ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3869/2008

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3869/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra

recursurilor penale de față:

Prin sentința penală nr. 196/D din 13

aprilie 2007, pronunțată

de Tribunalul

Bacău s-a dispus, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art.

10 lit. d) C. proc.

pen., achitarea inculpaților;

- S.D.,

pentru săvârșirea infracțiunilor de

asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni prev. de art. 323 alin.

(2)

C. pen., rap. la art. 17 lit. b) din

Legea nr. 78/2000, luare de mită, prev.

de art. 254 alin. (2) C. pen., . rap. la art. 7 alin. din Legea nr. 78/2000

cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (opt acte de luare de mită),

înșelăciune prev. de art. 215 alin. (2) și 5 C. pen., abuz in serviciu contra

intereselor publice prev. de art. 248 C. pen., rap. la art.

248

1

C. pen. cu aplicarea art. 17 lit.

d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41

alin.

(2) C. pen., toate cu aplicare art. 33 lit. a) C. pen.;

- L.L.I.,

pentru săvârșirea infracțiunilor de

asociere în vederea săvârșirii de

infracțiuni prev. de art. 323 alin. (2)

C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, complicitate la

luare

de mită, prev. de art.

26 C. pen., rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. rap. la art. 7 alin. (1)

din Legea nr.  78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

(opt acte de luare de mită), participație

improprie la fals în declarații

prev. de art. 31 alin. (2) C. pen., rap. la art. 292 C. pen. cu

aplicarea

art. 17 lit. c)

din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen. (patru acte),

fals intelectual prev. de art. 289 C. pen., rap. la art. 17 lit. c) din

Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.

(2) C. pen. (patru acte), uz de

fals

prev. de art. 291 C. pen., rap. la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000

cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (patru acte), toate cu aplicarea art. 33 lit.

a) C. pen.

I.V.D.

, pentru săvârșirea infracțiunilor: de

asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni

prev. de art. 323 alin. (2) C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000,

complicitate la luare

de mită, prev. de art.

26 C. pen. rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. rap. la art. 7 alin. (1) din

Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (opt

acte de

luare de mită),

În baza art. 21 C. proc. pen. s-a luat

act ca partea vătămată B.V. a decedat.

In baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. rap. la

art. 998 C. civ., s-au respins pretențiile civile ale părților civile S.C. și R.I.

În baza art. 14, art.

346 C. proc. pen. rap la art. 998 C. civ., s-a luat act

că părțile vătămate M.O., F.M., C.C.,

C.M., S.I., R.G., I.D., P.M. și

succesorul legal al părții vătămate decedate T.M.L.; numita

T.M. și Consiliul Local Bacău nu s-au constituit

părți civile în

cauză.

S-a dispus, în

baza art. 163 C. proc. pen., ridicarea sechestrului

asigurător

instituit asupra bunurilor mobile și bunului imobil din Bacău, jud. Bacău,

proprietatea inculpatului

S.D., instituit

prin ordonanța procurorului din data de 22 iunie 2005 dusă la îndeplinire cu

procesul verbal de aplicare a

sechestrului asigurător din data de 22

iunie 2005 și punerea la dispoziția acestuia a bunului sechestrat.

În baza art. 163 C.

proc. pen. s-a dispus ridicarea sechestrului

asigurător instituit asupra bunului imobil din

Bacău,

jud. Bacău, proprietatea inculpatului L.L.I.;

dispusă prin ordonanța procurorului din data de

21 iunie 2005 și pusă în executare cu procesul verbal de aplicare a

sechestrului

asigurător din data de 21 iunie 2005 și punerea la dispoziția acestuia a

bunului sechestrat.

În temeiul art. 163

C. proc. pen. s-a dispus ridicarea sechestrului

asigurător instituit asupra bunului imobil din

Bacău,

jud. Bacău, proprietatea inculpatului I.V.D. prin

ordonanța procurorului din data de 22 iunie 2005 și adusă la îndeplinire în

conformitate cu procesul verbal de aplicare a sechestrului asigurător din data

de 22 iunie 2005 și, punerea la dispoziția acestuia a bunului sechestrat.

Prima instanță a

apreciat că faptele reținute în sarcina celor trei

inculpați

nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor cu privire la care au

fost trimiși în judecată.

Pentru infracțiunea de asociere în vederea

săvârșirii de

infracțiuni prev. de art. 323

alin. (2) C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din

Legea nr. 78/2000, constând în aceea că inculpatul S.D.

în

îndeplinirea funcției de autoritate publică cu responsabilități în

buna funcționare a administrației publice locale,

a inițiat constituirea

unei asocieri

în scopul săvârșirii unor fapte de corupție, care au adus

atingere unor activități de interes public,

patrimoniului municipalități, drepturilor cetățenilor și punerii în aplicare a

legilor, asociere la care

au

participat și ceilalți doi inculpați, tribunalul a apreciat că nu sunt

întrunite

elementele constitutive ale acestei infracțiuni pentru următoarele considerente:

Dispozițiile

legale care reglementează săvârșirea infracțiunii de

asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni,

respectiv art. 323 C. pen.

,

explică prin conținutul său, în mod expres și neechivoc, în ce constă latura

obiectivă a acestei infracțiuni. Astfel inițierea constituirii

unei asocieri în vederea săvârșirii uneia

sau a mai multor infracțiuni,

constă în efectuarea unor

acte materiale menite să pregătească și

să

determine constituirea unei astfel de asocieri, așa cum ar fi, de

exemplu, comunicarea ideii de a constitui

asocierea, propunerea

adresată unor

persoane de a intra în asociere, organizarea întrunirii de constituire sau,

altfel spus, asocierea se realizează prin acțiunea

fiecăreia dintre persoanele care înțeleg să-și

alăture eforturile și

presupune un

consens neechivoc, o înțelegere stabilită între acele

persoane de a se

asocia, de a se supune unei discipline, de a

acționa

potrivit unui plan, pentru săvârșirea unor sau a mai multor

infracțiuni.

În cauză,

tribunalul a apreciat că toate susținerile D.N.A.-ului, referitoare la

elementul material al acestei infracțiuni, constituie, de

fapt, obligații impuse de legea administrației

publice locale, de legile

fondului funciar și de normele

de aplicare ale acestora și, nicidecum, acțiuni de natură a constitui elementul

material al

infracțiunii de asociere în

vederea săvârșirii de infracțiuni.

Strategia reținută

de D.N.A. ca circumscriindu-se unor acțiuni

concrete prin care cei trei inculpați s-au

asociat pentru a săvârșiri

infracțiunile

ce li se impută reprezintă, de fapt, activități exercitate în virtutea

atribuțiilor de serviciu și care, oricum ar fi analizate, conduc

spre una și aceeași concluzie, aceea că

activitatea desfășurată de

cei

trei inculpați este conformă Legii nr. 215/2001, privind administrația

publică locală.

Prima instanță

susține că aprecierile D.N.A. privind activitatea

infracțională a inculpaților sunt contrazise de

analiza atentă a actelor

normative cu incidență în cauză. Se susține că:

- delegarea și,

respectiv, exercitarea atribuțiilor delegate s-au

efectuat

în temeiul dispozițiilor art. 61 alin. (2) din Legea nr.

215/2001 potrivit cărora viceprimarul este

subordonat primarului și

înlocuitorul de drept al acestuia, care îi

poate delega atribuțiile sale;

- acuzația

reținută în sarcina inculpatului D.S.,

în sensul că a procedat la desemnarea lui L.L.I. și I.V.D. ca membrii în

Comisia pentru reconstituirea

dreptului de proprietate

asupra terenurilor din mun. Bacău este lipsită de fundament, în condițiile în

care dispozițiile art. 12 din

Legea nr. 18/1991,

privind fondul funciar instituie exclusivitatea

constituirii comisiilor locale prin ordin al prefectului.

- menținerea inculpatului I.V.D. în funcția de

șef

al Serviciului Cadastral și Fond Funciar

nu poate constitui element

material al infracțiunii de asociere în

vederea săvârșirii de

infracțiuni, cu atât

mai mult cu cât, din probele administrate în fața

instanței de judecată, (depozițiile martorilor

funcționari în cadrul

Primăriei

Bacău) rezultă că I.V.D. era un exemplu de

profesionalism. A.L.,

subaltern al inc. I.V.D.

, declară că "I.,

ca și funcționar în cadrul acestui serviciu, a fost un model de corectitudine,

a respectat legea și și-a îndeplinit

sarcinile de serviciu. Rămânea după

orele de program, studia

legile și eram

informați cu privire al modificările legislative"

- coordonarea

asocierii, reținută de către DNA în sarcina lui D.S. și probată, în viziunea

acestora, de depoziția martorului P.D., secretarul Primăriei Bacău, care, în

fața

procurorilor DNA ar fi afirmat

,,L.L.I. era omul de

încredere al lui S.D.," nu poate

fi reținută în

condițiile în care, în fața

instanței de judecată, același martor P.D.

declară că ...„îmi mențin parțial declarațiile date în cursul

cercetărilor penale. O parte din declarație mi-a

fost dictată, motiv

pentru care mi-o retractez. Niciodată cei trei

inculpați nu mi-au

creat impresia că s-au

constituit într-un grup organizat în vederea comiterii de infracțiuni. Când

m-am referit la faptul că I. era

executantul,

iar L. omul de încredere, m-am referit la faptul că

I. își îndeplinea în

mod conștiincios atribuțiile de serviciu. Nu

am

dat niciodată declarații de constituire de parte civilă sub o

asemenea presiune

niciodată inc. S. nu mi-a cerut

să fac ceva împotriva legii a existat o temere când am dat

declarație întrucât

se anunțase, deja, pe post că aș avea calitatea

de

învinuit în dosarul S.".;

- primirea și exercitarea prin delegare de

atribuții specifice

Primarului Mun. Bacău de

către L.L.I. constituie, nu

element material al infracțiunii prevăzute

și pedepsite de art. 323 C. pen., ci obligație impusă de Legea nr. 215/ 2001,

legea administrației publice locale;

- identificarea,

de către L.L.I., de persoane care

au solicitat cu mulți

ani în urmă reconstituirea dreptului de

proprietate,

singura probă acestui fapt reprezentând-o declarațiile martorilor C., nu poate

fi reținută ca act material infracțional în

sarcina acestuia, în condițiile în care, în fața instanței de judecată,

C.M. declară că "nu-mi mențin

declarațiile date în cursul cercetărilor penale...soțul meu s-a ocupat de

întocmirea dosarului

pentru

reconstituirea dreptului de proprietate și el a făcut toate

demersurile...";

- faptul

că L.L.I. și I.V.D. au fost

membrii

în Comisia de aplicare a legilor fondului funciar nu poate constitui elementul

material al infracțiunii de asociere în vederea

săvârșirii

de infracțiuni, în condițiile în care, numirea membrilor

comisiei locale este atributul exclusiv al

Prefectului, iar executarea

ordinului prefectului nu este facultativă.;

- identificarea de

către I.V.D. a persoanelor care

formulaseră cu mulți ani în urmă cereri pentru reconstituirea dreptului

de proprietate nu poate fi reținută în sarcina acestuia ca

reprezentând elementul material al infracțiunii

prevăzute și pedepsite

de art. 323 C.

pen., ci, doar, ca o respectare a sarcinilor de serviciu, în condițiile în

care, conform fișei postului, șeful serviciului cadastru

are , printre

atribuții., obligația selecționării și analizării cererilor depuse de cetățeni,

potrivit prevederilor Legii nr. 18/1991 și Legii nr. 44/1994, în vederea

reconstituirii sau constituirii dreptului de proprietate asupra terenurilor.

Cât privește

reținerea în sarcina celor 3 inculpați, a infracțiunilor

de

luare de mită, respectiv, de complicitate la infracțiunea de luare de mită

tribunalul a apreciat, de asemene, că nu sunt întrunite

elementele constituite ale acestor infracțiuni pentru următoarele

considerente:

După ce descrie conținutul constitutiv al

infracțiunilor și aspectele ce diferențiază infracțiunea de luare de mită de

alte

i

nfracțiuni, prima

instanță apreciază că, deși DNA-ul definește corect

infracțiunea de luate de mită, în momentul

descrierii în concret a

activității

infracționale ce caracterizează aceste infracțiuni reținute în

sarcina celor 3 inculpați, prezintă latura obiectivă a infracțiunii de

șantaj pentru care s-au efectuat cercetări și s-a

pronunțat o soluție;

descriind că

actele și faptele comise de cei 3 inculpați realizează

elementele constituite al infracțiunii de luare

de mită și complicitate la

luare de mită, rezultatul final fiind

beneficiul terenurilor și

constrângerea

vânzătorilor să încheiere contractele de vânzare-

cumpărare în schimbul

unui preț nereal, subevaluat, impus de inculpatul S.D. precum și de inculpații L.L.I.

și I.V.D., arătând și că, în mod real, a

existat

o violentă psihică, o constrângere a titularilor terenurilor pentru

înstrăinarea imobilelor pretinse de S.D., iar

pentru

existența acestei constrângeri nu este necesar ca persoana care a realizat-o să

fi fost de față la încheierea contractelor de

vânzare-cumpărare

Se arată că

această teorie inedită care conferă, practic, un cu

totul alt conținut infracțiunii de luare de mită,

vine în contradicție cu toate normele legale care reglementează aceste

infracțiuni, precum

și cu

întreaga practică în materie, care concretizează clar, concis și

fără echivoc, situațiile în care ne aflăm

în prezența unei asemenea

fapte.

Tribunalul arată

că susținerile DNA-ului privind existența unei

aparențe de legalitate privind autentificarea

contractelor de vânzare-

cumpărare, întrucât consimțământul

vânzătorilor de a înstrăina

terenurile nu a

fost liber exprimat, se situează pe terenul contractelor

civile și,

nicidecum, în sfera infracționalului.

În opinia primei

instanțe toate aceste aspecte și acuzații aduse de DNA celor trei inculpați,

converg spre ideea că activitatea lor nu

realizează

nicicum conținutul constitutiv al infracțiunii de luare de mită și respectiv

complicitate la luare de mită. Se trece, apoi, la

analiza fiecărui act material în parte reținut în sarcina inculpaților,

argumentându-se opinia cu privire la

caracterul civil al operațiunilor

efectuate de inculpați.

Analizând probele

administrate pe parcursul procesului penal,

prima instanță reține că nu au existat ingerințe

din partea primarului

sau a

șefului cadastrului în stabilirea impozitelor și taxelor datorate,

nu s-a condiționat emiterea și eliberarea

titlurilor de proprietate către

persoane fizice îndreptățite de vânzarea terenurilor către S.D.

În ceea ce

privește reținerea infracțiunii de înșelăciune prev. de

art. 215 alin. (2), (5) C. pen. în sarcina

inculpatului S.D.,

tribunalul

apreciază, de asemenea, că nu sunt întrunite elementele

constitutive

ale acestei infracțiuni.

Faptul că

inculpatul S.D. a devenit proprietar al

terenurilor la data de 19 iunie 2002, respectiv, la o zi după ce a

depus

cererea prin care a

solicitat schimbul de terenuri, în opinia primei instanțe, nu are relevanța

unei "induceri în eroare", pentru că, deși

cererea

a fost depusă pe 18 iunie 2002, iar actele de vânzare de

vânzare cumpărare, Consiliul Local Bacău, prin

direcțiile sale de

specialitate, a emis un raport de avizare semnat de

mai mulți

specialiștii și consilieri, care

au analizat contractul de vânzare-

cumpărare,

rapoartele de expertiză, expunerea de motive și raportul de specialitate și,

ulterior, și-au dat acceptul pentru acest schimb de

terenuri, așa încât nu poate fi vorba despre „o

inducere în eroare" în

sensul art. 215 C. pen.

Mai mult, se

arată că rapoartele de evaluare a terenurilor, care

nu erau obligatorii, nu au fost efectuate prin

inducerea în eroare a

expertului,

iar operațiunile civile efectuate au fost păgubitoare pentru

inculpatul S.D., chiar dacă membrii consiliului local

au provocat discuții cu privire la valoarea

terenurilor.

Cum, de esența infracțiunii de înșelăciune,

este necesară existența unui prejudiciu cert și cum acesta lipsește, tribunalul

apreciază și pentru această infracțiune nu

sunt întrunite elementele

constitutive ale acesteia.

Tribunalul

reține, totodată, că nu sunt întrunite elementele

constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu

prev. de art. 248 C. pen.

rap. la art. 248

1

C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. d)) din Legea nr.

78/2000 cu aplicarea art. 41

alin. (2) C. pen. întrucât inculpatul

S.D. nu a avut nici

pe de parte rolul determinant

care s-a

încercat a i se atribui în aceste schimburi de terenuri, iar

schimbul

s-a efectuat între Consiliul Local, pe de o parte și SC L. SA, pe de altă

parte.

Martorii audiați

în cursul cercetării judecătorești nu numai că infirmat orice influență a inculpatului

S.D. cu privire la aprobarea schimbului de terenuri, dar au declarat că s-au

făcut

presiuni asupra lor de DNA și nu mai susțin cele

afirmate la urmărirea penală.

Se susține, de asemenea că nu sunt întrunite

elementele

constitutive ale

infracțiunilor de fals intelectual și uz de fals față

de inculpatul L.L.I., atâta timp cât actul de sesizare se

bazează pe o simplă afirmație că „inculpatul L.L.I.

a

determinat o persoană fizică

rămasă neidentificată să declare fals că

M.O. și F.M., au solicitat certificat de urbanism „

pentru operațiuni notariale" și că la

aceeași dată s-a emis certificatul de urbanism fals nr. 622 din 16 iulie 2002,

semnat de același inculpat, de

notorietate

fiind că potrivit principiul legalități și aflării adevărului, DNA

era obligat să producă probe în acest sens, să-și

susțină probator

acuzațiile aduse,

pentru că pe persoane rămase neidentificate nu se

poate reține vinovăția inculpatului L.L.I., în

sensul dat

de lege participației improprii.

Nu se poate reține

vinovăția inculpatului, sub aspectul laturii

subiective, pentru comiterea acestora

infracțiuni, atât timp cât toate

aceste persoane pe numele cărora există cereri de eliberare a unor

certificate de urbanism au obținut aceste certificate și s-au folosit de ele în

fața notarului public, în vederea înstrăinării unor terenuri și nu

au reclamat niciodată faptul că nu ar fi solicitat eliberarea

certificatelor de urbanism.

Față de faptul că

partea vătămată B.V. a decedat

înainte

de începerea procesului penal, instanța în temeiul art. 21

C. proc. pen., a luat act de acest

eveniment, reținând că moștenitorii

acestuia au calea unei

acțiuni civile, în cazul în care se vor considera prejudiciați.

Cât privește pretențiile civile ale părților

civile formulate în cauză, respectiv S.C. și R.I., tribunalul a apreciat că

pretențiile acestora sunt nefondate întrucât, din declarațiile ambelor părți

civile date atât în cursul urmăririi penale

cât

și al cercetării judecătorești, rezultă clar intenția acestora de a

obține

niște venituri suplimentare, acestea nemanifestându-și niciodată nemulțumirea

față de modul în care a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare și a fost

stabilit prețul și

nesolicitând anularea

acestuia așa cum ar fi fost corect.

Tribunalul a luat

act de poziția celorlalte părți vătămate de a nu

se

constitui părți civile.

În ceea ce

privește măsurile asigurătorii luate pe parcursul

urmăririi penale, prima instanță a reținut că

inexistența prejudiciului

le lipsește de fundament, astfel

că în baza art. 163 C. Proc. pen., s-a dispus ridicarea sechestrelor

instituite.

Împotriva

sentinței au declarat apel în termen legal parchetul și

inculpații I.V.D. și L.L.I.

Parchetul a criticat hotărârea pentru

netemeinicie, invocând

greșita achitare a

inculpaților.

în ceea ce privește

infracțiunea de asociere în vederea

săvârșirii

de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. (2) C. pen.,

raportat la

art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, se arată că a fost

dispusă achitarea în mod incorect, printr-o

interpretare in extenso și

adăugare

la textul de lege incriminator.

Pornind de la conținutul

normei incriminatoare, parchetul

susține că

doar în situația inițierii constituirii unei asocieri, suntem în

prezența unui subiect infracțional activ unic, în

toate celelalte cauze,

prin

modalitățile de reglementare a acțiunilor prohibite de lege, fiind

necesară

o pluralitate de făptuitori (aderare, asociere, etc). Din

analiza structurală a acestei infracțiuni nu

rezultă că ar fi necesar să ne aflăm în prezența unui subiect infracțional

calificat.

Pentru aceste considerente,

s-a apreciat că nu poate fi primită

motivarea instanței de

judecată potrivit căreia între inculpatul

S.D.,

în calitate de primar, L.L.I.

, viceprimar și I.V.D., șef serviciu

cadastru, relațiile de subordonare rezultate din

dispozițiile Legii administrației publice și organigrama instituțională ar

constitui un

impediment în ceea ce privește existența subiectului

infracțional activ, care, de altfel, potrivit doctrinei, constituie un element

preexistent conținutului constitutiv al infracțiunii.

În cauză asocierea a fost inițiată de către

inculpatul S.D., în favoarea căruia, de altfel, au fost săvârșite celelalte

infracțiuni), cu aportul nemijlocit al inculpatului I.D.V., care, având

cunoștințele necesare ca urmare a atribuțiunilor de serviciu pe care le avea, a

facilitat

identificarea acelor suprafețe de

teren cu privire la care inculpatul.

S.D. era interesat să le

achiziționeze și, mai

mult, a participat la

încheierea unora din contractele de vânzare-

cumpărare. Prin delegarea

atribuțiunilor, în ceea ce privește întocmirea documentației necesare

reconstituirii dreptului de

proprietate

asupra terenurilor din municipiul Bacău, viceprimarului

L.L.I., persoană

apropiată a primarului de la acea dată, s-a creat posibilitatea întocmirii cu

celeritate a documentelor necesare reconstituirii dreptului de proprietate,

viceprimarul reprezentând interfața între interesul

legal al

proprietarilor și

scopul fraudulos al inculpatului S.D.

de a

obține terenuri la prețuri reduse și de a le oferi la

schimburi

avantajoase cu municipalitatea.

În ceea ce

privește soluția de achitare pentru infracțiunea de

luare de mită, prevăzută de art. 254 alin. (2) C.

pen., raportat la art. 7

alin.

(1) din: Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (8

acte materiale), în cazul primului

inculpat și complicitate la luare de mită, prevăzută de art. 26 C. pen.,

raportat la art. 254 alin. (2) C. pen.

raportat la art. 7

alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art.

41 alin. (2) C. pen. (8 acte materiale), întrucât nu sunt întrunite

elementele constitutive ale acestora sub aspectul

laturii obiective, se apreciază că este nefondată în raport de situația faptică

rezultată din

materialul probator

administrat pe parcursul procesului penal.

Instanța de judecată nu a luat în considerare faptul

că persoanele care au fost condiționate prin activitatea ilicită a celor

trei inculpați să vândă terenurile proprietate

personală situate în

intravilanul

municipiului Bacău, formulaseră cereri de reconstituire a

dreptului de proprietate cu mai mulți ani anterior

anilor 2002 -2003,

fără ca acestea să le fi fost soluționate.

Se susține că prima instanță nu a ținut seama

de faptul că aceștia au fost condiționați în ceea ce privește reconstituirea

dreptului de proprietate asupra terenurilor ce li

se cuveneau de

revânzarea lor în

favoarea inculpatului S.D. și

nici de

condițiile de aparență legală și semiclandestinitate în care s-a

realizat

acordul de voință în fața notarilor publici, vânzătorii neprimind, așa cum

prevede legea, un exemplar al contractului

original

de vânzare-cumpărare. Consimțământul părților în cauză nu

a fost viciat

printr-o manoperă dolosivă specifică viciului de

consimțământ recunoscut în materia contractuală (doi), ci printr-o

acțiune

preordonată, coordonată de inculpatul S.D., cu aportul celorlalți doi

inculpați, care aveau atribuțiuni în ceea ce privește reconstituirea dreptului

de proprietate. În raport

de modalitatea de

constrângere exercitată și punerea persoanelor

vătămate în imposibilitatea totală de a-și da liberul consimțământ, se

apreciază că gravitatea faptei excede sfera dreptului civil, aflându-ne

efectiv

în sfera dreptului penal.

Se critică

sentința și pentru că, deși s-a considerat că este

realizată

latura obiectivă a infracțiunii de șantaj pentru care, în cursul urmăririi

penale s-a pronunțat o soluție de netrimitere în

judecată, neexistând vreun impediment din cele prevăzute de art.

10 C. proc. pen.,

se impunea punerea în discuție a schimbării încadrării juridice, în condițiile

art. 334 C. proc. pen.

, din

infracțiunea de luare de mită, în cea de șantaj.

Parchetul susține că la aprecierea depozițiilor

martorilor

acuzării, ar fi trebuit să țină

cont și de faptul că declarațiile acestora

ar fi putut fi influențate și

de faptul că în situația pronunțării unei

situații

de condamnare, sub aspectul laturii civile, prin restabilirea

situației

anterioare, actele de vânzare-cumpărare ar fi fost

desființate și aceștia ar fi fost obligați implicit la restituirea

prețului plătit, chiar în condițiile în care acesta a fost mult mai mic decât

cel

de pe piața vânzărilor imobiliare.

În ceea ce privește achitarea, inculpatului S.D.

pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune,

prev. de art.

215 alin. (2) și (5) C. pen., întrucât nu sunt întrunite

elementele

constitutive ale acestei

infracțiuni, se apreciază că soluția adoptată

de prima instanță de

judecată este netemeinică.

Astfel, cererea

formulată în nume personal de către inculpatul

S.D. la data de 18 iunie 2002, în care arăta că

era

proprietarul acestei

suprafețe de teren, deși perfectarea vânzării-

cumpărării

dintre acesta și fostul proprietar T.I. s-a realizat la data de 19 iunie 2002,

trebuia analizată și cu privire la

celelalte

aspecte neadevărate: poziționarea terenului în extravilanul municipiului Bacău

și nu în intravilan, cum era specificat de inculpat

și valoarea reală a acestuia, respectiv, valoarea

terenului la data de

19 iunie 2002 -

60 milioane ROL, oferit ca schimb pentru un teren la o valoare de piață mai

mare de 4 ori, respectiv 2.450.350.000 ROL.

Mențiunea cu privire la

poziționarea terenului în intravilan, deși se afla în extravilan, făcută de

către inculpatul S.D., nu poate fi primită ca o greșeală, întrucât acesta, în

calitate de edil șef al municipalității Bacău la

acea dată, cunoștea

categoria

terenului în cauză, inculpatul urmărind, în mod fraudulos,

ca prin schimbul de terenuri, să-și creeze

avantaje patrimoniale.

Achitarea, inculpatului S.D., pentru

săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra

intereselor publice,

prevăzută de

art. 248 C. pen. raportat la art. 248

1

C. pen. cu

aplicarea art. 17 lit. d)) din Legea nr. 78/2000

și art. 41 alin. (2) C. pen.,

întrucât nu întrunește elementele

constitutive ale acesteia, sub

aspectul

laturii obiective, se apreciază ca nefondată, întrucât, din probele

administrate, rezultă faptul că inculpatul S.D.

, în calitatea sa de primar, prin abuzul funcției, a

determinat membrii

Consiliului Local al Municipiului Bacău, ca fără

inovație,

în ședințele din 27 iunie 2002 și 30 iunie 2003, să aprobe schimbul a două

terenuri aparținând municipalității, în condiții contrare legii, cauzându-se

prin această activitate infracțională

autorității

locale Bacău un prejudiciu de 33.479.705.207 ROL.

Invocarea faptului

că în perioada 2001 - 2004 au fost efectuate

verificări de

către Curea de Conturi a României și nu s-a

constatat

existența vreunui prejudiciu, nu poate constitui o probă a apărării, întrucât,

competența acestei instituții nu se extinde și la

verificarea realității

și condițiilor de încheiere a documentelor justificative, ci doar la verificarea

cerințelor de legalitate privitoare la utilizarea de fonduri și gestionarea

patrimoniului

unei instituții publice. De

asemenea, aprecierea din adresa nr.

37547

din 23 noiembrie 2006 a Consiliului Local Bacău, luată în considerare în mod

greșit de către instanța de judecată ca dovadă a inexistenței

prejudiciului, nu are un suport faptic și legal,

având în vedere că la

aprecierea cuantumului pagubei cauzate au fost

luate în considerare și rapoartele de constatare tehnică.

În ceea ce privește achitarea, în temeiul

dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen.,

a inculpatului L.L.I. pentru săvârșirea infracțiunilor de uz de fals și

participație improprie la fals în

declarații,

prevăzute de art. 291 C. pen., raportat la art. 17 lit. c)

din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.

(2) C. pen. și art. 31

alin. (2) C.

pen., raportat la art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 17

lit. c) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin.

(2) C. pen., pentru neîntrunirea elementelor constitutive ale acestor

infracțiuni, sub

aspectul laturii subiective, în opinia parchetului, nu

este susținută de probele existente la dosarul cauzei.

Existența unor

persoane neidentificate care au întocmit cereri

false

pentru eliberarea de certificate de urbanism

nr.

473 din 23 iunie 2002, nr. 622 din 16 iulie 2002, nr. 621 din 16 iulie 2002 și

nr.

97 din 20 februarie 2003 în numele lui B.V., F.M., M.O., C.C., C.M.

și T.M., semnate în fals de inculpat, sunt acte

materiale

de ascundere a luării de mită.

Oral, cu ocazia

dezbaterilor Parchetul a extins oral motivele de

apel solicitând trimiterea cauzei spre rejudecare

la prima instanță,

deoarece

judecata în fapt la această instanță a avut loc fără citarea

ca partea civilă Primăria Bacău

Inculpatul I.V.D.

a criticat hotărârea cu privire la

temeiul în baza s-a

dispus achitarea.

Astfel, cu privire

la infracțiunea de asociere în vederea săvârșirii

de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. (2)

C. pen., raportat la art. 17 lit. b)

din Legea nr. 78/2000, s-a solicitat achitarea în temeiul art. 11 pct. 2

lit. a)

C. proc. pen. coroborat cu art. 10 lit. a) C.

proc. pen. motivându-se, în

esență, că

faptele reținute ca acte materiale ale acestei infracțiuni,

constituie manifestări ale respectării

obligațiilor legale și nu infracțiuni.

Cu privire la

infracțiunea prevăzută de art. 254 alin. (2) raportat la

art.

7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. s-a

solicitat, de asemenea, achitarea în temeiul art.

10 lit. b) C. proc. pen.

deoarece toate părțile vătămate au învederat

instanței că au

consimțit la vânzarea unui

bun pe care îl considerau greu vandabil.

Cu ocazia dezbaterilor, prin apărător,

inculpatul a solicitat achitarea sa în temeiul art. 10 lit. a) C. pen.

Inculpatul L.L.I.

nu și-a motivat apelul. Oral și în

concluziile scrise, a solicitat doar respingerea apelului declarat de

parchet, apreciind că soluția pronunțată

de prima instanță este legală

și temeinică.

Prin decizia

penală nr. 87 din data de 03 iunie 2008 Curtea de

Apel

Bacău a respins ca nefondate apelurile declarate de

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ Î.C.C.J. - D.N.A - Serviciul Teritorial

Bacău și apelanții inculpați I.V.D. și L.L.I.

, apreciind ca legală și temeinică hotărârea

primei

instanțe.

Instanța de apel a

reținut că în mod corect prima instanță a

statuat că nu sunt îndeplinite elementele

constitutive ale infracțiunii

de

luare de mită, respectiv complicitate la luare de mită, adăugând

la argumentația primei instanțe

considerente suplimentare.

După o prezentare

comparativă a depozițiilor părților vătămate

date la

urmărirea penală și în fața instanței de judecată se concluzionează că

lipsește, una dintre condițiile prevăzute de lege

ca făcând parte din conținutul infracțiunii de luare de mită și anume,

scopul, întrucât niciuna dintre părțile vătămate

nu a declarat în cursul

judecății că

inculpatul le-ar fi impus un numit preț și a condiționat

reconstituirea dreptului de proprietate de

acceptarea acestuia.

Chiar dacă părțile

vătămate au acceptat prețul impus, unele

temându-se că nu vor mai primi titlul de proprietate, este de reținut

că nu inculpații le-au insuflat această temere, ci a fost determinată

de situația concretă în care se aflau părțile vătămate, aceea de a

pierde posibilitatea

primirii terenurilor în natură.

De altfel, aceasta este și explicația pentru

care unele părți

vătămate nu au fost

interesate să intre efectiv în posesia titlului de

proprietate,

consimțind la vânzare, chiar dacă prețul oferit li s-a

părut mai mic decât valoarea reală a terenului.

Se arată că inculpații I.D.V. și L.L.I.

s-au implicat direct în achiziționarea

terenurilor, dar nu există

nicio probă că a existat, între ei și

inculpatul S.D.,

vreo înțelegere potrivit

căreia să comunice părților vătămate că nu li

se va restitui terenul dacă nu îl vor vinde inculpatului S.D.

În ceea ce

privește infracțiunea prev. de art. 323 alin. (1) C. pen. se arată că acțiunea

de asociere în sensul legii presupune acțiunea fiecăruia

dintre persoanele care înțeleg să-și alăture

eforturile și un consens

neechivoc,

o înțelegere stabilită între acele persoane de a se asocia,

de a se supune unei discipline, de a

acționa potrivit unui plan.

Se apreciază că în

cauză nu există nicio probă că între cei trei inculpați ar fi existat o

asemenea înțelegere, iar actele materiale caracterizate ca acte infracționale

ce realizează conținutul constitutiv

al infracțiunii de

asociere în vederea luării de mită sunt acte de

dispoziție care nu fac parte din sfera de competență a inculpatului

S.D.,

ci a prefectului.

Mai mult, se arată că actele caracterizate ca

acte de asociere au fost emise în anul 2000, iar presupusa luare de mită este

localizată în timp în anul 2002.

Inculpații L.L.I.

și I.V.D. nu au

desfășurat nici o activitate de

identificare a persoanelor ce au solicitat reconstituirea dreptului de

proprietate, iar menținerea

inculpatului I.V.D.

în funcția pe care o ocupa nu are un

caracter

abuziv sau ilicit cum se sugerează în actul de sesizare

Se reține de către

instanța de apel că este adevărată susținerea parchetului că funcțiile pe care

le-au deținut inculpații nu îi exclud din

sfera

subiectului activ infracțiunii de asociere, dar, din probele

administrate, nu rezultă că aceștia au acționat

după un plan, și că s-

au conformat

unei discipline. Cei doi inculpați, ca și alte persoane din

primărie,

l-au ajutat pe inculpatul S.D. în achiziționarea de terenuri în modalitățile

mai sus menționate, dar acest ajutor nu are semnificația unei asocieri în scop

infracțional,

fiind acordat în mod spontan,

în cursul anului 2002 și numai după

înființarea asociației de karting.

Curtea de apel

apreciază că temeiul de drept al achitării reținut

de prima instanță, este corect, deoarece, în cazul

infracțiunii de luare

de

mită, lipsește scopul cerut de lege, respectiv cel de a îndeplini , a

nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act contrar acestor

îndatoriri, iar în ce privește infracțiunea de asociere pentru

săvârșirea de infracțiuni, acțiunile reținute în

sarcina inculpaților, fie

nu au fost desfășurate, fie nu se includ

printre cele din latura obiectivă a infracțiunii. Se mai arată că toate aceste

acțiuni s-au

realizat în cursul anului 2000,

în timp ce infracțiunea - scop, cea de

luare

de mită, se reține că s-a comis în intervalul 2002-2003, dar nu

există nici o probă că în cursul anului 2000,

inculpații au anticipat achiziționarea de terenuri de la părțile vătămate, în

condițiile în care

această necesitate

a apărut după înființarea Asociației de Karting, în

anul 2002.

Apreciind că

instanța de judecată nu este ținută de încadrarea juridică din rechizitoriu,

ci, odată sesizată in rem, are posibilitatea și

chiar obligația să stabilească încadrarea

juridică corectă a faptei, iar

dacă se impune, să facă

aplicarea dispozițiilor art. 334 C. proc. pen., Curtea constată că fapta

descrisă în actul de sesizare ca fiind infracțiunea continuată de luare de

mită, nu

constituie nici infracțiunea de

șantaj, prev. de art. 194 C. pen.,

deoarece,

chiar din declarațiile părților vătămate rezultă că nu au fost

constrânse prin violență sau amenințare, cerință

esențială pentru

existența

infracțiunii, astfel încât nu se impunea schimbarea încadrării

juridice.

Cu privire la

infracțiunea de înșelăciune, prevăzută de art. 215

alin.

(2) și (5) C. pen. reținută în sarcina inculpatului S.D., se reține că, în mod

corect, prima instanță a dispus

achitarea inculpatului

în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen.

A

nalizând probele

administrate în cauză, instanța de apel reține

că,

într-adevăr, cererea a fost formulată la 18 iunie 2002, iar din contractul de

vânzare-cumpărare rezultă că inculpatul a devenit

proprietar al terenului a doua zi. Schimbul de terenuri a fost aprobat

prin

Hotărârea Consiliului Local nr. 161 din 27 iunie 2002, dată până la

care au fost depuse contractele ce dovedeau

calitatea de proprietar

a inculpatului. Singura mențiune nereală din conținutul

cererii este cea referitoare la actele, anexate, care, în raport de data

întocmirii lor, în mod cert ulterioară zilei 18 iunie 2002, nu aveau cum să fie

anexate la momentul formulării cererii de aprobare a schimbului.

Împrejurarea că până la ședința din 27 iunie 2002

au fost puse înscrisurile necesare denotă că inculpatul nu a avut însă intenția

inducerii în eroare, ci doar urgentarea

soluționării cererii de schimb.

Pe de altă parte,

se arată că și în situația în care s-ar admite că

intenția

inculpatului a fost de inducere în eroare, fapta nu avea

această aptitudine, având în vedere că parte

vătămată este Consiliul

Local, cât și procedura stabilită de lege în

cazul aprobării

schimbului. Curtea de apel

are în vedere că proiectul de hotărâre a fost avizat prin raportul de

specialitate, a primit avizul de legalitate și

a fost avizat favorabil prin raportul de avizare, ceea ce înseamnă că

documentația care a stat la baza schimbului a fost

verificată potrivit

Legii nr. 215/2001 de mai multe comisii de specialitate,

care aveau obligația de a constata dacă schimbul solicitat întrunește

condițiile

de legalitate, astfel încât nu

putea realiza inducerea în eroare.

Cu privire la

infracțiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art.

248 C. pen., raportat la art. 248

1

C.

pen., raportat la art. 17 lit. d)

din Legea nr. 278/2000, reținută în sarcina inculpatului S.D.

, constând în determinarea membrilor

Consiliului local al

municipiului

Bacău, ca fără vinovăție, în ședințele din 27 și 30 iunie

să

aprobe schimbul a două terenuri aparținând municipalității, în valoare totală

de 32.146.337.296 lei cu două terenuri, unul aparținând inculpatului, iar al

doilea SC L. SA, deși nu a

existat aviz al

ministerului Educației și Cercetării pentru trecerea din domeniul public în

domeniul privat al unuia din terenuri ce a făcut

obiectul schimbului,

instanța de apel a reținut, în esență, că, chiar

dacă încadrarea juridică nu este corectă, nu se impune schimbarea sa

prin reținerea aplicării dispozițiilor art. 31 C. pen., întrucât nu se

descrie

fapta de determinare executată de inculpat și, mai ales, de

ce lipsește vinovăția membrilor Consiliului

local. Nu s-a făcut dovada

vreunui caz care să conducă la concluzia că

membrii Consiliului local - autoritate deliberativă prin care se realizează autonomia

locală - au aprobat schimbul în lipsa avizului Ministerului, fără vinovăție. De

altfel acest aviz a fost dat în luna septembrie , contractul de schimb fiind

confirmat retroactiv.

Instanța de apel a

apreciat ca justificată și achitarea inculpatului

L.L.I. în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen.

pentru infracțiunile prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la

art.

292 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit.

c) din Legea nr. 78/2000 și art.

289 C. pen., raportat la art. 17 lit.

c) din Legea nr. 78/2000 și de

art. 291 C.

pen., raportat la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000,

fiecare cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Pornind de la

conținutul constitutiv al infracțiunii, instanța de

control judiciar reține că, atunci când părțile

vătămate au consimțit la

vânzare, aveau obligația de a

prezenta inclusiv certificatele de

urbanism,

astfel încât, chiar dacă cererile pentru eliberarea acestora

au fost întocmite de alte persoane, nu au produs

alte consecințe,

decât cele pe care le-ar fi produs cererile formulate

de titularii

dreptului de proprietate,

nefiind astfel îndeplinită această condiție

prevăzută de dispozițiile

art. 292 C. pen., esențială pentru existenta infracțiunii.

In același timp, certificatele de urbanism

semnate de inculpat

nu atestă alte date

decât cele pe care le cuprinde un astfel de înscris,

iar folosirea lor nu a produs alte consecințe

juridice decât acelea de

a servi la

autentificarea contractelor de vânzare-cumpărare, la care,

așa cum s-a

arătat, părțile vătămate au achiesat.

În ceea ce privește solicitarea parchetului

privind trimiterea

cauzei spre rejudecare la

prima instanță, deoarece judecata în primă

instanță a avut loc fără citarea ca partea civilă a Primăriei Bacău,

Curtea de Apel Bacău apreciază că nici acest motiv nu este fondat, întrucât

încălcarea dispozițiilor privind citarea este sancționată cu

nulitatea

relativă și atrage nulitatea actului numai dacă a fost

invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la

primul termen de judecată cu procedură completă.

Mai mult, se arată

că la prima instanță a fost citat în calitate de

parte civilă Consiliul local Bacău, dar toate adresele au fost semnate de

primarul municipiului, ceea ce denotă că acesta a cunoscut existența dosarului

pe rolul instanței, dar și data termenelor de judecată,

acestea fiind comunicate de instanță prin adresele prin care s-au

solicitat relații. În cursul judecății în apel

adresele au fost semnate tot de primarul municipiului Bacău, iar la data de 28

ianuarie 2008, municipiul

Bacău, prin

primar, a angajat avocat, care s-a prezentat la toate

termenele

ulterioare de judecată.

Din interpretarea

dispozițiilor art. 21 și art. 67 din Legea nr.

215/2001 rezultă că în mod corect a fost citat

Consiliul local, acesta

fiind

autoritatea deliberativă pentru municipiul Bacău, în condițiile în

care și primarul, ca autoritate reprezentativă a avut cunoștință de

toate termenele de judecată, a solicitat chiar

amânarea cauzei pentru

studiul

dosarului și și-a exprimat poziția cu privire la latura civilă a

cauzei.

Față de

dispozițiile Legii nr. 215/2001, se conchide că primăria

nu

avea calitate de parte civilă.

Cu privire la

soluționarea laturii civile, deși în cursul urmăririi

penale a existat constituire de parte civilă, în

cursul judecății primarul

-

în calitate de autoritate executivă, în numele municipiului, nu a mai

menținut această constituire, precizând

că nu s-a constatat existența

vreunui

prejudiciu, astfel că, în mod justificat, prin sentința penală

apelată, s-a luat act că municipiul prin

consiliul local nu s-a constituit

parte civilă.

Comportamentul

procesual al consiliului local ca și al celelalte

părți

vătămate sau civile, care nu au exercitat calea de atac a apelului, este

interpretat ca achiesare la modul de soluționare a laturii civile prin

sentință.

Cu privire la

calea de atac exercitată de inculpatul L.L.I.

se reține că

acesta nu a mai susținut apelul, prin concluziile

orale și scrise solicitând doar menținerea hotărârii primei instanțe ca

fiind legală și temeinică.

Împotriva deciziei au declarat recurs Parchetul

de pe lângă

Înalta Curte de Casație și

Justiție - Direcția Națională Anticorupție,

Serviciul Teritorial Bacău

și inculpatul I.V.D.. în

recursul

parchetului se invocă, atât nelegalitatea deciziei, cât și

netemeinicia hotărârilor în ceea ce privește

achitarea inculpaților.

Sub aspectul nelegalității se invocă

incompatibilitatea unuia dintre membrii completului de judecată care a

pronunțat decizia

penală atacată, caz de

casare prevăzut de art. 385

9

alin. (1), pct. 3 C. proc. pen.

Se arată că unul

din judecătorii apelului a fost și președintele

completului de judecată cu ocazia judecății în

primă instanță când, la

17

din cele 20 de termene cât a durat judecata fondului, a administrat

întreg probatoriul, a ascultat inculpații

și martorii, a admis și a respins

cereri. La termenele ulterioare nu s-a mai îndeplinit niciun act, astfel

că sentința primei instanțe s-a bazat pe actele și lucrările îndeplinite

de judecătorul anterior. Același

judecător a intrat în compunerea

instanței de fond care a

dispus ridicarea sechestrului asigurător

asupra

bunurilor mobile și imobile aparținând a doi dintre inculpații

cauzei.

În aceste condiții, se apreciază de parchet,

este greu de

presupus că magistratul, cu

ocazia judecării apelului, nu a avut o

prejudecată cu privire la

existența infracțiunilor și vinovăția

inculpaților,

cu atât mai mult cu cât în etapa apelului instanța poate să

devolueze fondul și să administreze noi probe.

S-ar ajunge la situația

ca magistratul care a apreciat asupra utilității

unor probe în prima

instanță să fie

cel care, în apel, să se pronunțe, din nou, asupra

acelorași cereri de probe sau de altă natură formulate în apel.

În acest mod s-au

încălcat prevederile art. 6 din Convenția Europeană a drepturilor omului,

întrucât aparența de parțialitate a

judecătorului este

suficient conturată, aspect care afectează valabilitatea întregii proceduri

realizate în fața sa.

Se susține că

dispozițiile art. 47 alin. (1) C. proc. pen., privind

incompatibilitatea judecătorului care a luat

parte la soluționarea unei cauze trebuie privită și interpretată prin prisma

practicii CEDO și

prevederilor Convenției care nu

limitează incompatibilitatea la

pronunțarea

unei hotărâri, ci o extinde la luarea oricăror decizii în

cauza

respectivă.

Pe aspectul

netemeiniciei sunt reluate motivele invocate în fața

instanței

de apel privind netemeinicia hotărârii primei instanțe prin

care s-a dispus achitarea inculpaților pentru

toate infracțiunile pentru

care s-a dispus trimiterea în judecată, caz

de casare prev. de art. 385

9

alin. (1), pct. 18 C. proc. pen.

În recursul

inculpatului I.V.D. se invocă existența

cazului de casare

prev. de art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen., întrucât

temeiul achitării reținut de prima instanță și

confirmat de instanța de

apel este greșit.

Se arată că nu s-a făcut în nici un mod dovada

existenței vreunui act material specific infracțiunii de asociere în vederea

săvârșirii unei infracțiuni prev. de art. 323 C. pen., astfel că se

impunea achitarea, dar în baza art. 10 lit. a) C.

proc. pen.

Cu privire la

celelalte infracțiuni se arată că temeiul juridic al

achitării

se impunea a fi art. 10 lit. b) C. proc. pen. întrucât actele

materiale executate de el erau acte de îndeplinire

a atribuțiunilor de

serviciu.

Examinând

hotărârea atacată prin prisma criticilor recurenților,

ca și, din oficiu, pentru cazurile de casare

prev. de art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen.

, Înalta

Curte reține că recursurile sunt fondate pentru considerente următoare:

Potrivit art. 47

alin. (1) C. proc. pen. judecătorul care a luat parte la

soluționarea unei cauze nu mai poate participa la

judecarea aceleiași

cauze

într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desființarea

hotărârii cu trimitere în apel sau după

casarea cu trimitere în recurs.

Până la a aprecia

asupra incidenței acestui text de lege sunt

necesare

câteva considerații de ordin teoretic.

Reglementând incompatibilitatea, legiuitorul

român instituie o

prezumție relativă de lipsă de imparțialitate, ordonând înlăturarea de

la judecata unei cauze penale a acelor

judecători care, datorită unor

calități

procesuale pe care le-au avut anterior în aceeași cauză, ar

putea avea o orientare preconcepută spre o

anumită soluție

.

Judecătorul aflat

în incompatibilitate este lipsit de capacitatea

funcțională

de a participa la soluționarea unei cauze penale pentru

că legăturile sale anterioare cu cauza afectează încrederea părților și

terților

și alimentează suspiciunile de parțialitate.

Pentru a asigura

imparțialitatea judecătorului, pentru eliminarea

oricărei

prejudecăți sau a oricărei idei preconcepute cu privire la soluția unui proces,

legiuitorul a delimitat cu preciziune situațiile în care judecătorul se află în

incompatibilitate și este împiedicat să participe la judecată.

Nerespectarea

normelor privind incompatibilitatea judecătorului

este

sancționată cu nulitatea absolută, întrucât se referă la compunerea instanțelor

de judecată

În acest sens trebuie precizat că instituția

compunerii instanței semnifică de fapt compunerea completului de judecată,

privită dintr-o dublă perspectivă, respectiv, aceea

a numărului de

judecători ce

participă la soluționarea cauzei penale, dar și a abilitării acestora de a

alcătui un complet de judecată. Sfera instituției juridice

este conturată, atât de norme procedurale cadru

înscrise în Legea de

organizare judecătorească, cât și de norme speciale

cum ar fi normele ce vizează completele specializate pentru judecarea

cauzelor cu infractori minori. Codul de procedură

penală instituie și

cerința soluționării cauzelor penale de către

judecători a căror

imparțialitate trebuie

să se situeze dincolo de orice bănuială.

Concluzia

nulității absolute a actelor de procedură efectuate cu

încălcarea normelor legale ce reglementează

incompatibilitatea

judecătorului

este susținută și de dispozițiile art. 385

9

alin. (1), pct. 3 C.

proc. pen.

potrivit cărora

hotărârile sunt supuse casării in cazul în care instanța nu a fost compusă

potrivit legii ori s-au încălcat prevederile

art. 292 alin. (2) C. proc. pen. sau a existat un

caz de incompatibilitate.

În continuare, se

impune a se stabili dacă, în cauză, este vorba

de un caz de incompatibilitate, pentru a se

aprecia asupra legalității

hotărârii pronunțată de

instanța de apel.

Este de observat

că unul din membrii completului de judecată în apel, judecătorul C.C. a fost

președintele completului de

judecată în etapa judecății în

primă instanță la 17 dintre cele 20 de

termene pe parcursul cărora s-a derulat

judecata.

La termenele de

judecată la care a participat s-au efectuat în întregime activitățile și actele

de procedură, s-a administrat întreg

probatoriul pe baza căruia s-a pronunțat soluția în primă instanță. S-

au luat declarații inculpaților și

martorilor, s-au admis și s-au respins

cereri de probe, făcându-se aprecieri asupra concludentei și utilității

acestora.

La celelalte termene, la care judecătorul

susceptibil de incompatibilitate nu a participat, nu s-au mai efectuat acte de

probațiune, amânându-se doar judecata, pentru ca,

în final, să se

soluționeze cauza.

Judecătorul în discuție a fost și cel care a

dispus în primă

instanță asupra măsurilor

asigurătorii luate de procuror, dispunând

ridicarea sechestrului instituit asupra bunurilor mobile și imobile a

doi

dintre inculpați, prin sentința

penală nr. 617 din 23 noiembrie 2003, hotărâre

reformată de instanța de control judiciar. Prin această hotărâre

judecătorul pronunță ridicarea sechestrului,

făcând aprecieri asupra

prejudiciului reținut de acuzare, precizând că

„pe parcursul procesului penal instanța a constatat că prejudiciul apreciat de

organele de urmărire penală la 100.000 Euro a devenit

aproape inexistent", iar câtimea valorii indicate de părțile civile este

apreciată ca „nesemnificativă și vădit disproporționată „ cu valoarea bunurilor

sechestrate

O prezumție

relativă de parțialitate se prefi