ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2018/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, la data de 3 martie 2016, reclamantul A., a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, în temeiul art. 22 din Legea nr. 176/2006, art. 8 și următoarele din Legea 554/2004, anularea raportului de evaluare a incompatibilității reclamantului A. nr. x întocmit la data de 11 februarie 2016 în Lucrarea nr. 19738/S/II din 14 mai 2015, obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecata generate de prezentul demers judiciar.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs reclamantul A., recursul fiind continuat prin moștenitorii B. și C.

În motivarea căii de atac, recurentul reclamant a susținut faptul că sentința atacată este afectată de motivele de casare prevăzute la art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Rezumând starea de fapt reținută în cauză, recurentul reclamant arată că prin Raportul de evaluare nr. x din 11 februarie 2016 s-a reținut în sarcina sa existența unei incompatibilități, generate de cumularea funcției de șef al secției clinice nefrologie din cadrul Spitalului Clinic de Urgență pentru Copii Cluj-Napoca cu funcția de administrator la două societăți comerciale.

În ceea ce privește primul motiv de casare, recurentul reclamant a arătat că judecătorul fondului nu a analizat efectiv argumentele reclamantului, prin care a arătat că funcția de șef secție nu este o funcție de conducere și control, instanța fondului rezumându-se a arăta că situația reclamantului este expres individualizată de lege, funcția de șef secție fiind definită ca fiind una de conducere.

Argumentele reclamantului, în sensul că funcția de șef secție nu atrage aplicabilitatea dispozițiilor art. 1 alin. (1) pct. 32 din Legea nr. 176/2010 nu au căpătat o rezolvare explicită în cadrul sentinței atacate, ceea ce atrage nelegalitatea acesteia, din perspectiva dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Dezvoltând argumentele pe marginea celui de al doilea motiv de casare invocat, recurentul reclamant a reiterat argumentele pentru care susține că funcția de șef secție nu constituie o funcție sau o demnitate publică în înțelesul Legii nr. 176/2010, întrucât nu există nicio prevedere care să confere acestei calități funcția de control iar șeful de secție nu are nici prerogative de putere publică și nici atribuții manageriale, demn de remarcat fiind și faptul că Legea nr. 95/2006 nu menționează funcția de șef secție în rândul organelor de conducere a spitalului.

În continuare, recurentul reclamant a criticat sentința civilă din perspectiva modalității de dezlegare a argumentelor prin care a învederat nulitatea raportului de evaluare pentru încălcarea dreptului de informare și a dreptului la apărare.

În acest sens, recurentul a reiterat faptul că activitatea de evaluare este nelegală, întrucât, deși reclamantul nu a fost informat cu privire la declanșarea investigațiilor, pârâta a procedat la solicitarea de informații ce nu sunt publice(exemplificând actele de numire în funcția de șef de secție, contracte individuale de muncă, datele de identificare ale reclamantului), încălcând astfel dispozițiile art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În atare context, instanța fondului era ținută să constate nulitatea raportului de evaluare, fără a-l obliga pe reclamant să invoce vreo vătămare ce i-a fost cauzată prin încălcarea art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În egală măsură, recurentul reclamant a susținut că intimata pârâtă i-a încălcat dreptul la apărare, inspectorul de integritate ignorând pur și simplu toate argumentele și înscrisurile prezentate de reclamant în cursul procedurii de verificare.

O altă critică a recurentului reclamant a vizat nelegalitatea raportului de evaluare cauzată de prelucrarea nelegală a datelor cu caracter personal, fiind fundamental greșită opinia instanței fondului, potrivit căreia Directiva nr. 95/46/CE ar fi fost transpusă în mod distinct în cuprinsul Legii nr. 176/2010.

Cât privește temeinicia constatării stării de incompatibilitate, recurentul reclamant arată, referitor la deținerea simultană a funcției de șef de secție și a calității de administrator la SC D., că, deși intimata acordă valență împrejurării suspendării activității societății, ia în considerare greșit momentul la care a intervenit suspendarea, respectiv data de 21 aprilie 2015, cu toate că, în realitate, activitatea societății a fost suspendată începând cu data de 22 aprilie 2009.

În consecință, instanța fondului trebuia să constate că incompatibilitatea în discuție nu există, întrucât activitatea societății amintite a fost suspendată înainte de numirea reclamantului în funcția de șef de secție, suspendarea operând până la 21 aprilie 2018.

Înlocuind nepermis temeiurile care au stat la baza emiterii raportului de evaluare, instanța fondului consideră că este lipsită de relevanță împrejurarea suspendării activității, hotărârea instanței fiind nelegală și sub acest aspect.

Referitor la deținerea simultană a funcției de șef de secție și a calității de administrator al societății E. SRL, recurentul reclamant a arătat că nu a derulat nicio activitate specifică funcției de administrator în cadrul acestei societăți, deținând și exercitând în perioada de referință strict atribuțiile de medic, în baza contractului individual de muncă încheiat cu SC E. SRL.

Totodată, recurentul a arătat și faptul că din chiar cuprinsul actului constitutiv al societății, respectiv art. 13, rezultă că administratorul A. avea puteri limitate doar la chestiuni și probleme de natură medicală, astfel că era exclusă starea de incompatibilitate și sub acest aspect.

Față de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de exercitare a căii de atac, reclamantul a solicitat admiterea recursului său, în sensul celor mai sus arătate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul de față, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Sintetizând circumstanțele cauzei, Înalta Curte constată că recurentul reclamant a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Raportului de evaluare nr. x din 11 februarie 2016, întocmit în lucrarea nr. 19738/S/II din 14 mai 2015, raport prin care s-a concluzionat în sensul că șeful secției Clinice Nefrologie în cadrul Spitalului Clinic de Urgență pentru Copii Cluj-Napoca a încălcat regimul juridic al incompatibilităților întrucât acesta a exercitat simultan următoarele funcții:

- în perioada 2 iunie 2011 - 5 aprilie 2013, funcția de șef secție Clinica Nefrologie și administrator în cadrul SC E. SRL;

- în perioada 18 februarie 2011 - 21 aprilie 2015, funcția de șef secția Clinică Nefrologie și cea de administrator în cadrul SC D. SRL (persoana evaluată încălcând dispozițiile art. 184 alin. (12) coroborate cu prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, dispozițiile art. 185 alin. (15) coroborate cu cele ale art. 178 alin. (1) lit. b) din actul normativ menționat.

Reclamantul a contestat raportul de evaluare, invocând critici atât cu privire la procedura de verificare, derulată de ANI, cât și pe fondul constatărilor cuprinse în actul atacat.

Constată Înalta Curte că în mod întemeiat a înlăturat prima instanță criticile formulate de recurentul reclamant la adresa legalității procedurii de evaluare a stării de incompatibilitate.

În ceea ce privește faptul că inspectorul de integritate nu ar fi dat curs dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 176/2010, instanța de control judiciar reține că în mod întemeiat a reținut prima instanță caracterul nefondat al acestor critici.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, după repartizarea aleatorie a lucrării, inspectorul de integritate procedează la activitatea de evaluare a declarațiilor de avere, a datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale existente, în sensul prezentei legi, după cum urmează:

a) până la informarea persoanei care face obiectul evaluării și invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, desfășoară proceduri administrative, prin raportare exclusivă la informații publice;

b) după informarea persoanei care face obiectul evaluării și invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, solicită persoanelor fizice sau juridice și date ori informații care nu sunt publice.

(2) Actele întocmite de inspectorul de integritate pe baza datelor sau informațiilor care nu sunt publice, solicitate persoanelor fizice sau juridice, după începerea activității de evaluare, fără ca persoana să fie invitată și informată potrivit dispozițiilor art. 14, sunt lovite de nulitate absolută.

În mod indiscutabil, datele solicitate de inspectorul de integritate spitalului în care și-a desfășurat activitatea reclamantul, respectiv declarațiile de avere și de interese, precum și actele juridice în baza cărora a exercitat funcția de șef secție sunt informații publice, după cum au același regim și informațiile furnizate de registrul comerțului.

Într-adevăr, datele de identificare ale recurentului nu au caracterul de informații publice, însă, așa cum a arătat și prima instanță, în contextul în care activitatea de evaluare presupune informarea persoanei verificate, fără documentările specifice pentru identificarea acesteia nici nu s-ar putea, teoretic, trece la îndeplinirea obligației de informare a persoanei verificate și, subsecvent, de comunicare a raportului întocmit în urma activității de evaluare.

Contrar celor susținute de recurentul reclamant, intimata pârâtă a procedat la informarea acestuia cu privire la declanșarea activității de evaluare a stării de incompatibilitate, recurentul reclamant fiind încunoștințat și cu privire la baza documentară avută în vedere pentru începerea cercetărilor, astfel că nu se poate susține faptul că nu ar fi avut cunoștință de obținerea unor date cu caracter personal și scopul acestei prelucrări.

În fine, nefondată este și critica reclamantului, în sensul că intimata pârâtă a nesocotit dreptul la apărare al acestuia, cât timp a fost dovedită în cauză împrejurarea că inspectorul de integritate a făcut aplicarea dispozițiilor art. 20 alin. (1) - (3) din Legea nr. 176/2010 precum și a celor menționate la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 176/2010, recurentul fiind informat, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, asupra începerii activității de verificare și a temeiurilor acesteia precum și cu privire la faptul că poate exprima un punct de vedere și, de asemenea, are dreptul să fie asistat sau reprezentat de un avocat.

Faptul că intimata pârâtă nu și-a însușit argumentele formulate de recurentul pârât prin punctul de vedere transmis nu poate constitui o încălcare a dreptului la apărare, cum greșit susține recurentul reclamant, pentru că nimic nu l-a împiedicat de acesta să formuleze o contestație împotriva raportului de evaluare, fiind liber să invoce toate neregularitățile de ordin procedural și substanțial pe care le-a socotit necesare.

Cât privește fondul constatărilor Agenției Naționale de Integritate, instanța de control judiciar achiesează la concluziile primei instanțe, apreciind că raportul de evaluare criticat este legal, starea de incompatibilitate fiind corect reținută de intimata pârâtă.

Potrivit dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (devenit art. 178 alin. (1) lit. b) după republicare), funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Potrivit dispozițiilor art. 184 alin. (12) din Legea nr. 95/2006 (devenit art. 185 alin. (15) după republicare), dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b), c) și d) referitoare la incompatibilități se aplică și șefilor de secție, de laborator și de serviciu medical din spitalele publice.

Prin urmare, distincțiile operate de recurentul reclamant nu au suport legal, dimpotrivă, legea fiind nesusceptibilă de discuții cu privire la existența incompatibilității în condițiile cumulului dintre funcția de șef de secție din spitalele publice cu orice altă funcție de manager, remunerată sau nu.

De aceea, sunt irelevante argumentele dezvoltate de recurentul reclamant în prezenta cale de atac pe marginea specificului funcției de șef de secție și diferențierile în raport de celelalte organe de conducere ale spitalului, cât timp legiuitorul prevede explicit că șeful de secție din cadrul spitalului public nu poate exercita nicio altă funcție de manager.

În consecință, hotărârea atacată nu este afectată de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., cât timp omisiunea primei instanțe de a analiza argumentele reclamantului pe marginea neîndeplinirii condițiilor specifice unei funcții de management, în contextul exercitării funcției de șef de secție, este firească, de vreme ce judecătorul fondului a arătat că incompatibilitatea reținută în sarcina reclamantului este explicit prevăzută de lege, nefiind necesară nicio analiză comparativă suplimentară.

Fără îndoială, calitatea de administrator al societății comercială se subsumează noțiunii de "manager", avută în vedere de Legea nr. 95/2006, Curtea având în vedere, în acest sens, dispozițiile art. 70 din Legea nr. 31/1990, astfel că în contextul faptic descris de intimata pârâtă în cuprinsul raportului de evaluare, starea de incompatibilitate în care s-a aflat recurentul este lipsită de echivoc.

Deși recurentul reclamant a susținut că activitatea societății D. SRL a fost suspendată temporar începând cu data de 22 aprilie 2009 și nu din data de 21 aprilie 2015, o atare apărare nu are relevanță pentru înlăturarea stării de incompatibilitate, cât timp aceasta a vizat exercitarea funcției de administrator și la SC E. SRL.

În ceea ce privește limitările aduse atribuțiilor sale prin actul constitutiv al SC E. SRL, instanța de control judiciar constată, cum și prima instanță a subliniat, că prevederile legale în temeiul cărora a fost reținută starea de incompatibilitate nu condiționează existența unor puteri de administrare depline ci pur și simplu exercitarea activității de management, indiferent dacă aceasta este realizată singular sau partajat sau că privește întreaga activitate ori numai anumite aspecte ale societății.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că sentința civilă criticată este dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor Legii nr. 176/2010 și ale Legii nr. 95/2006, nefiind incident nici motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Respinge recursul formulat de B. și C., în calitate de moștenitori ai defunctului A. împotriva Sentinței nr. 261 din 19 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 aprilie 2019.

OPINIA SEPARATĂ

Contrar soluției majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, modificată și completată, funcția de șef de secție în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcția/activitatea de administrator la o societate comercială.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activități sau oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcția de șef de secție la un spital public reprezintă o funcție de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcție de manager nu se subsumează noțiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituții.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ține de concepția firmei, de modul de organizare și de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeași sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica și tratează liniile directoare pe care ceilalți directori/administratori sunt obligați să le pună în practică.

Prima instanță a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcția de șef de secție în cadrul unui spital public, cât și funcția de administrator la o societate comercială, presupun activități de manager, deoarece potrivit definiției din dicționarul explicativ al limbii române, managementul presupune activități de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicționarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entități economice, îndeplinind, integral au parțial, funcțiile de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Așadar, activitatea de manager, management este complexă, cunoaște diferite laturi și depinde de opțiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalității între manager și administrator doar prin simplul fapt al lecturării definițiilor date în dicționare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activitățile subsumate noțiunii.

În legislația națională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcționarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății are în cuprinsul său noțiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanță, scop în care se încheie un contract de manager.

În conținutul aceluiași articol se face o deosebire între funcția de manager și ceilalți membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta incluzându-se doar pentru ceilalți membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noțiunea de "manager" și cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuțiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în capitolul privitor la Incompatibilități - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c) - f), art. 85 lit. a) și h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noțiunile de manager și administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat și senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) și f) vorbește despre incompatibilitatea funcției de membru al Guvernului cu funcții de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Funcția de prefect și subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) și h) cu funcția de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) și art. 88 lit. d) stipulează că funcția de primar și cea de consilier local este incompatibilă cu funcția de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/județeni care dețin funcția de președinte [...] manager, administrator [...] interdicția de a încheia contracte comerciale cu autoritățile administrative, publice din care fac parte.

Magistraților le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăți civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziții legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalității între noțiunea de "manager" și cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcții/activități în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cunoaște prevederi exprese pentru conducerea societății și administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar și unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăților cu răspundere limitată.

Față de acestea, se poate concluziona și în sensul în care, dacă o noțiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înțelesuri diferite, semnificația acestuia în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" și "administrator" au semnificație diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecință, cu referire la funcția/activitatea din domeniul public și nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispozițiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcției de șef de secție și cea de administrator.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, consider că recursul urma să fie admis, impunându-se casarea sentinței recurate și, rejudecând în fond cauza, acțiunea trebuia admisă, iar raportul de evaluare anulat ca nelegal.

Procesat de GGC - LM