Decizia nr. 19 din 20 mai 2019

Curtea de Apel Bacău – Secţia I civilă, prin Încheierea din 12 decembrie 2018, pronunţată în Dosarul nr. 1.621/110/2016, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu următoarei chestiuni de drept:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Bacău – Secţia I civilă, la data de 3 mai 2016, reclamanta – societate comercială a chemat în judecată pe pârâtul A, solicitând obligarea acestuia la plata unor despăgubiri, în sumă de 1.500 euro, cu titlu de prejudiciu concret, produs în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, stabilite şi acceptate bilateral prin contractul individual de muncă şi, respectiv, actul adiţional la acest contract, şi restituirea sumelor nejustificate plătite în avans.

Reclamanta a susţinut că pârâtul a fost angajatul său, ca şofer pe maşină de mare tonaj, în temeiul contractului individual de muncă încheiat între părţi. Prin actul adiţional la contractul de muncă, părţile au negociat şi convenit asupra art. II din acest contract, care stipulează că, în cazul în care angajatul predă cheile autovehiculului, cu scopul de a-şi da demisia fără respectarea preavizului de 15 zile lucrătoare, acesta va suporta beneficiul nerealizat al angajatorului, în cuantum de 1.500 euro, plus costul prejudiciului concret cauzat în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, precum şi orice alte cheltuieli care sunt rezultatul faptei sale.

A arătat reclamanta că, la data de 26 martie 2016, pârâtul, aflat în stare de ebrietate, a fost implicat într-o altercaţie cu colegii de serviciu, dând dovadă de violenţă verbală şi fizică; de asemenea, în seara zilei de 28 martie 2016, ora 20,00, cu două ore înainte de a prelua maşina pentru a pleca în cursă, pârâtul a părăsit garajul, fără a da explicaţii, fără a anunţa în timp util pe administratorul sau pe managerul firmei că ar exista vreo situaţie deosebită care l-ar împiedica să îşi exercite atribuţiile de serviciu.

A fost pricinuit astfel un prejudiciu material grav reclamantei, deoarece neprezentarea unui salariat la locul de muncă de la o zi la alta produce dereglări în bunul mers al societăţii, aspect care poate genera nerealizarea comenzilor la termen sau, mai grav, pierderea partenerilor.

În temeiul art. 251 alin. (4) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Codul muncii), pârâtul a fost convocat la sediul cabinetului avocatului reclamantei, pentru soluţionarea amiabilă a acestui litigiu, însă acesta nu a fost de acord cu cele susţinute de către reclamantă.

Referitor la obligarea pârâtului la restituirea sumelor nejustificate, plătite ca avans, reclamanta a subliniat că pârâtul a efectuat servicii de transport rutier de marfă, în perioada septembrie 2015-martie 2016, în interiorul Uniunii Europene, motiv pentru care pârâtul a fost îndreptăţit la încasarea diurnei zilnice prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, cu modificările şi completările ulterioare; drept urmare, reclamanta a virat în contul pârâtului sume cu titlu de avans, însă acesta a încasat sume necuvenite, care depăşesc cu mult contravaloarea diurnei de 35 euro/zi, fără să justifice sumele primite.

Prin Sentinţa civilă nr. 455 din 2 mai 2018, Tribunalul Bacău – Secţia I civilă a admis acţiunea şi a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 4.303 euro, reprezentând 1.500 euro, conform actului adiţional la contractul individual de muncă, şi 2.804 euro, reprezentând avans diurnă, achitat în plus pentru perioada septembrie 2015-martie 2016.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că pârâtul a părăsit locul de muncă, demisionând în după-amiaza zilei de 28.03.2016, fără a efectua termenul de preaviz legal, de 20 de zile lucrătoare, prevăzut de art. 81 alin. (4) din Codul muncii; neefectuând acest preaviz, pârâtul intră sub incidenţa prevederilor pct. II din actul adiţional la contractul de muncă (care constituie legea părţilor), fiind obligat să plătească reclamantei angajatoare o sumă de 1.500 euro, cu titlul de despăgubiri, pentru prejudiciul cauzat (beneficiu nerealizat).

Referitor la cuantumul diurnei legale încasate, din evidenţele contabile ale reclamantei, expertiza contabilă a reţinut că, pentru perioada septembrie 2015-martie 2016, pârâtul a încasat necuvenit un plus de diurnă în cuantum de 2.804 euro, pe care va trebui să îl restituie reclamantei.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat apel pârâtul, invocând, în esenţă, lipsa unei motivări clare, care s-a rezumat a face referire la actul adiţional cuprinzând clauza privind prejudiciul, şi susţinând că instanţa a dat mai mult decât s-a cerut.

Pe fondul cauzei s-a invocat existenţa unui dubiu cu privire la încheierea actului adiţional şi la respectarea preavizului; s-a arătat, de asemenea, că nu a existat o clauză expresă cu privire la diurnă, instanţa reţinând nelegal că diurna cuvenită pârâtului era de doar 5.880 euro, iar raportul de expertiză trebuie interpretat în sensul că pârâtul trebuie să primească sume în plus.

La termenul din 21 noiembrie 2018, conform art. 1.247 alin. (3) din Codul civil, coroborat cu art. 278 alin. (1) din Codul muncii, din oficiu, în temeiul art. 22 din Codul de procedură civilă, instanţa de apel a pus în discuţie inadmisibilitatea clauzei penale stabilite prin actul adiţional la contractul de muncă, prin raportare la art. 38 coroborat cu art. 254 din Codul muncii, şi, în consecinţă, nulitatea acestei clauze, conform dispoziţiilor art. 57 din acelaşi cod.

În acest context, potrivit dispoziţiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, instanţa de apel a pus în discuţie sesizarea instanţei supreme cu chestiunea de drept supusă analizei de faţă.

Codul muncii:

Instanţa de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă pentru declanşarea procedurii privind pronunţarea unei hotărâri prealabile.

S-a arătat astfel că pricina se află pe rolul Curţii de Apel Bacău – Secţia I civilă, competentă să judece cauza în apel, în ultimă instanţă, conform art. 214 din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 62/2011), coroborat cu art. 7 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), care dispune că „Hotărârile instanţei de fond sunt supuse numai apelului”.

De asemenea s-a apreciat că problema de drept invocată este nouă, întrucât completul de judecată care a formulat sesizarea a fost învestit pentru prima oară cu o cauză în care se pune în discuţie această chestiune de drept, iar instanţa supremă nu a fost învestită cu un recurs în interesul legii cu privire la respectiva chestiune de drept, de lămurirea căreia depinde soluţionarea pe fond a cauzei.

A reţinut instanţa de trimitere că nu s-a constatat că ar exista o jurisprudenţă constantă, care să fi diluat caracterul de noutate al chestiunii de drept supuse analizei, soluţiile pronunţate de instanţe cu privire la acest aspect fiind răzleţe şi fără consistenţă de „practică judiciară”.

Instanţa de trimitere a apreciat că o asemenea clauză nu este admisibilă în cadrul contractului individual de muncă sau într-un act adiţional la acesta, fiind incompatibilă cu dispoziţiile art. 38, coroborate cu cele ale art. 254 din Codul muncii.

Astfel, s-a susţinut că, spre deosebire de celelalte raporturi contractuale, unde primează egalitatea între părţi, în materia raporturilor de muncă legiuitorul a înţeles să acorde o protecţie suplimentară salariatului, paguba urmând a fi stabilită cu certitudine doar în baza unor circumstanţe factuale, iar nu evaluată a priori producerii sale (când salariatul se află în situaţia de a nu primi/a-şi pierde locul de muncă dacă nu semnează contractul individual de muncă sau actul adiţional cuprinzând clauza penală).

S-ar putea susţine că, în contextul art. 1.541 din Codul civil, coroborat cu art. 278 din Codul muncii, clauza penală ar putea fi admisibilă şi în cazul contractelor de muncă, revenind instanţei rolul de a aprecia caracterul excesiv al cuantumului despăgubirii prevăzute anticipat ca prejudiciu, însă Codul muncii a urmărit să protejeze orice angajat de orice presiune a angajatorului (nulitatea acestei clauze având mai degrabă un efect preventiv decât unul sancţionator, ca mai toate clauzele din legislaţia muncii), prin derogare de la Codul civil, care ar proteja doar parţial fostul angajat (caracterul excesiv sau nu fiind o chestiune de apreciere, iar nu de nelegalitate).

Instanţa de trimitere a apreciat că interpretarea dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii nu poate fi făcută prin raportare la încetarea contractului de muncă; mai mult decât atât, invocarea nulităţii clauzei unui contract colectiv de muncă (pe cale de excepţie, având în vedere că reclamantul este angajatorul care înţelege să se prevaleze de clauză, după încetarea contractului de muncă) a fost confirmată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 17 din 13 iunie 2016 (paragraful 53), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 9 decembrie 2016.

Or, a arătat instanţa de trimitere, cele reţinute cu caracter de principiu în cazul unui contract colectiv de muncă se aplică, prin analogie, şi contractului individual de muncă [art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, care face referire şi la contractul individual de muncă].

De asemenea, în considerentele Deciziei nr. 17 din 13 iunie 2016, invocată de instanţa de trimitere în punctul de vedere exprimat, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a reţinut următoarele:

Acest raţionament nu contravine dispoziţiilor art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, republicat, întrucât instanţa are posibilitatea de a invoca nulitatea pe cale de excepţie într-un litigiu în care se analizează eficacitatea juridică a respectivei clauze din contractul colectiv de muncă pe toată durata sa de existenţă, în condiţiile în care efectele acesteia se produc şi după expirarea termenului convenit de părţi pentru punerea în executare a contractului. Existenţa unei clauze ce instituie o situaţie juridică de care beneficiarul se poate prevala nu se limitează la termenul pentru care a fost încheiat contractul, ci reprezintă perioada în care părţile pot invoca efectele juridice generate de executarea sau neexecutarea clauzei. O interpretare restrictivă a acestor dispoziţii ar permite valorificarea unei clauze contractuale, fără posibilitatea de cenzurare a legalităţii sale.”

Din analiza punctelor de vedere exprimate de instanţe şi, după caz, a hotărârilor transmise de acestea se desprind următoarele orientări:

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanţe:

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente:

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanţe:

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente:

Cu toate acestea, libertatea părţilor nu este absolută, fiind considerate nule de drept clauzele penale prin care, de exemplu, s-ar agrava răspunderea patrimonială a salariatului, prin agrearea unei clauze penale în contractul individual de muncă.

În general, valabilitatea clauzei penale în contractele individuale de muncă a fost analizată prin raportare la clauza de neconcurenţă. Astfel, în virtutea art. 24 din Codul muncii, părţile stabilesc uneori că, în cazul în care salariatul nu respectă, cu vinovăţie, obligaţia de neconcurenţă după încetarea raporturilor de muncă, va fi ţinut să plătească daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului; or, având în vedere modul de funcţionare a clauzei penale, se poate observa că părţile nu ar putea stabili anticipat echivalentul prejudiciului pe care angajatorul l-ar suferi în cazul în care salariatul nu ar respecta clauza de neconcurenţă din moment ce prejudiciul efectiv suferit ar putea fi cunoscut (şi probat) abia după ce are loc încălcarea obligaţiei de neconcurenţă;

În plus, prestabilirea prejudiciului suferit de către angajator ca urmare a încălcărilor săvârşite de salariat apare ca fiind inadmisibilă din moment ce angajatorul are, oricum, sarcina probei în toate cazurile, după cum prevede art. 272 din Codul muncii.

Or, prin stabilirea anticipată a echivalentului prejudiciului suferit de angajator, se consideră că salariatul ar fi renunţat la „dreptul” său ca, în cazul în care s-ar atrage răspunderea sa patrimonială şi ar fi stabilit un prejudiciu în sarcina sa, al cărui echivalent este redus ca valoare faţă de cel stabilit prin clauza penală, să fie ţinut totuşi să plătească la nivelul acestei clauze;

Pronunţându-se asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii, instanţa de contencios constituţional a statuat că acestea sunt conforme Legii fundamentale, reţinând că:

Prin Adresa nr. 139/C/121/III-5/2019 din 13.02.2019, Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării.

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă, se apreciază că, faţă de dispoziţiile art. 519 din acelaşi cod, sunt întrunite condiţiile pentru declanşarea mecanismului privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, pe fondul problemei de drept supuse dezbaterii fiind propusă interpretarea dispoziţiilor art. 10, art. 38, art. 57, art. 134 alin. (1) şi art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, în sensul că stipularea clauzei penale în contractul individual de muncă sau într-un act adiţional al acestuia, prin care este evaluată paguba produsă angajatorului de salariat din vina şi în legătură cu munca sa, este interzisă şi este sancţionată cu nulitatea.

Examinând sesizarea, raportul întocmit de judecătorii- raportori şi chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, constată următoarele:

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ:

Procedând la analiza asupra admisibilităţii sesizării, se constată că instanţa de trimitere, respectiv Curtea de Apel Bacău, este legal învestită cu soluţionarea unei cereri de apel, hotărârile pronunţate în litigiile privind conflictele de muncă nefiind supuse recursului.

Condiţia de admisibilitate referitoare la caracterul esenţial al chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei pendinte în care se ridică este îndeplinită, deoarece, prin raportare la obiectul cauzei, soluţia pe fond depinde de conţinutul şi interpretarea normelor incidente, instanţa de apel invocând din oficiu excepţia nulităţii clauzei penale din actul adiţional la contractul de muncă de ale cărui dispoziţii se prevalează reclamanta în susţinerea propriilor pretenţii.

De asemenea este îndeplinită şi cerinţa noutăţii chestiunii de drept supuse interpretării, care, potrivit art. 519 din Codul de procedură civilă, reprezintă o condiţie distinctă de admisibilitate. Astfel, în doctrină, s-a exprimat opinia potrivit căreia sesizarea instanţei supreme ar fi justificată sub aspectul îndeplinirii elementului de noutate, atunci când problema de drept nu a mai fost analizată – în interpretarea unui act normativ mai vechi – ori decurge dintr-un act normativ intrat în vigoare recent sau relativ recent prin raportare la momentul sesizării. De asemenea, problema de drept poate fi considerată nouă prin faptul că nu a mai fost dedusă judecăţii anterior. Caracterul de noutate se pierde pe măsură ce chestiunea de drept a primit o dezlegare din partea instanţelor, în urma unei interpretări concretizate într-o practică judiciară consacrată.

Examenul jurisprudenţial efectuat a relevat că nu s-a cristalizat o jurisprudenţă în legătură cu chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită, situaţie care justifică interesul în formularea unei cereri pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile în scopul prevenirii apariţiei unei practici neunitare, iar analiza punctelor de vedere ce au fost exprimate oferă indicii referitoare la posibilitatea apariţiei unei practici neunitare consistente din această perspectivă. Aşa fiind, condiţia noutăţii se verifică, devenind actuală cerinţa interpretării şi aplicării normelor de drept respective.

În egală măsură, opiniile diferite exprimate în cuprinsul răspunsurilor formulate de curţile de apel şi în soluţiile deja pronunţate relevă şi dificultatea ridicată a interpretării ce se solicită pe calea prezentei sesizări, ce va avea efect în modalitatea de soluţionare a cererilor de angajare a răspunderii patrimoniale a angajaţilor în temeiul unei clauze penale negociate prin contractul individual de muncă.

În fine, se mai reţine că în legătură cu chestiunea de drept adusă în dezbatere Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a oferit până în prezent o dezlegare generică, cu efecte erga omnes, problemei de drept care constituie obiect al sesizării.

Prin urmare, se constată că sunt îndeplinite toate condiţiile de admisibilitate privind declanşarea procedurii hotărârii prealabile.

Problema de drept cu a cărei dezlegare a fost învestită instanţa supremă prin acest mecanism de unificare a practicii judiciare presupune a oferi un răspuns întrebării dacă angajatul, în cadrul răspunderii sale patrimoniale, are un drept la evaluarea judiciară a pagubei produse angajatorului de către angajat din vina şi în legătură cu munca sa sau la evaluarea convenţională ulterioară producerii pagubei, atunci când contravaloarea pagubei constatate nu este mai mare decât echivalentul a cinci salarii minime brute pe economie.

În acest demers, instanţa supremă nu se poate limita la interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 38 şi 254 din Codul muncii, aşa cum se solicită prin sesizare, fără însă a le nega importanţa. O lămurire completă şi judicioasă a problematicii juridice în discuţie presupune o interpretare sistemică a dispoziţiilor Codului muncii, cu relevanţă în cauză, a principiilor ce guvernează această ramură de drept, a ansamblului normelor care guvernează răspunderea patrimonială a angajatului şi a modalităţilor de angajare a acesteia prin raportare la dispoziţiile Codului civil, care reglementează răspunderea civilă contractuală.

Dispoziţiile art. 254 alin. (1) din Codul muncii prevăd că salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor. Răspunderea patrimonială este, aşadar, o varietate a răspunderii civile contractuale reglementate de Codul civil, cu particularităţile determinate de specificul raporturilor juridice de muncă, având ca temei dispoziţiile contractului individual de muncă şi legea.

Această răspundere poate interveni dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii de fond: calitatea de salariat la angajatorul în patrimoniul căruia s-a produs paguba; fapta ilicită şi personală a salariatului, săvârşită în legătură cu munca sa; paguba cauzată angajatorului; raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi pagubă; vinovăţia salariatului.

Paguba cauzată angajatorului trebuie, la rândul ei, să îndeplinească mai multe condiţii, care, de asemenea, se impun a fi întrunite cumulativ. În primul rând, paguba trebuie să fie certă, respectiv să aibă o existenţă sigură şi o întindere determinabilă la momentul evaluării, iar în al doilea rând paguba trebuie să fie cauzată angajatorului de către propriul salariat, să aibă caracter material şi să nu fi fost reparată până la momentul la care angajatorul solicită acoperirea acesteia.

Verificarea îndeplinirii condiţiei caracterului cert al întinderii pagubei produse de angajat presupune evaluarea acesteia, în ipoteza în care paguba nu poate fi acoperită în natură, dispoziţiile Codului civil reglementând evaluarea judiciară, legală şi convenţională a întinderii acesteia.

Evaluarea judiciară a întinderii pagubei este efectuată de instanţa de judecată învestită cu soluţionarea unei cereri de chemare în judecată având ca obiect angajarea răspunderii patrimoniale a unui salariat pentru fapta sa cauzatoare de prejudicii în patrimoniul angajatului său, care în baza probatoriului administrat, după verificarea celorlalte condiţii pentru antrenarea răspunderii, determină contravaloarea pierderii patrimoniale suferite de angajator.

În schimb, evaluarea convenţională presupune negocierea unei clauze penale în contract prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul obligaţiei principale [art. 1.538 alin. (1) din Codul civil].

Cu privire la sfera raporturilor de muncă, clauza penală ar reprezenta o stipulaţie în contractul de muncă sau într-un act adiţional la acesta prin care angajatorul şi salariatul evaluează anticipat producerii ei întinderea pagubei pe care angajatorul ar încerca-o din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor de serviciu ale salariatului. Prin stipularea acestei clauze, angajatorul nu ar mai fi obligat să dovedească existenţa şi întinderea pagubei, fiind suficient să facă proba neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale ale salariatului său.

Art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii stabileşte însă că recuperarea contravalorii pagubei produse angajatorului de către salariat, atunci când întinderea acesteia nu depăşeşte cinci salarii minime brute pe economie, se convine între cei doi actori implicaţi, în urma întocmirii unei note de constatare şi evaluare a pagubei întocmite de angajator.

Prin urmare, evaluarea pagubei în acest caz este ulterioară producerii pagubei, pe baza elementelor de fapt constatate cu prilejul descoperirii ei, întinderea despăgubirii fiind de natură a acoperi prejudiciul efectiv suferit de angajator, iar nu un prejudiciu evaluat convenţional, prealabil producerii pagubei, care chiar în condiţiile în care ar fi fost convenit prin inserarea unei clauze penale în contractul de muncă sau într-un act adiţional la acesta n-ar putea fi valorificat în această procedură specială. Realizarea acordului de voinţă între cei doi actori, în legătură cu aspectele constatate prin nota anterior menţionată, echivalează cu o convenţie de evaluare a pagubei, ulterioară momentului producerii acesteia, prin care se tranzacţionează între părţile contractante cu privire la pretenţiile lor derivate din aceasta.

Prin dispoziţiile legale anterior menţionate, legiuitorul a înţeles să reglementeze o procedură specială de constatare şi evaluare a pagubei prin acordul părţilor fără concursul organelor de jurisdicţie a muncii atunci când întinderea pagubei nu depăşeşte cinci salarii minime brute pe economie, legiuitorul înţelegând să deroge de la regula sesizării instanţelor judecătoreşti pentru antrenarea răspunderii patrimoniale, fără a se înţelege prin aceasta că derogarea este mai amplă şi ar viza şi cerinţa evaluării pagubei ulterior producerii ei.

Nota de constatare şi evaluare a pagubei întocmită de angajator în cadrul acestei proceduri are, în mod evident, valenţe probatorii în ce priveşte existenţa şi întinderea pagubei produse acestuia de salariatul său în legătură cu munca sa, în măsura realizării acordului dintre angajator şi salariat. În acest mod legiuitorul, cel puţin în cazul pagubelor care nu depăşesc cinci salarii minime brute pe economie, a exclus o evaluare anticipată a întinderii pagubei. În cazul în care salariatul nu îşi dă acordul pentru recuperarea pe cale convenţională a pagubei, angajatorul trebuie, în vederea constatării şi recuperării ei, să se adreseze instanţelor judecătoreşti competente, nota de constatare şi evaluare a pagubei constituind cel mult un început de dovadă scrisă, în ansamblul materialului probator administrat în cauză.

În cazul pagubelor care depăşesc limita anterior menţionată, procedura simplificată prevăzută de art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii nu este aplicabilă şi, prin urmare, nu este permisă evaluarea convenţională a întinderii pagubei posterior producerii acesteia şi, cu atât mai puţin, nu este permisă evaluarea convenţională prealabilă producerii pagubei prin negocierea unei clauze penale.

Aşadar, în situaţia dată, angajatorul ca titular al cererii de chemare în judecată prin care tinde să angajeze răspunderea patrimonială a salariatului său trebuie să facă dovada îndeplinirii condiţiilor angajării acestui tip de răspundere, inclusiv a existenţei şi întinderii concrete a pagubei suferite prin fapta ilicită a salariatului său, iar stabilirea cuantumului creanţei necesare pentru îndestularea sa este în competenţa exclusivă a instanţei de judecată învestite.

De altfel, acesta este şi sensul dispoziţiilor art. 169 alin. (1) din Codul muncii, care stabilesc că pot fi efectuate reţineri din salariu, cu titlu de daune cauzate angajatorului, numai în cazul unor creanţe certe, lichide şi exigibile „constatate ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă”, sintagmă echivalentă cu evaluarea judiciară a întinderii pagubei.

Astfel trebuie înţeleasă şi dispoziţia legală prevăzută de art. 272 din Codul muncii referitoare la sarcina probei, în sensul că angajatorul are obligaţia legală a dovedirii tuturor condiţiilor răspunderii patrimoniale, care, în mod corelativ, presupune un drept în favoarea salariatului, care implică ca angajarea răspunderii sale, sub acest aspect, să fie făcută în condiţii de contradictorialitate, oralitate şi publicitate, prin administrarea de mijloace de probă apte a dovedi toate elementele acestei răspunderi, inclusiv a certitudinii, efectivităţii şi întinderii pagubei pretins a fi provocată angajatorului său.

De altfel, diferenţa terminologică între dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului civil nu este întâmplătoare. Noţiunea de pagubă are un sens mai restrâns decât cea de prejudiciu, prima semnificând dauna materială efectivă şi actuală (damnum emergens) cauzată patrimoniului angajatorului prin fapta ilicită a salariatului său în legătură cu munca sa, precum şi foloasele nerealizate (lucrum censans, fiind excluse aşadar daunele morale. Or, dauna materială actuală şi efectivă nu poate fi evaluată anticipat prin negocierea şi stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă sau în orice act modificator al acestuia.

Pe de altă parte, stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă nu suportă exigenţele compatibilităţii nici cu dispoziţiile art. 255 din Codul muncii, referitoare la divizibilitatea răspunderii salariaţilor. În situaţia unei pagube produse de mai mulţi salariaţi, legiuitorul prevede că răspunderea fiecăruia se stabileşte în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei, iar dacă această contribuţie nu poate fi determinată, răspunderea fiecărui salariat se stabileşte proporţional cu salariul său net de l