Decizia nr. 19 din 20 mai 2019

Curtea de Apel Bacău – Secţia I civilă, prin Încheierea din 12 decembrie 2018, pronunţată în Dosarul nr. 1.621/110/2016, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu următoarei chestiuni de drept: „Art. 38 din Codul muncii, coroborat cu art. 254 din acelaşi cod, se interpretează în sensul că este admisibilă/inadmisibilă clauza penală într-un contract individual de muncă sau într-un act adiţional la contractul individual de muncă?” II. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanţei care a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina A. Acţiunea

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Bacău – Secţia I civilă, la data de 3 mai 2016, reclamanta – societate comercială a chemat în judecată pe pârâtul A, solicitând obligarea acestuia la plata unor despăgubiri, în sumă de 1.500 euro, cu titlu de prejudiciu concret, produs în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, stabilite şi acceptate bilateral prin contractul individual de muncă şi, respectiv, actul adiţional la acest contract, şi restituirea sumelor nejustificate plătite în avans.

Reclamanta a susţinut că pârâtul a fost angajatul său, ca şofer pe maşină de mare tonaj, în temeiul contractului individual de muncă încheiat între părţi. Prin actul adiţional la contractul de muncă, părţile au negociat şi convenit asupra art. II din acest contract, care stipulează că, în cazul în care angajatul predă cheile autovehiculului, cu scopul de a-şi da demisia fără respectarea preavizului de 15 zile lucrătoare, acesta va suporta beneficiul nerealizat al angajatorului, în cuantum de 1.500 euro, plus costul prejudiciului concret cauzat în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, precum şi orice alte cheltuieli care sunt rezultatul faptei sale.

A arătat reclamanta că, la data de 26 martie 2016, pârâtul, aflat în stare de ebrietate, a fost implicat într-o altercaţie cu colegii de serviciu, dând dovadă de violenţă verbală şi fizică; de asemenea, în seara zilei de 28 martie 2016, ora 20,00, cu două ore înainte de a prelua maşina pentru a pleca în cursă, pârâtul a părăsit garajul, fără a da explicaţii, fără a anunţa în timp util pe administratorul sau pe managerul firmei că ar exista vreo situaţie deosebită care l-ar împiedica să îşi exercite atribuţiile de serviciu.

A fost pricinuit astfel un prejudiciu material grav reclamantei, deoarece neprezentarea unui salariat la locul de muncă de la o zi la alta produce dereglări în bunul mers al societăţii, aspect care poate genera nerealizarea comenzilor la termen sau, mai grav, pierderea partenerilor.

În temeiul art. 251 alin. (4) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Codul muncii), pârâtul a fost convocat la sediul cabinetului avocatului reclamantei, pentru soluţionarea amiabilă a acestui litigiu, însă acesta nu a fost de acord cu cele susţinute de către reclamantă.

Referitor la obligarea pârâtului la restituirea sumelor nejustificate, plătite ca avans, reclamanta a subliniat că pârâtul a efectuat servicii de transport rutier de marfă, în perioada septembrie 2015-martie 2016, în interiorul Uniunii Europene, motiv pentru care pârâtul a fost îndreptăţit la încasarea diurnei zilnice prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, cu modificările şi completările ulterioare; drept urmare, reclamanta a virat în contul pârâtului sume cu titlu de avans, însă acesta a încasat sume necuvenite, care depăşesc cu mult contravaloarea diurnei de 35 euro/zi, fără să justifice sumele primite. B. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 455 din 2 mai 2018, Tribunalul Bacău – Secţia I civilă a admis acţiunea şi a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 4.303 euro, reprezentând 1.500 euro, conform actului adiţional la contractul individual de muncă, şi 2.804 euro, reprezentând avans diurnă, achitat în plus pentru perioada septembrie 2015-martie 2016.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că pârâtul a părăsit locul de muncă, demisionând în după-amiaza zilei de 28.03.2016, fără a efectua termenul de preaviz legal, de 20 de zile lucrătoare, prevăzut de art. 81 alin. (4) din Codul muncii; neefectuând acest preaviz, pârâtul intră sub incidenţa prevederilor pct. II din actul adiţional la contractul de muncă (care constituie legea părţilor), fiind obligat să plătească reclamantei angajatoare o sumă de 1.500 euro, cu titlul de despăgubiri, pentru prejudiciul cauzat (beneficiu nerealizat).

Referitor la cuantumul diurnei legale încasate, din evidenţele contabile ale reclamantei, expertiza contabilă a reţinut că, pentru perioada septembrie 2015-martie 2016, pârâtul a încasat necuvenit un plus de diurnă în cuantum de 2.804 euro, pe care va trebui să îl restituie reclamantei. C. Calea de atac formulată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat apel pârâtul, invocând, în esenţă, lipsa unei motivări clare, care s-a rezumat a face referire la actul adiţional cuprinzând clauza privind prejudiciul, şi susţinând că instanţa a dat mai mult decât s-a cerut.

Pe fondul cauzei s-a invocat existenţa unui dubiu cu privire la încheierea actului adiţional şi la respectarea preavizului; s-a arătat, de asemenea, că nu a existat o clauză expresă cu privire la diurnă, instanţa reţinând nelegal că diurna cuvenită pârâtului era de doar 5.880 euro, iar raportul de expertiză trebuie interpretat în sensul că pârâtul trebuie să primească sume în plus.

La termenul din 21 noiembrie 2018, conform art. 1.247 alin. (3) din Codul civil, coroborat cu art. 278 alin. (1) din Codul muncii, din oficiu, în temeiul art. 22 din Codul de procedură civilă, instanţa de apel a pus în discuţie inadmisibilitatea clauzei penale stabilite prin actul adiţional la contractul de muncă, prin raportare la art. 38 coroborat cu art. 254 din Codul muncii, şi, în consecinţă, nulitatea acestei clauze, conform dispoziţiilor art. 57 din acelaşi cod.

În acest context, potrivit dispoziţiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, instanţa de apel a pus în discuţie sesizarea instanţei supreme cu chestiunea de drept supusă analizei de faţă. III. Dispoziţiile legale supuse interpretării şi alte dispoziţii normative relevante

Codul muncii: „Art. 10. – Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu.”; „Art. 38. – Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.”; „Art. 57. – (1) Nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia. (2) Constatarea nulităţii contractului individual de muncă produce efecte pentru viitor. (3) Nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege. (4) În situaţia în care o clauză este afectată de nulitate, întrucât stabileşte drepturi sau obligaţii pentru salariaţi, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, aceasta este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale sau convenţionale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri. (5) Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu. (6) Constatarea nulităţii şi stabilirea, potrivit legii, a efectelor acesteia se pot face prin acordul părţilor. (7) Dacă părţile nu se înţeleg, nulitatea se pronunţă de către instanţa judecătorească.”; „Art. 134. – (1) În cazurile în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 6 ore, salariaţii au dreptul la pauză de masă şi la alte pauze, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. (2) Tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de o pauză de masă de cel puţin 30 de minute, în cazul în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 4 ore şi jumătate. (3) Pauzele, cu excepţia dispoziţiilor contrare din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din regulamentul intern, nu se vor include în durata zilnică normală a timpului de muncă.”; „Art. 254. – (1) Salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor. (2) Salariaţii nu răspund de pagubele provocate de forţa majoră sau de alte cauze neprevăzute care nu puteau fi înlăturate şi nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului. (3) În situaţia în care angajatorul constată că salariatul său a provocat o pagubă din vina şi în legătură cu munca sa, va putea solicita salariatului, printr-o notă de constatare şi evaluare a pagubei, recuperarea contravalorii acesteia, prin acordul părţilor, într-un termen care nu va putea fi mai mic de 30 de zile de la data comunicării. (4) Contravaloarea pagubei recuperate prin acordul părţilor, conform alin. (3), nu poate fi mai mare decât echivalentul a 5 salarii minime brute pe economie.” IV. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunii de drept A. Apelantul a fost de acord cu sesizarea instanţei supreme, apreciind că aceasta îndeplineşte condiţiile de admisibilitate. B. Intimata a fost, de asemenea, de acord cu sesizarea, apreciind că art. 38 din Codul muncii are aplicabilitate în timpul desfăşurării raporturilor contractuale, încetându-şi efectele după încetarea contractului de muncă. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Instanţa de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă pentru declanşarea procedurii privind pronunţarea unei hotărâri prealabile.

S-a arătat astfel că pricina se află pe rolul Curţii de Apel Bacău – Secţia I civilă, competentă să judece cauza în apel, în ultimă instanţă, conform art. 214 din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 62/2011), coroborat cu art. 7 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), care dispune că „Hotărârile instanţei de fond sunt supuse numai apelului”.

De asemenea s-a apreciat că problema de drept invocată este nouă, întrucât completul de judecată care a formulat sesizarea a fost învestit pentru prima oară cu o cauză în care se pune în discuţie această chestiune de drept, iar instanţa supremă nu a fost învestită cu un recurs în interesul legii cu privire la respectiva chestiune de drept, de lămurirea căreia depinde soluţionarea pe fond a cauzei.

A reţinut instanţa de trimitere că nu s-a constatat că ar exista o jurisprudenţă constantă, care să fi diluat caracterul de noutate al chestiunii de drept supuse analizei, soluţiile pronunţate de instanţe cu privire la acest aspect fiind răzleţe şi fără consistenţă de „practică judiciară”. B. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Instanţa de trimitere a apreciat că o asemenea clauză nu este admisibilă în cadrul contractului individual de muncă sau într-un act adiţional la acesta, fiind incompatibilă cu dispoziţiile art. 38, coroborate cu cele ale art. 254 din Codul muncii.

Astfel, s-a susţinut că, spre deosebire de celelalte raporturi contractuale, unde primează egalitatea între părţi, în materia raporturilor de muncă legiuitorul a înţeles să acorde o protecţie suplimentară salariatului, paguba urmând a fi stabilită cu certitudine doar în baza unor circumstanţe factuale, iar nu evaluată a priori producerii sale (când salariatul se află în situaţia de a nu primi/a-şi pierde locul de muncă dacă nu semnează contractul individual de muncă sau actul adiţional cuprinzând clauza penală).

S-ar putea susţine că, în contextul art. 1.541 din Codul civil, coroborat cu art. 278 din Codul muncii, clauza penală ar putea fi admisibilă şi în cazul contractelor de muncă, revenind instanţei rolul de a aprecia caracterul excesiv al cuantumului despăgubirii prevăzute anticipat ca prejudiciu, însă Codul muncii a urmărit să protejeze orice angajat de orice presiune a angajatorului (nulitatea acestei clauze având mai degrabă un efect preventiv decât unul sancţionator, ca mai toate clauzele din legislaţia muncii), prin derogare de la Codul civil, care ar proteja doar parţial fostul angajat (caracterul excesiv sau nu fiind o chestiune de apreciere, iar nu de nelegalitate).

Instanţa de trimitere a apreciat că interpretarea dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii nu poate fi făcută prin raportare la încetarea contractului de muncă; mai mult decât atât, invocarea nulităţii clauzei unui contract colectiv de muncă (pe cale de excepţie, având în vedere că reclamantul este angajatorul care înţelege să se prevaleze de clauză, după încetarea contractului de muncă) a fost confirmată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 17 din 13 iunie 2016 (paragraful 53), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 9 decembrie 2016.

Or, a arătat instanţa de trimitere, cele reţinute cu caracter de principiu în cazul unui contract colectiv de muncă se aplică, prin analogie, şi contractului individual de muncă [art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, care face referire şi la contractul individual de muncă]. VI. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie A. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. 5 din 16 februarie 2015, pronunţată de Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 234 din 6 aprilie 2015, a admis sesizarea formulată în cauză şi a stabilit că: „În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. (71) din Ordonanţa Guvernului nr. 12/2008 privind organizarea şi finanţarea rezidenţiatului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 179/2008, respectiv art. 18 alin. (8) din Ordonanţa Guvernului nr. 18/2009 privind organizarea şi finanţarea rezidenţiatului, aprobată prin Legea nr. 103/2012, cu completările ulterioare, prin raportare la art. 38 şi art. 159 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma «cheltuieli de personal» nu include salariile primite de medicul rezident pentru munca desfăşurată în perioada rezidenţiatului, iar drepturile salariale încasate nu pot fi restituite cu titlu de cheltuieli ocazionate de pregătirea profesională, în situaţia în care medicul rezident nu îşi respectă obligaţia asumată de a continua raporturile de muncă pentru o anumită perioadă cu spitalul în care a desfăşurat programul de rezidenţiat, chiar dacă o atare clauză ar fi prevăzută în actul adiţional la contractul individual de muncă, încheiat în condiţiile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.”

De asemenea, în considerentele Deciziei nr. 17 din 13 iunie 2016, invocată de instanţa de trimitere în punctul de vedere exprimat, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a reţinut următoarele: „52. Controlul legalităţii unei astfel de clauze (negociată de partenerii sociali, cu încălcarea disciplinei bugetare – n.r.) este posibil atât în litigiile în care se solicită pe cale principală aplicarea unei astfel de sancţiuni (prin acţiunea sau cererea reconvenţională a angajatorului), dar şi pe cale de excepţie, în litigiile în care se solicită valorificarea clauzei sau, dimpotrivă, se contestă efectele juridice ale acesteia. Sintagma «a constata nulitatea pe cale de excepţie» presupune ca instanţa, pe cale incidentală, să nu recunoască efectele juridice produse de o clauză nelegală, excepţia la care textul de lege face referire nefiind o excepţie de drept procesual, ci un mijloc de apărare a intereselor generale care permite analiza conformităţii cu legea a clauzei respective. 53. Acest raţionament nu contravine dispoziţiilor art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, republicat, întrucât instanţa are posibilitatea de a invoca nulitatea pe cale de excepţie într-un litigiu în care se analizează eficacitatea juridică a respectivei clauze din contractul colectiv de muncă pe toată durata sa de existenţă, în condiţiile în care efectele acesteia se produc şi după expirarea termenului convenit de părţi pentru punerea în executare a contractului. Existenţa unei clauze ce instituie o situaţie juridică de care beneficiarul se poate prevala nu se limitează la termenul pentru care a fost încheiat contractul, ci reprezintă perioada în care părţile pot invoca efectele juridice generate de executarea sau neexecutarea clauzei. O interpretare restrictivă a acestor dispoziţii ar permite valorificarea unei clauze contractuale, fără posibilitatea de cenzurare a legalităţii sale.” B. La solicitarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţele de judecată au comunicat puncte de vedere sau simple opinii referitoare la problema de drept supusă dezlegării, unele însoţite de jurisprudenţă.

Din analiza punctelor de vedere exprimate de instanţe şi, după caz, a hotărârilor transmise de acestea se desprind următoarele orientări: A) O orientare majoritară, conform căreia nu este admisibilă clauza penală într-un raport de muncă, având în vedere relaţiile specifice care se stabilesc între angajator şi salariat, răspunderea patrimonială a salariatului fiind explicit reglementată în ipoteza prevăzută de lege, la art. 254-256 din Codul muncii

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanţe: – curţile de apel Bucureşti (Secţia a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale – deciziile nr. 2.521 din 18 mai 2016 şi nr. 4.602 din 29 septembrie 2016) şi Târgu Mureş; – tribunalele Ialomiţa, Ilfov, Cluj (Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă şi asigurări sociale – Sentinţa nr. 2.882 din 19 mai 2017, definitivă prin neapelare), Gorj (Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Sentinţa nr. 679 din 30 mai 2017, definitivă prin Decizia nr. 3.423 din 29 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Craiova – Secţia I civilă), Argeş (Secţia pentru conflicte de muncă şi asigurări sociale – sentinţele nr. 4.773 din 4 decembrie 2018, nr. 334 din 30 ianuarie 2017 şi nr. 2.725 din 17 decembrie 2015, precum şi Decizia nr. 1.188 din 12 mai 2016), Mureş (Sentinţa nr. 164 din 11 februarie 2015, definitivă prin neapelare) şi Suceava (Secţia I civilă – sentinţele nr. 1.271 şi nr. 1.272 din 29 octombrie 2018); – Judecătoria Buzău.

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente: – art. 38 din Codul muncii impune salariatului interdicţia de a renunţa la drepturile sale, implicit la obligaţia de a răspunde patrimonial în alte condiţii şi limite decât cele prevăzute expres de lege; – inserarea în contractul de muncă a unei clauze prin care contravaloarea prejudiciului se stabileşte în prealabil este inacceptabilă în cadrul unui contract individual de muncă, ea urmând să fie înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile, în conformitate cu art. 57 alin. (4) din Codul muncii; – în dreptul muncii, spre deosebire de dreptul comun (art. 1.538 din Codul civil), libertatea contractuală este limitată de lege pentru asigurarea protecţiei salariaţilor, iar clauzele contractului individual de muncă se supun atât principiului legalităţii, cât şi principiului bunei-credinţe în desfăşurarea raporturilor de muncă, în conformitate cu art. 8 din Codul muncii; aceasta rezultă şi din interpretarea „per a contrario” a dispoziţiilor art. 37 şi 38 din Codul muncii, care prevăd că drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc prin negociere şi că orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute prin lege salariaţilor sau limitarea drepturilor este lovită de nulitate (Decizia nr. 4.602 din 29 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale); – unul din principiile fundamentale ale dreptului muncii, recunoscut şi de Constituţie, îl reprezintă neîngrădirea dreptului la muncă şi libertatea muncii, asigurate şi prin reglementarea încetării contractului individual de muncă din iniţiativa salariatului, act care nu e supus niciunei limitări sau condiţii, în afara obligaţiei de preaviz; prin urmare, chiar dacă salariatul şi-a dat acordul cu privire la inserarea unei clauze penale, aceasta urmează a fi interpretată în favoarea sa, neputându-i-se îngrădi libertatea muncii prin plata unei despăgubiri exorbitante (idem); – ori de câte ori se pune problema recuperării unui prejudiciu produs de către salariat angajatorului, acesta din urmă este obligat să dovedească existenţa şi întinderea lui (ibidem); – de regulă, agrearea unei clauze penale înseamnă o agravare de răspundere, întrucât creditorul încearcă să se asigure că va primi mai mult decât despăgubirea pentru prejudiciul efectiv produs; în legislaţia muncii, unde angajatorul are întotdeauna sarcina probei, inclusiv a prejudiciilor suferite din încălcările angajatului, prestabilirea unei răspunderi agravate a angajatului nu apare ca acceptabilă, în contextul dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii, despăgubirea putându-se obţine, în principal, numai pe cale judecătorească (Sentinţa nr. 679 din 30 mai 2017 a Tribunalului Gorj); – legislaţia muncii permite angajatorului să îşi recupereze prejudiciul şi prin convenţie agreată cu angajatul, însă reglementarea prevede că această convenţie poate fi încheiată numai după data la care angajatorul a constatat prejudiciul, orice convenţie agreată în prealabil însemnând o renunţare de către angajat la dreptul de a i se evalua şi justifica de către angajator prejudiciul suferit din încălcarea de către angajat a obligaţiilor sale (idem); – angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului se poate realiza exclusiv conform dispoziţiilor art. 169 alin. (2), raportat la art. 272 din Codul muncii, în sensul că obligaţia de despăgubire, datorată de salariat, trebuie să izvorască dintr-o hotărâre judecătorească definitivă, pronunţată în baza dovedirii şi evaluării judiciare a unui prejudiciu cert suferit de angajator. B) O altă orientare, conform căreia clauza penală într-un contract individual de muncă este admisibilă

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanţe: – curţile de apel Braşov, Cluj (Secţia civilă, de muncă şi asigurări sociale, pentru minori şi familie – Decizia nr. 3.200/R/2010 din 25 octombrie 2010) şi Galaţi (Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia nr. 100 din 23 februarie 2017); – Tribunalul Hunedoara (Secţia I civilă – Sentinţa nr. 268 din 15 martie 2016, definitivă prin neapelare).

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente: – din moment ce art. 254 alin. (4) limitează doar cuantumul despăgubirilor ce se pot acoperi prin acordul părţilor la 5 salarii minime brute pe economie, nu înseamnă că exclude inserarea unor clauze privind răspunderea patrimonială; – fiind dovedită nerespectarea obligaţiei asumate de salariat, în sensul încălcării clauzei de fidelitate, pretenţiile angajatorului privind antrenarea răspunderii patrimoniale sunt pe deplin justificate, la stabilirea despăgubirilor ţinându-se seama de evaluarea prejudiciului, astfel cum aceasta rezultă potrivit clauzei penale inserate în contractul de muncă al salariatului; – inserarea unei clauze penale în raporturile dintre angajator şi angajat este legală, fiind conformă prevederilor art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii (Decizia nr. 3.200/R/2010 din 25 octombrie 2010 a Curţii de Apel Cluj – Secţia civilă, de muncă şi asigurări sociale, pentru minori şi familie). C) Tribunalul Giurgiu a formulat următorul punct de vedere: a) cu titlu general, art. 20 din Codul muncii lasă posibilitatea părţilor să negocieze şi să cuprindă în contractul individual de muncă unele clauze specifice precum: clauza cu privire la formarea profesională, clauza de neconcurenţă, clauza de mobilitate, clauza de confidenţialitate, fără ca această enumerare să fie limitativă.

Cu toate acestea, libertatea părţilor nu este absolută, fiind considerate nule de drept clauzele penale prin care, de exemplu, s-ar agrava răspunderea patrimonială a salariatului, prin agrearea unei clauze penale în contractul individual de muncă.

În general, valabilitatea clauzei penale în contractele individuale de muncă a fost analizată prin raportare la clauza de neconcurenţă. Astfel, în virtutea art. 24 din Codul muncii, părţile stabilesc uneori că, în cazul în care salariatul nu respectă, cu vinovăţie, obligaţia de neconcurenţă după încetarea raporturilor de muncă, va fi ţinut să plătească daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului; or, având în vedere modul de funcţionare a clauzei penale, se poate observa că părţile nu ar putea stabili anticipat echivalentul prejudiciului pe care angajatorul l-ar suferi în cazul în care salariatul nu ar respecta clauza de neconcurenţă din moment ce prejudiciul efectiv suferit ar putea fi cunoscut (şi probat) abia după ce are loc încălcarea obligaţiei de neconcurenţă; b) dintr-o altă perspectivă, clauza penală nu ar fi admisibilă, în considerarea art. 38 din Codul muncii, având în vedere că, de cele mai multe ori, presupune agravarea răspunderii părţii în cazul în care produce un prejudiciu.

În plus, prestabilirea prejudiciului suferit de către angajator ca urmare a încălcărilor săvârşite de salariat apare ca fiind inadmisibilă din moment ce angajatorul are, oricum, sarcina probei în toate cazurile, după cum prevede art. 272 din Codul muncii.

Or, prin stabilirea anticipată a echivalentului prejudiciului suferit de angajator, se consideră că salariatul ar fi renunţat la „dreptul” său ca, în cazul în care s-ar atrage răspunderea sa patrimonială şi ar fi stabilit un prejudiciu în sarcina sa, al cărui echivalent este redus ca valoare faţă de cel stabilit prin clauza penală, să fie ţinut totuşi să plătească la nivelul acestei clauze; c) în acest sens, clauza penală este, în principiu, admisibilă în contractul individual de muncă, eficacitatea sa fiind limitată la nivelul efectiv al prejudiciului suferit de angajator; astfel, în cazul în care prejudiciul suferit de angajator ar fi inferior nivelului clauzei penale, aceasta va fi eficientă numai până la concurenţa nivelului real al prejudiciului; bineînţeles, în cazul în care, dimpotrivă, valoarea prejudiciului ar fi superioară cuantumului clauzei penale, atunci clauza penală va avea natura unei clauze de atenuare a răspunderii, favorabilă angajatului. VII. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale

Pronunţându-se asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii, instanţa de contencios constituţional a statuat că acestea sunt conforme Legii fundamentale, reţinând că: – „(…) interdicţia de a renunţa, în tot sau în parte, la aceste drepturi (recunoscute prin lege – n.r.), precum şi nulitatea actelor de acceptare tacită a unor drepturi salariale diminuate, prevăzute de art. 38 şi 165 din Codul muncii, sunt măsuri de protecţie a salariaţilor, menite să asigure exerciţiul neîngrădit al drepturilor şi al intereselor legitime ce li se cuvin în cadrul raporturilor de muncă, pentru a-i feri de consecinţele unor eventuale abuzuri ori ameninţări din partea angajatorilor. O astfel de măsură de protecţie a salariaţilor nu poate fi considerată a fi un privilegiu, contrară prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, atât timp cât ea se justifică în considerarea situaţiei unei anume categorii sociale care reclamă o astfel de protecţie. Totodată, nu sunt înfrânte prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (3) referitoare la dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.” (Decizia nr. 494 din 11 noiembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 59 din 18 ianuarie 2005); – „(…) Neîndoielnic, şi contractul de muncă dă expresie libertăţii contractuale, dar o face într-o manieră specifică, determinată de obiectul său propriu şi esenţial diferit de acela al altor contracte, constând în prestarea unei anumite activităţi, a unei munci, în schimbul unei remuneraţii. (…) Curtea constată că, în condiţiile în care, de regulă, între părţile contractului de muncă – angajator şi salariat – există o discrepanţă vădită din punctul de vedere al potenţialului economic şi financiar în favoarea celui dintâi, de natură să îi permită a-şi impune punctul de vedere la negocierea clauzelor contractului, statul – şi anume statul de drept, democratic şi social, aşa cum este definită România în termenii art. 1 alin. (3) din Constituţie – este ţinut să intervină legal în sprijinul celui aflat într-o poziţie de inferioritate economică. Obligaţia statului, în sensul arătat, decurge nemijlocit din prevederile art. 41 alin. (2) din Constituţie, (…) Curtea constată că, pentru ca aceste măsuri de protecţie socială să îşi găsească efectiv aplicare, în mod necesar ele trebuie să fie instituite pe calea unor norme imperative, în caz contrar, deci în situaţia în care ar fi prevăzute de norme supletive, aşa cum susţine autorul excepţiei, respectarea lor ar deveni facultativă, părţile având posibilitatea să deroge de la ele prin acordul lor de voinţă, ceea ce ar permite angajatorului să îşi impună punctul de vedere. Ca atare, protecţia socială a muncii, deşi consacrată cu titlu de obligaţie în sarcina statului, prin Constituţie, ar deveni, astfel, pur formală şi iluzorie. Aşa fiind, textul legal dedus controlului de constituţionalitate reprezintă un corolar logic al art. 41 alin. (2) din Constituţie, fără a releva nicio contradicţie cu textele constituţionale de referinţă invocate.” (Decizia nr. 356 din 5 iulie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 825 din 13 septembrie 2005) VIII. Răspunsul Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Adresa nr. 139/C/121/III-5/2019 din 13.02.2019, Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. IX. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă, se apreciază că, faţă de dispoziţiile art. 519 din acelaşi cod, sunt întrunite condiţiile pentru declanşarea mecanismului privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, pe fondul problemei de drept supuse dezbaterii fiind propusă interpretarea dispoziţiilor art. 10, art. 38, art. 57, art. 134 alin. (1) şi art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, în sensul că stipularea clauzei penale în contractul individual de muncă sau într-un act adiţional al acestuia, prin care este evaluată paguba produsă angajatorului de salariat din vina şi în legătură cu munca sa, este interzisă şi este sancţionată cu nulitatea. X. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea, raportul întocmit de judecătorii- raportori şi chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, constată următoarele: A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: – existenţa unei chestiuni de drept; problema pusă în discuţie trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naştere unor interpretări diferite; – chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecăţii în faţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă; – chestiunea de drept să fie esenţială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluţionarea pe fond a cauzei; noţiunea de „soluţionare pe fond” trebuie înţeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci şi pe cele de drept procesual, cu condiţia ca de rezolvarea acestora să depindă soluţionarea pe fond a cauzei; – chestiunea de drept să fie nouă; – chestiunea de drept să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat deja asupra problemei de drept printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanţele.

Procedând la analiza asupra admisibilităţii sesizării, se constată că instanţa de trimitere, respectiv Curtea de Apel Bacău, este legal învestită cu soluţionarea unei cereri de apel, hotărârile pronunţate în litigiile privind conflictele de muncă nefiind supuse recursului.

Condiţia de admisibilitate referitoare la caracterul esenţial al chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei pendinte în care se ridică este îndeplinită, deoarece, prin raportare la obiectul cauzei, soluţia pe fond depinde de conţinutul şi interpretarea normelor incidente, instanţa de apel invocând din oficiu excepţia nulităţii clauzei penale din actul adiţional la contractul de muncă de ale cărui dispoziţii se prevalează reclamanta în susţinerea propriilor pretenţii.

De asemenea este îndeplinită şi cerinţa noutăţii chestiunii de drept supuse interpretării, care, potrivit art. 519 din Codul de procedură civilă, reprezintă o condiţie distinctă de admisibilitate. Astfel, în doctrină, s-a exprimat opinia potrivit căreia sesizarea instanţei supreme ar fi justificată sub aspectul îndeplinirii elementului de noutate, atunci când problema de drept nu a mai fost analizată – în interpretarea unui act normativ mai vechi – ori decurge dintr-un act normativ intrat în vigoare recent sau relativ recent prin raportare la momentul sesizării. De asemenea, problema de drept poate fi considerată nouă prin faptul că nu a mai fost dedusă judecăţii anterior. Caracterul de noutate se pierde pe măsură ce chestiunea de drept a primit o dezlegare din partea instanţelor, în urma unei interpretări concretizate într-o practică judiciară consacrată.

Examenul jurisprudenţial efectuat a relevat că nu s-a cristalizat o jurisprudenţă în legătură cu chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită, situaţie care justifică interesul în formularea unei cereri pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile în scopul prevenirii apariţiei unei practici neunitare, iar analiza punctelor de vedere ce au fost exprimate oferă indicii referitoare la posibilitatea apariţiei unei practici neunitare consistente din această perspectivă. Aşa fiind, condiţia noutăţii se verifică, devenind actuală cerinţa interpretării şi aplicării normelor de drept respective.

În egală măsură, opiniile diferite exprimate în cuprinsul răspunsurilor formulate de curţile de apel şi în soluţiile deja pronunţate relevă şi dificultatea ridicată a interpretării ce se solicită pe calea prezentei sesizări, ce va avea efect în modalitatea de soluţionare a cererilor de angajare a răspunderii patrimoniale a angajaţilor în temeiul unei clauze penale negociate prin contractul individual de muncă.

În fine, se mai reţine că în legătură cu chestiunea de drept adusă în dezbatere Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a oferit până în prezent o dezlegare generică, cu efecte erga omnes, problemei de drept care constituie obiect al sesizării.

Prin urmare, se constată că sunt îndeplinite toate condiţiile de admisibilitate privind declanşarea procedurii hotărârii prealabile. B. Cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării

Problema de drept cu a cărei dezlegare a fost învestită instanţa supremă prin acest mecanism de unificare a practicii judiciare presupune a oferi un răspuns întrebării dacă angajatul, în cadrul răspunderii sale patrimoniale, are un drept la evaluarea judiciară a pagubei produse angajatorului de către angajat din vina şi în legătură cu munca sa sau la evaluarea convenţională ulterioară producerii pagubei, atunci când contravaloarea pagubei constatate nu este mai mare decât echivalentul a cinci salarii minime brute pe economie.

În acest demers, instanţa supremă nu se poate limita la interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 38 şi 254 din Codul muncii, aşa cum se solicită prin sesizare, fără însă a le nega importanţa. O lămurire completă şi judicioasă a problematicii juridice în discuţie presupune o interpretare sistemică a dispoziţiilor Codului muncii, cu relevanţă în cauză, a principiilor ce guvernează această ramură de drept, a ansamblului normelor care guvernează răspunderea patrimonială a angajatului şi a modalităţilor de angajare a acesteia prin raportare la dispoziţiile Codului civil, care reglementează răspunderea civilă contractuală.

Dispoziţiile art. 254 alin. (1) din Codul muncii prevăd că salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor. Răspunderea patrimonială este, aşadar, o varietate a răspunderii civile contractuale reglementate de Codul civil, cu particularităţile determinate de specificul raporturilor juridice de muncă, având ca temei dispoziţiile contractului individual de muncă şi legea.

Această răspundere poate interveni dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii de fond: calitatea de salariat la angajatorul în patrimoniul căruia s-a produs paguba; fapta ilicită şi personală a salariatului, săvârşită în legătură cu munca sa; paguba cauzată angajatorului; raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi pagubă; vinovăţia salariatului.

Paguba cauzată angajatorului trebuie, la rândul ei, să îndeplinească mai multe condiţii, care, de asemenea, se impun a fi întrunite cumulativ. În primul rând, paguba trebuie să fie certă, respectiv să aibă o existenţă sigură şi o întindere determinabilă la momentul evaluării, iar în al doilea rând paguba trebuie să fie cauzată angajatorului de către propriul salariat, să aibă caracter material şi să nu fi fost reparată până la momentul la care angajatorul solicită acoperirea acesteia.

Verificarea îndeplinirii condiţiei caracterului cert al întinderii pagubei produse de angajat presupune evaluarea acesteia, în ipoteza în care paguba nu poate fi acoperită în natură, dispoziţiile Codului civil reglementând evaluarea judiciară, legală şi convenţională a întinderii acesteia.

Evaluarea judiciară a întinderii pagubei este efectuată de instanţa de judecată învestită cu soluţionarea unei cereri de chemare în judecată având ca obiect angajarea răspunderii patrimoniale a unui salariat pentru fapta sa cauzatoare de prejudicii în patrimoniul angajatului său, care în baza probatoriului administrat, după verificarea celorlalte condiţii pentru antrenarea răspunderii, determină contravaloarea pierderii patrimoniale suferite de angajator.

În schimb, evaluarea convenţională presupune negocierea unei clauze penale în contract prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul obligaţiei principale [art. 1.538 alin. (1) din Codul civil].

Cu privire la sfera raporturilor de muncă, clauza penală ar reprezenta o stipulaţie în contractul de muncă sau într-un act adiţional la acesta prin care angajatorul şi salariatul evaluează anticipat producerii ei întinderea pagubei pe care angajatorul ar încerca-o din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor de serviciu ale salariatului. Prin stipularea acestei clauze, angajatorul nu ar mai fi obligat să dovedească existenţa şi întinderea pagubei, fiind suficient să facă proba neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale ale salariatului său.

Art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii stabileşte însă că recuperarea contravalorii pagubei produse angajatorului de către salariat, atunci când întinderea acesteia nu depăşeşte cinci salarii minime brute pe economie, se convine între cei doi actori implicaţi, în urma întocmirii unei note de constatare şi evaluare a pagubei întocmite de angajator.

Prin urmare, evaluarea pagubei în acest caz este ulterioară producerii pagubei, pe baza elementelor de fapt constatate cu prilejul descoperirii ei, întinderea despăgubirii fiind de natură a acoperi prejudiciul efectiv suferit de angajator, iar nu un prejudiciu evaluat convenţional, prealabil producerii pagubei, care chiar în condiţiile în care ar fi fost convenit prin inserarea unei clauze penale în contractul de muncă sau într-un act adiţional la acesta n-ar putea fi valorificat în această procedură specială. Realizarea acordului de voinţă între cei doi actori, în legătură cu aspectele constatate prin nota anterior menţionată, echivalează cu o convenţie de evaluare a pagubei, ulterioară momentului producerii acesteia, prin care se tranzacţionează între părţile contractante cu privire la pretenţiile lor derivate din aceasta.

Prin dispoziţiile legale anterior menţionate, legiuitorul a înţeles să reglementeze o procedură specială de constatare şi evaluare a pagubei prin acordul părţilor fără concursul organelor de jurisdicţie a muncii atunci când întinderea pagubei nu depăşeşte cinci salarii minime brute pe economie, legiuitorul înţelegând să deroge de la regula sesizării instanţelor judecătoreşti pentru antrenarea răspunderii patrimoniale, fără a se înţelege prin aceasta că derogarea este mai amplă şi ar viza şi cerinţa evaluării pagubei ulterior producerii ei.

Nota de constatare şi evaluare a pagubei întocmită de angajator în cadrul acestei proceduri are, în mod evident, valenţe probatorii în ce priveşte existenţa şi întinderea pagubei produse acestuia de salariatul său în legătură cu munca sa, în măsura realizării acordului dintre angajator şi salariat. În acest mod legiuitorul, cel puţin în cazul pagubelor care nu depăşesc cinci salarii minime brute pe economie, a exclus o evaluare anticipată a întinderii pagubei. În cazul în care salariatul nu îşi dă acordul pentru recuperarea pe cale convenţională a pagubei, angajatorul trebuie, în vederea constatării şi recuperării ei, să se adreseze instanţelor judecătoreşti competente, nota de constatare şi evaluare a pagubei constituind cel mult un început de dovadă scrisă, în ansamblul materialului probator administrat în cauză.

În cazul pagubelor care depăşesc limita anterior menţionată, procedura simplificată prevăzută de art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii nu este aplicabilă şi, prin urmare, nu este permisă evaluarea convenţională a întinderii pagubei posterior producerii acesteia şi, cu atât mai puţin, nu este permisă evaluarea convenţională prealabilă producerii pagubei prin negocierea unei clauze penale.

Aşadar, în situaţia dată, angajatorul ca titular al cererii de chemare în judecată prin care tinde să angajeze răspunderea patrimonială a salariatului său trebuie să facă dovada îndeplinirii condiţiilor angajării acestui tip de răspundere, inclusiv a existenţei şi întinderii concrete a pagubei suferite prin fapta ilicită a salariatului său, iar stabilirea cuantumului creanţei necesare pentru îndestularea sa este în competenţa exclusivă a instanţei de judecată învestite.

De altfel, acesta este şi sensul dispoziţiilor art. 169 alin. (1) din Codul muncii, care stabilesc că pot fi efectuate reţineri din salariu, cu titlu de daune cauzate angajatorului, numai în cazul unor creanţe certe, lichide şi exigibile „constatate ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă”, sintagmă echivalentă cu evaluarea judiciară a întinderii pagubei.

Astfel trebuie înţeleasă şi dispoziţia legală prevăzută de art. 272 din Codul muncii referitoare la sarcina probei, în sensul că angajatorul are obligaţia legală a dovedirii tuturor condiţiilor răspunderii patrimoniale, care, în mod corelativ, presupune un drept în favoarea salariatului, care implică ca angajarea răspunderii sale, sub acest aspect, să fie făcută în condiţii de contradictorialitate, oralitate şi publicitate, prin administrarea de mijloace de probă apte a dovedi toate elementele acestei răspunderi, inclusiv a certitudinii, efectivităţii şi întinderii pagubei pretins a fi provocată angajatorului său.

De altfel, diferenţa terminologică între dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului civil nu este întâmplătoare. Noţiunea de pagubă are un sens mai restrâns decât cea de prejudiciu, prima semnificând dauna materială efectivă şi actuală (damnum emergens) cauzată patrimoniului angajatorului prin fapta ilicită a salariatului său în legătură cu munca sa, precum şi foloasele nerealizate (lucrum censans, fiind excluse aşadar daunele morale. Or, dauna materială actuală şi efectivă nu poate fi evaluată anticipat prin negocierea şi stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă sau în orice act modificator al acestuia.

Pe de altă parte, stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă nu suportă exigenţele compatibilităţii nici cu dispoziţiile art. 255 din Codul muncii, referitoare la divizibilitatea răspunderii salariaţilor. În situaţia unei pagube produse de mai mulţi salariaţi, legiuitorul prevede că răspunderea fiecăruia se stabileşte în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei, iar dacă această contribuţie nu poate fi determinată, răspunderea fiecărui salariat se stabileşte proporţional cu salariul său net de l