsa efectelor ce ar decurge în mod natural dintr-o astfel de înțelegere.

În acest sens, trebuie ținut cont și de faptul că dispozițiile Legii concurenței nu enumera acele acte sau fapte care constituie practici anticoncurențiale în orice situație și independent de orice apreciere asupra existenței unei denaturări a concurenței. Astfel, atât art. 2 alin. (1), cât și art. 5 alin. (1) din Legea concurenței califică o practică comercială ca fiind anticoncurențială în funcție de efectele pe care această practică le-a avut asupra concurenței, sub incidența legii intrând numai acele activități care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, aspecte confirmate și prin reglementările europene.

În aceste condiții, deși în cazul de față, reclamanta nu a participat la nicio înțelegere anticoncurențială, chiar și în ipoteza în care s-ar considera, teoretic, că un astfel de acord ar fi existat, acesta ar trebui să fie oricum exclus de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 în condițiile în care creează beneficii pentru consumatori.

În final se susține că amenda stabilită de Consiliul Concurenței este prea ridicată față de aspectele concrete ale cauzei.

Decizia Consiliului Concurenței nu identifică niciun fel de circumstanțe agravante, însă reține o serie de circumstanțe atenuante. În afara acestor circumstanțe atenuante se impunea a se mai împrejurarea că reclamanta nu are antecedente cu privire la încălcarea dispozițiilor Legii concurenței, că tariful practicat de către A. este în beneficiul consumatorilor, că nu există nici un fel de dovezi cu privire la eventuale presiuni ale reclamantei față de colaboratori, în ce privește fundamentarea costurilor și stabilirea tarifelor, că pretinsa încălcare nu a adăugat bariere noi la intrarea pe piață, nu a împiedicat în niciun fel intrarea pe piață a unor alți agenți economici, nu a eliminat alți concurenți de pe piață și nu a existat niciun efect negativ pentru consumatori (prețuri mărite, servicii de calitate inferioară).

Contrar a ceea ce a reținut instanța de fond, aceste elemente nu au fost avute în vedere la individualizarea sancțiunii.

În cazul de față nu se poate afirma că pretinsa încălcare a afectat sau că ar fi putut afecta concurența sau că a provocat denaturarea concurenței în orice fel, mai ales în condițiile în care nu au fost adăugate bariere noi la intrarea pe piață, nu s-a împiedicat în niciun fel intrarea pe piață a unor alți agenți economici, nu au fost eliminați alți concurenți de pe piață, nu a fost afectat comerțul obișnuit între Statele Membre și nu a existat niciun efect negativ pentru consumatori (prețuri mărite, servicii de calitate inferioare, condiții de achiziție inechitabile).

Activitatea de transport în regim taxi reprezintă în medie 10% din cifra de afaceri a reclamantei, însă amenda a fost aplicată de către Consiliul Concurenței prin raport la întreaga cifră de afaceri a societății, astfel că sancțiunea aplicată se răsfrânge asupra întregii activități a societății, fiind calculată și asupra veniturilor obținute de către societate din activități care nu au legătură cu aceea care a făcut obiectul investigației.

Or, scopul reglementării de către legiuitor a sancțiunii amenzii vizează în principal lipsirea entității sancționate de eventualele beneficii obținute ca urmare a desfășurării activității care se presupune a fi neconcurențială, însă în cazul de față cuantumul amenzii exced cu mult beneficiu/profitul aferent activității de transport în regim taxi pentru anul 2013 (cca 389.431 RON după cum rezultă din documentele atașate, care în orice caz se compensează cu pierderile suferite în anii precedenți).

Așa după cum rezultă și din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, emise de Comisia Europeană, se consideră ca adecvată calcularea amenzii prin raportare la valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea (punctul 5, 6 și 13 din Orientări).

Aplicarea unei amenzi mai mult decât considerabile, al cărei cuantum principal a fost calculat prin raport la activități desfășurate de către reclamantă în deplină legalitate și care nu au făcut nici obiectul investigației, nu reprezintă o măsură întemeiată și echitabilă, recurenta riscând astfel intrarea în insolvență a întregii societăți fără ca acest lucru sa fie justificat prin prisma scopului vizat de către legiuitor prin reglementarea sancțiunii.

Se mai arată că sancțiunea este de natură să afecteze în mod serios viabilitatea economică a întreprinderii.

Potrivit pct. 35 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, rezultă că se poate reduce cuantumul amenzii, în mod suplimentar față de aplicarea circumstanțelor atenuante, în cazul în care societatea oferă dovezi obiective și suficient de clare că amenda este de natură să afecteze în mod serios viabilitatea economică a întreprinderii.

Or, aplicarea unei amenzi în cuantum de 1.685.491 RON este în măsură să conducă în mod iminent la imposibilitatea societății de a-și susține afacerea și la intrarea în incapacitate de plată (insolvență).

Reclamanta derulează activități multiple dintre care activitatea de transport în regim taxi reprezintă doar o medie de 10%. De asemenea, societatea are un număr de 551 salariați, ale căror costuri salariale sunt în med de 863.246 RON/lună, iar contribuțiile aferente acestora, datorate către bugetul de stat bugetul asigurărilor sociale, sunt în medie de 445.882 RON/lună.

Societatea are contracte în derulare cu diferiți parteneri comerciali, care generează la momentul actual creanțe lunare într-un cuantum de cea 6.286.000 RON, respectiv datorii lunare de 5.633.136 RON datorii furnizori rezultând o valoare totală a datoriilor (furnizori + salariați) de 6.942.264 RON/lună, fără a lua în considerare plățile aferente creditelor bancare.

De asemenea, societatea noastră riscă executări silite inițiate de băncile de la care a contractat credite pentru a-și susține activitatea, potrivit clauzelor contractuale, băncile urmând să declare scadența anticipată a creditelor în ipoteza urmăririi silite de către ANAF a amenzii stabilite de Consiliul Concurenței și sa înceapă la rândul lor executarea silită împotriva subscrisei pentru diferența de credit nerambursată încă și pentru accesoriile creditelor, sens în care solicită a se avea în vedere situația privitoare la datoriile către bănci, situație depusă la dosarul cauzei odată cu acțiunea.

Prin urmare, reclamanta susține că se află în situația de a suferi prejudicii importante privind imposibilitatea onorării la timp a obligațiilor către bugetul de stat, către bănci în vederea rambursării creditelor contractate, către partenerii comerciali, dar și către cei 551 de salariați ai societății, având în vedere că plata amenzii va provoca o lipsă importantă de lichidități.

De asemenea, se menționează că nu există posibilități concrete ca această lipsă de lichidități să poată fi acoperită în viitorul apropiat din alte surse, mai ales în condițiile în care activitatea reclamantei înregistrează pierderi.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este legală.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1.1. În ce privește critica adusă soluției de respingere a cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. și art. 9 din Legea nr. 554/2004, instanța de control judiciar o apreciază ca nefondată.

Normele juridice anterior menționate reglementează, fiecare în parte, câte un caz de suspendare a judecării cauzei, unul facultativ (art. 413 C. proc. civ.), iar celălalt obligatoriu (art. 9 din Legea nr. 554/2004), nefiind complementare.

Suspendarea facultativă, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, poate fi dispusă atunci când dezlegarea cauzei depinde, în tot sau în parte, de existența ori inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți. Prin altă judecată nu se are în vedere existența unei proceduri în fața Curții Constituționale care a fost sesizată cu controlul a postiori al constituționalității unei legi sau ordonanțe de guvern cu incidență într-un litigiu aflat pe rolul instanțelor judecătorești, pentru că actul jurisdicțional constituțional nu statuează asupra drepturilor și obligațiilor persoanelor fizice sau juridice ca părți în raporturile juridice de conflict, pentru a fi realizată ipoteza normei în discuție. Art. 413 C. proc. civ. are în vedere existența unui alt litigiu pe rolul unui organ de jurisdicție, în fața căruia sunt în discuție aspecte de fapt și de drept cu relevanță pentru altă instanță, care pentru a valorifica aspectele statuate în primul litigiu, poate suspenda judecarea cauzei până la soluționarea definitivă a acestui conflictul juridic.

Nu este incidentă î