ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1477/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 14 noiembrie 2014 sub nr. x/2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu intimata C.N.A.S. anularea notificării nr. x transmisă reclamantei de către CNAS prin care le-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2014 și anularea adresei nr. x prin care CNAS a răspuns contestației administrative.

Prin sentința civilă nr. 1278 pronunțate în data de 6 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea reclamantei A. S.A., în contradictoriu cu pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, a anulat notificarea nr. x transmisă reclamantei de către CNAS aferentă trimestrului 2 al anului 2014, a anulat adresa nr. x emisă de pârâta CNAS și a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

În motivarea recursului a arătat că este greșită reținerea instanței de fond privind neîndeplinirea cerinței motivării notificării emise de CNAS, având în vedere faptul că prin O.U.G. nr. 77/2011 s-a stabilit, începând cu 01.10.2011, obligația tuturor deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață, de a plăti o contribuție, în funcție de procentul de creștere a consumului de medicamente aplicat la consumul individual al fiecăruia dintre aceștia.

Mai susține recurenta că instanța de fond a preluat susținerile reclamantei referitoare la faptul că deși prevederile O.U.G. nr. 77/2011 fac referire la comunicarea consumului de medicamente (care este exprimat în număr de cutii, bucăți, pastile, etc), prin notificarea contestată CNAS a comunicat valoarea consumului, în care sunt menționate valorile în RON ale medicamentelor (care înseamnă o exprimare valorică a consumului), susținere care este eronată.

După cum se poate observa și în formula de calcul menționată la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul nu face deosebire intre consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente, așa cum susține reclamanta. Unul din elementele formulei mai sus menționate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum. în situația în care s-ar fi interpretat în sensul dat de către reclamantă și reținut de către instanța de fond, nu s-ar mai fi putut stabili procentul "p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile, etc, și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic.

Recurenta consideră că instanța de fond a interpretat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 77/2011, atunci când a susținut faptul că reclamantei ar fi trebuit să i se comunice de către CNAS consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate (număr de cutii, bucăți, pastile, etc), și nu valoarea acestuia. Invocă, totodată faptul că instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile art. 5 alin. (4)3, aceste prevederi legale nefăcând referire exclusivă doar la consumul de medicamente.

Practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) și din circuitul închis (spitale și centre de dializă, in cadrul tarifului aferent serviciului medical) și transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cât și cu respectarea prevederilor Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.

Se mai arată că sunt eronate reținerile instanței de fond în sensul că nu există temei legal pentru a considera că valoarea consumului reprezintă valoarea compensărilor acordate de CNAS pentru medicamentele suportat din Fondul național unit de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

După cum se poate observa, legiuitorul a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică și medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, suportate din fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Având în vedere că pentru această categorie de medicamente, din FNUASS și din bugetul MS se decontează doar procentul de compensare, care poate fi de 100%, 90% și 50% în conformitate cu prevederile H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că valoarea consumului pentru medicamentele folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, este reprezentată de valoarea compensărilor acordate de CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul Național Unic de Asigurări de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că CNAS a determinat valoarea consumului, nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare (prețul final cu amănuntul), recurenta face următoarele precizări

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate iar CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. în plus față de consumurile individuale, CNAS determină și consumul total trimestrial și valoarea acestuia în vederea determinării valorii procentului "p".

Pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preț de referință/preț de decontare pentru programele naționale de sănătate. Potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)".

Prin urmare, normele juridice enunțate reglementează prețurile maximale autorizate în condițiile legii de distribuitori și farmacii pe lanțul de distribuție al medicamentelor, permițând deținătorilor de autorizație de punere pe piață să își ghideze conduita astfel încât să poată prevedea într-un grad rezonabil, în circumstanțele fiecărui caz în parte, consecințele care se pot naște după comercializarea medicamentelor.

In egală măsură, întrucât contribuția clawback are în vedere prețul de vânzare cu amănuntul al medicamentelor, preț care include toate adaosurile comerciale, vă rugăm să aveți în vedere și faptul că pe lanțul de distribuție, prețurile maximale ale producătorilor și ale distribuitorilor nu includ TVA. Taxa pe valoarea adăugată este inclusă numai în prețurile maximale de vânzare cu amănuntul practicate de farmacii.

De asemenea, în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea indicatorilor BaT și CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012. Este de menționat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuția clawback datorată de deținătorii de autorizație de punere pe piață, respectiv reprezentanții legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori Bat și CTt nu conțin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecții plătitori sunt înștiințați că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conține TVA, pe care aceștia să îl deducă .

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Astfel, decontarea se face în baza relațiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate și furnizorii de servicii medicale și medicamente (farmacii, spitale și centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraților la prețul de referință/decontare raportat la prețul practicat de farmacie, respectiv prețul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre casa de asigurări de sănătate și farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător -distribuitor - farmacie.

Totodată, Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Mai arată faptul că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON. În mod greșit a reținut instanța de fond că în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului II 2014, s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce echivalează cu impozit la impozit.

Precizează că obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, obligația de deducere a TVA-ului revenea reclamantei și nicidecum CNAS.

Astfel, rezultă faptul că recurenta nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție și adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS este inclus și TVA, iar după primirea acestui consum, deținătorii de autorizație de punere pe piață au obligația să deducă TVA în vederea calculării contribuției trimestriale.

Totodată, susține că reclamanta nu a fost prejudiciată, deoarece mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispozițiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective .

Concluzionând, recurenta precizează că includerea TVA-ului în valoarea consumului centralizat de medicamente atribuit reclamantei prin datele transmise de CNAS, nu poate conduce la anularea comunicării CNAS nr. x/31.07.2014, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, iar obligația de a deduce TVA din consumul individual cade în sarcina reclamantului.

Se mai critică sentința civilă recurată, cu privire la codurile CIM menționate de reclamantă la punctul 67 și 69 din acțiune prin raportare la faptul că instanța de fond și-a însușit netemeinic și nelegal susținerile reclamantei.

Arată că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor exista in mod obișnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor in lanțul de distribuție (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii de circuit închis).

Susține recurenta că toate codurile CIM, la care se face referire în cererea de chemare în judecată, au fost utilizate (eliberate) doar prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, situație în care furnizorii de servicii medicale au răspuns de realitatea și exactitatea datelor comunicate caselor de asigurări de sănătate iar consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare, fara a fi condiționat de prezenta medicamentului in CANAMED, ediție valabila la nivelul trimestrului de referință

Totodată, precizează faptul că, în conformitate cu prevederile art. 3 și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, contribuția trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, consum raportat de canalele de eliberare nominalizate la art. 5 alin. (4) din actul normativ mai sus menționat. Consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziția curenta sau din achiziția curenta și stocurile anterioare.

Din aceste considerente, este evident faptul ca, intre datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor exista in mod obișnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii de circuit închis).

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței pronunțate de instanța de fond.

A susținut intimata că în mod corect a reținut instanța de fond că notificarea emisă de CNAS nu este motivată în fapt, fiind imposibilă verificarea veridicității datelor comunicate, date pe baza cărora trebuie achitată contribuția clawback.

Notificarea emisă de CNAS nu cuprinde nicio explicație pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă. Orice creanță fiscală (categorie în care intră și contribuția clawback) se stabilește ținând cont de principiul transparenței fiscale, în baza căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituie a bazei de calcul pentru taxa, impozitul sau contribuția pe care acesta trebuie să o plătească.

Se mai susține că instanța de fond a abordat în mod corect problema comunicării nelegale a valorii consumului, aceasta fiind determinată ca egală cu valoarea de compensare.

Arată că "informațiile furnizate de CNAS" erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Pe cale de consecință, nu există nicio bază legală, iar recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 69/2014 întăresc acest lucru, pentru a considera că CNAS comunică deținătorilor de APP valoarea consumului de medicamente. Dimpotrivă, astfel cum a solicitat pârâtei, aceasta trebuie să ne comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ.

Problema decontărilor între CNAS și furnizorii finali de servicii medicale (farmacii/spitale) este una distinctă și nu interesează discuției din cauză. Firește că furnizorii vor emite facturi către casele județene în condițiile contractului-cadru, iar acestea vor fi achitate (decontate) de către CNAS. O.U.G. nr. 77/2011 prin art. 5 alin. (4)-(7) vorbește însă de raportarea consumului, strict pentru scopul urmărit de ordonanță, respectiv calcularea de către DAPP a contribuției datorate, astfel cum prevede art. 3 alin. (1), în funcție de valoarea consumului aferent propriilor vânzări.

Prin urmare, și contractul-cadru face distincția între cele două noțiuni: consumul de medicamente (care nu poate fi altfel exprimat decât în unități/bucăți/cutii/etc. și suma totală de bani aferentă acestui consum, spitalele având obligația de raporta ambele tipuri de informații către casele județene de asigurări și, mai departe, către CNAS.

În plus, CNAS are la dispoziție toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ. Acest aspect reiese tocmai din legislația secundară emisă chiar de CNAS în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 și care conferă toate pârghiile pentru a controla și cunoaște toate informațiile necesare în acest sens.

În fine, interpretarea dată de CNAS nu poate fi admisă pentru că încalcă CEDO: faptul că deținătorii de APP sunt obligați de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege reprezintă o discriminare ce încalcă art. 14 din CEDO. În plus, aceeași interpretare dată de CNAS conduce la includerea în cuantumul taxei a TVA - ceea ce conduce la o dublă impozitare.

Se mai arată că în contra prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 și a interpretării rezultate din jurisprudența Curții Constituționale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât O.G. nr. 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA.

Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ce încalcă principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO).

Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente "conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a recurentei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul "p" și valoarea consumul de medicamente aferent A. (art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate").

Se susține că doar TVA aferentă achizițiilor se poate deduce, nu și cel plătit în fapt din nou, în componenta unui alt impozit. După cum lesne se poate observa, textele ce interesează prezenta cauză nu fac vorbire de nicio "deducere" a TVA-ului. Singura concluzie, la care a ajuns și Curtea Constituțională, de altfel, este că formula de calcul a taxei a impus calcularea acesteia în funcție de prețul medicamentelor, inclusiv TVA.

În legătură cu problema medicamentelor ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, singura apărare formulată de CNAS prin cererea de recurs a fost aceea a includerii medicamentelor în declarațiile trimestriale depuse de A. în alte perioade de referință (anul 2011!, cu 3 ani înaintea perioadei de referință din speță; în mod evident portofoliul de medicamente al oricărui deținător de APP-uri suferă anumite modificări de-a lungul timpului, unele medicamente fiind retrase de pe piață, iar altele intrate în locul lor), însă aceasta nu poate reprezenta în niciun caz dovada faptului că medicamentul a fost efectiv pus pe piață în perioada de referință.

Declarația depusă de intimată în temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective și a valorilor consumului indicat de CNAS. Prin depunerea aceste declarații, intimata nu a făcut decât să-și îndeplinească obligația legală instituită de textul amintit, în sensul prezentării întregului portofoliu de medicamente pentru care a fost eliberată autorizație de punere pe piață, fie că acesta au fost efectiv produse și comercializate sau nu.

Se precizează că în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pentru care A. nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat intimata drept deținător de APP, plasând în sarcina sa obligația de declarare și plată a contribuției clawback. Intimata a depus înscrisuri în probațiune prin care a dovedit că APP-urile medicamentelor respective și-au încetat efectele încă din anul 2011.

De asemenea, notificarea include numeroase altele pentru care, la o căutare în nomenclatorul electronic al ANM, se afișează rezultatul "no records" (nu există înregistrări), ceea ce înseamnă că, de asemenea, acestea nu au autorizație de punere pe piață valabilă.â

Se mai arată că notificarea cuprinde medicamente care aveau termenul de valabilitate expirat cu mult înaintea perioadei de referință din cauză - trimestrul II 2013, precum și faptul că notificarea cuprinde medicamente care nu se află pe lista de medicamente compensate și care nu au preț valabil stabilit în CANAMED, dar și medicamente ce nu se regăsesc în lista de medicamente de care beneficiază asigurații în perioada de referință.

Nu în ultimul rând se arată că notificarea cuprinde medicamente ce nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, astfel cum a fost depusă pentru perioada de referință, precum și medicamente în privința cărora datele comunicate arată cantități mult mai mari decât au fost raportate ca vândute (în farmacii și spitale) în perioada de referință.

În final se arată că Notificarea încalcă art. 14 și art. 1 prot. 1 din CEDO, prin modalitatea în care se calculează procentul "p" - iar discriminarea este în raport cu ponderile în care producătorii de medicamente determină depășirea bugetului alocat.

În concret, se arată că procentul "p" se calculează ca raport procentual între, pe o parte, diferența dintre consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS și bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului MS și, pe de altă parte, consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS. Rezultă așadar că procentul de contribuție datorat este identic pentru toți contribuabilii, deși aceștia se regăsesc în situații sensibil diferite. Rezultă așadar o primă formă de discriminare în raport de ceilalți plătitori de taxă claw-back.

Astfel, unii dintre aceștia comercializează cantități mari de medicamente și, pe cale de consecință, determină într-o mare măsură valoarea consumului de medicamente suportată din Fond, în timp ce alți contribuabili, care comercializează cantități mici de medicamente compensate, determină acest consum într-o proporție mult mai mică.

Tratamentul identic la care sunt supuși doi agenți economici deși, în mod evident, ei sunt în situații diferite, constituie o discriminare în sensul cauzei Thlimmenos c. Greciei din jurisprudența CEDO deoarece "fără o justificare obiectivă și rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil"

Mai mult, se arată că discriminarea este în raport și cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție. Astfel, dintre toți agenții economici de pe lanțul de distribuție care contribuie Ia crearea deficitului - importator/producător, distribuitor național, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital - doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalți, taxă care are în vedere prețul de referință al medicamentelor, preț ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanțului de distribuție, verigi care obțin profit din comercializarea medicamentelor compensate, care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depășește prevederile bugetare.

Tratamentul la care sunt supuși este diferit în funcție de locul pe care îl ocupă în lanțul de distribuție - primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferențiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil și/sau proporțională. De aceea încalcă articolul 14 din CEDO și articolul 16 din Constituție.

Nu în ultimul rând, se arată că notificarea încalcă art. 1 din protocolul 1 la Convenție, prin aceea că valoarea de compensare în funcție de care se stabilește cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

De asemenea, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.G. nr. 17/2012 la suma de 1.515 milioane RON. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de RON. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 19 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Intimatei reclamante i-a fost comunicată notificarea nr. x prin care i-au fost aduse la cunoștință o serie de date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al doilea trimestru al anului 2014, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul II 2014, suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Pe de altă parte, faptul că intimata nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu in anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios nu a fost învestită cu o atare cerere sau, dupa caz, în prealabil Curtea Constituționala nu a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor normative în cauza.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia instanței de fond, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul (identificat prin cantități sau cutii), așa cum a susținut intimata.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către recurentă.

În ce privește încălcarea art. 14 din CEDO, invocată de intimată, referitor la principiul discriminării ce ar fi fost nesocotit de autoritate, Înalta Curte constată că nici acest argument nu poate fi reținut.

Astfel, susținerile intimatei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafîscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În aceste condiții, nici motivul de nelegalitate privind indicarea valorii consumului de medicamente, în loc de consumul de medicamente, în notificarea atacată, nu se verifică în cauză.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că Potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Înalta Curte reține că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Costituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față reclamantei, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Mai mult, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revene intimatei reclamante și nicidecum CNAS.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

In aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deținător de autorizație, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului II 2014 al unui deținător de autorizație.

Așadar, nu poate fi ignorată împrejurarea că pentru toate codurile de medicamente reținute de instanța de fond, ca nemaifiind puse pe piață, sau cu autorizațiile expirate, acestea au fost declarate de intimata reclamantă in "lista actualizata a medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestriala", documente depuse la CNAS in temeiul art. 4 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011.

Ca atare, nu poate fi primită apărarea intimatei, în sensul că declarația depusă art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective și a valorilor consumului indicat de CNAS, având în vedere că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor exista in mod obișnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează in stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor in lanțul de distribuție (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii de circuit închis).

De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziția curenta sau din achiziția curenta și stocurile anterioare.

Criticile intimatei reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce privește modul de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului, dar și în raport de ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, nu atrag nelegalitatea parțială a Hotărârii Plenului nr. 941/2017.

Astfel, se observă că în fapt, intimata reclamantă a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăși a normei legale interne care a permis, în accepțiunea sa, existența unei situații discriminatoare între anumite categorii de personal.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituție prevede că "Justiția se înfăptuiește în numele legii", ceea ce implică o acțiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti și decizia nr. 1325/2008 a Curții Constituționale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, a reținut că dispozițiile acelui act normativ "sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reținut Curtea Constituțională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înțeles al dispozițiilor ordonanței, prin care se conferă instanțelor judecătorești competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituțional, întrucât încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 a