ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 361/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Asupra recursului de față;

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Regional de Oncologie a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare Regională - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice, anularea Notificării nr. x/07.12.2015 privind situația cererii de lichidare a plăților nr. x/16.11.2015 pentru Contractul nr. x/11.03.2014, prin care s-a comunicat respingerea la plată a sumei totale de 211.148,79 RON la care se adaugă TVA de 50675,71 RON și anularea Notificării nr. x/08.12.2015 privind situația cererii de plată nr. x/16.11.2015 pentru Contractul nr. x/11.03.2014, prin care s-a comunicat respingerea la plată a sumei totale de 628750 RON, la care se adaugă TVA de 150900 RON, anularea Adresei nr. x/15.01.2016, anularea măsurii aplicării corecțiilor financiare în cuantum de 261824,5 RON cu TVA stabilită prin notificarea nr. x/07.12.2015, respectiv de 779650 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/08.12.2015 și obligarea pârâtei la plata sumei menționate.

Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 148 din 19 septembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat situația de fapt expusă în fața primei instanțe, arătând, în esență, că în mod greșit prima instanță a apreciat că institutul a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 incidente în derularea procedurilor de achiziție care au făcut obiectul corecțiilor aplicate.

Susține că urmare contestațiilor formulate, autoritatea intimată nu a emis decizii motivate, conform de art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ci doar Adresa nr. x/15.01.2016 prin care i s-a comunicat că menține corecțiile aplicate, or respectiva adresă constituie doar o înștiințare și nu face referire decât la obiectul contestației nr. 20912/17.12.2015, cealaltă contestație (nr. 20943/17.12.2015) neprimind răspuns.

A arătat că deși prima instanță a reținut că autoritatea intimată nu a formulat răspuns la contestația nr. 20943/17.12.2015 în termenul legal de 30 de zile, aceasta nu s-a pronunțat asupra acestui aspect.

Pe fondul cauzei, a susținut, în ceea ce privește Notificarea nr. x/07.12.2015, că în mod greșit prima instanță a apreciat că lucrările contractate ulterior au avut caracter suplimentar, că institutul nu s-a prevalat de prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, iar corecția financiara de 100% s-a aplicat în mod corect.

Contrar celor reținute, recurentul a învederat că avea dreptul să achiziționeze direct respectivele lucrări, conform art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă neavând obligația de a aplica procedura licitației deschise sau a cererii de ofertă, câtă vreme valoarea achiziției este sub pragul prevăzut de textul de lege menționat și nu se încadrează în condițiile art. 122 din Ordonanță.

Totodată, a precizat că necesitatea contractării celor trei lucrări a survenit ulterior stabilirii ansamblului obiectivului investițional, fiind separate și distincte de lucrarea de construcție contractată cu Societatea A., neputând fi apreciate ca adiționale/suplimentare acesteia.

Așa fiind, a apreciat că nu se confirmă încălcarea principiilor transparenței și nediscriminării.

Referitor la Notificarea nr. x/08.12.2015, recurentul a susținut, în privința corecției de 25% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, că a procedat în mod legal stabilind cerința de la pct. 5 din caietul de sarcini, respectiv dovada că există un service autorizat în România pentru acel tip de aparat, autorizat de Ministerul Sănătății Publice, iar prevederile Ordinului nr. 106/2015 și Ordinului nr. 186/2015 sunt relevante, întrucât îi incubă obligația autorității, potrivit legislației române, de a asigura service la orice aparat care funcționează într-o unitate sanitară.

Potrivit recurentei, prima instanță a apreciat în mod greșit faptul că prin stabilirea acestei cerințe s-a limitat participarea la procedură a potențialilor ofertanți, or, dacă s-ar fi solicitat îndeplinirea cerinței la momentul livrării echipamentului atunci verificarea documentelor depuse de către ofertanți s-ar fi efectuat ulterior evaluării ofertelor, ceea ce contravine art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006.

În legătură cu corecția de 10% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, recurentul a susținut că acceptarea îmbunătățirii ofertei tehnice a Societății B. nu a modificat prețul, iar corectarea nu a influențat un eventual clasament, această societate fiind și singurul ofertant, așa încât nu poate fi vorba de o discriminare a celorlalți participanți sau de un eventual prejudiciu.

Totodată, a precizat că ambele proceduri de licitație s-au finalizat prin încheierea Raportului fără observații privind aspectele procedurale din partea observatorilor desemnați ai Ministerului Finanțelor Publice (MFP-UCVAP).

Prin urmare, contrar celor afirmate de prima instanță, în realitate presupusele abateri reținute în sarcina Institutului, soldate cu aplicarea corecțiilor de 25% și 10%, nu au niciun potențial impact financiar, prejudiciul invocat nu a fost probat, făcând trimitere la prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și la verificarea respectării principiului proporționalității.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Cercetării și Inovării a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Notificării nr. x/07.12.2015 privind situația cererii de lichidare a plăților nr. x/16.11.2015 și anularea Notificării nr. x/08.12.2015 privind situația cererii de plată nr. x/16.11.2015, precum și anularea Adresei nr. x/15.01.2016, anularea măsurii aplicării corecțiilor financiare în cuantum de 261824,5 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/07.12.2015, respectiv de 779.650 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/08.12.2015 și obligarea pârâtei la plata sumei sus-menționate.

Curtea de Apel Iași a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată, reținând că actele atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Se reține că între recurent, în calitate de beneficiar, și intimat, în calitate de Organism Intermediar, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/11.03.2014, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat: "Centrul de Cercetare Fundamentală și dezvoltare experimentală în medicina translațională/transcend".

În scopul implementării Proiectului, recurentul a derulat mai multe proceduri de atribuire în baza cărora a încheiat contracte de achiziții publice cu diverși operatori economici, în urma transmiterii cererilor de lichidare a plăților, respectiv de plată, autoritatea intimată a respins la plată suma totală de 211,148,79 RON, la care se adaugă TVA 50.675,71 RON, prin Notificarea nr. x/07.12.2015 privind situația cererii de lichidare a plăților nr. x/16.11.2015, și suma totală de 628,750,00 RON, la care se adaugă TVA 150.900,00 RON prin Notificarea nr. x/08.12.2015 privind situația cererii de plată nr. x/16.11.2015.

Contestația formulată împotriva Notificării nr. x/07.12.2015 a fost respinsă prin Adresa nr. x/15.01.2016, iar contestația împotriva Notificării nr. x/08.12.2015 nu a fost soluționată în termenul legal de 30 de zile.

Cu referire la criticile recurentului, în sensul că autoritatea intimată trebuia să emită o decizie motivată și nu o adresă în soluționarea contestației, se apreciază că respectivul act ține loc de decizie, în sensul art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cum corect a reținut și prima instanță.

Totodată, faptul că judecătorul fondului nu s-a pronunțat asupra împrejurării că cea de-a doua contestație nu a primit răspuns în termenul legal, deși a făcut trimitere la această situație, se constată că prima instanță a soluționat cererea reclamantului în limitele învestirii, neexistând un capăt de cerere în sensul susținerii părții.

Referitor la criticile recurentului vizând cele două notificări și corecțiile financiare aferente, se reține, de asemenea, că nu pot fi primite, prima instanță apreciind în mod corect caracterul nelegal al lucrărilor contractate de către acesta prin intermediul achiziției directe, în condițiile în care, față de normele aplicabile valorii estimate, se impunea derularea unei proceduri fie de negociere, fie de licitație deschisă, în raport cu caracterul lucrărilor achiziționate, de lucrări suplimentare.

În ceea privește Notificarea nr. x/07.12.2015, se reține, contrar susținerilor recurentului, că în mod corect a fost aplicată o corecție financiară de 100%, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 1, în sumă de 261824,5 RON cu TVA, fiind legală și proporțională neregulii constatate, având în vedere că lucrările au fost achiziționate în mod direct, în considerarea prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederi care nu sunt aplicabile în cauză.

Astfel, în implementarea proiectului, autoritatea intimată a constatat că recurentul a încheiat Contractul de achiziție publică din 03.11.2014, în urma unei proceduri de licitație deschisă, atribuind direct cele trei contracte de furnizare (8389/871POSCEE634.2014/11.11.2015,18442/876POSCEE 634.2014/12.11.2015 și nr. 18212/866 POSCEE 634.2014/09.11.2015) și în baza art. 122

1

din O.U.G. nr. 34/2006 sau în cadrul unei proceduri separate de licitație deschisă.

Or, ținând cont de obiectul concret al celor trei contracte de furnizare, rezultă cu evidență că lucrările în discuție reprezintă lucrări suplimentare celor contractate în anul 2014 cu Societatea A. De altfel, recurentul a susținut necesitatea contractării celor trei lucrări, dar arată că acest fapt a survenit ulterior stabilirii ansamblului obiectivului investițional.

În acest sens, sunt relevante regulile de estimare cuprinse în prevederile art. 25 alin. (1) și art. 29 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, "Art. 25 (1) Autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

Art. 29 - (1) În cazul în care autoritatea contractantă își propune să achiziționeze lucrări pentru care urmează să pună la dispoziție executantului materiale, utilaje, echipamente tehnologice sau orice alte amenajări și dotări necesare execuției lucrărilor, atunci valoarea estimată a respectivului contract de lucrări trebuie să includă atât costul lucrării care urmează să se execute, cât și valoarea totală a facilităților menționate.

(2) În cazul în care obiectul contractului de lucrări îl constituie execuția unui ansamblu de lucrări care presupune, după caz, și furnizarea de echipamente, instalații, utilaje sau alte dotări aferente, atunci valoarea estimată se determină avându-se în vedere valoarea totală a întregului ansamblu".

În raport cu prevederile legale menționate, se reține că autoritatea contractantă avea obligația de avea în vedere respectivele lucrări la calculul valorii estimate a contractului inițial, impunându-se astfel parcurgerea unei proceduri de achiziție deschisă.

Or, achiziția directă derulată de recurent în condițiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, raportat doar la valoarea fiecărei achiziții din contractele de furnizare, contravine normelor sus-menționate și principiului transparenței ce guvernează achizițiile publice, întrucât recurentul nu a publicat un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene pentru aceste proceduri.

Referitor la Notificarea nr. x/08.12.2015, contrar susținerilor recurentului, se reține că în mod corect s-au aplicat corecții financiare de 25% la factura nr. x/13.11.2015, respectiv de 10% la factura nr. x/13.11.2015, în sumă totală de 779.650 RON cu TVA, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I pct. 9 respectiv Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I pct. 5.

În ceea ce privește corecția financiară de 25% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, se reține că în mod corect s-a apreciat că prin stabilirea cerinței privind dovada existenței unui service autorizat în România, de către Ministerul Sănătății Publice, pentru achiziționarea aparatului radiologic C., la data ofertei și nu la momentul livrării bunului și punerii acestuia în funcțiune, s-a limitat participarea la procedură a potențialilor ofertanți, care nu aveau încă un sediu sau o reprezentanță în țară, însă ar fi putut avea până la momentul la care bunul urma să fie livrat și pus în funcțiune.

Din această perspectivă, sunt relevante și prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".

Or, prin modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să formuleze cerințele de participare la procedura de achiziție, au fost nesocotite prevederile legale sus-menționate, care reglementează specificațiile tehnice, cerința impusă în mod corect fiind calificată drept restrictivă.

Totodată, se observă că cerința apreciată ca neconformă de către autoritatea intimată se referă la obiectul principal al contractului, acela de furnizare, instalare și punere în funcțiune a aparatului.

Cât privește invocarea celor două ordine vizând necesitatea autorizării service-ului se reține că această obligație este în afară de orice dubiu, în discuție fiind doar chestiunea legată de momentul la care respectiva cerință ar fi trebuit îndeplinită de cei care participă la procedura de atribuire.

De asemenea, nu pot fi primite susținerile recurentului privind încălcarea prevederilor art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile în care ar fi solicitat îndeplinirea cerinței la momentul livrării echipamentului, or, în cazul neîndeplinirii angajamentului de către operatorul economic străin atunci se putea invoca acest text de lege, declarându-se câștigătoare oferta de pe locul nr. 2, cum corect susține autoritatea intimată.

În legătură cu corecția de 10% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, de asemenea, se reține că autoritatea intimată a procedat legal, având în vedere că recurentul, în calitate de beneficiar, a încălcat prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și principiile tratamentului egal și nediscriminării, prin acceptarea ca ofertantul să modifice propunerea tehnică în timpul evaluării.

Astfel, ulterior derulării procedurii, mai exact în etapa execuției lucrărilor de construcție, recurentul, constatând că sunt necesare modificări ale structurii și ale compartimentării, a acceptat ca Societatea B. să modifice oferta tehnică, adăugând la ofertă mai multe obiecte de mobilier și accesorii ale acestora, oferta financiară a singurului ofertant din procedură nefiind însă modificată, prețul rămânând același.

Or, modificările propunerii tehnice nu sunt posibile câtă vreme nu se încadrează în dispozițiile exprese sus-menționate, norme care nu sancționează modificarea ofertei financiare, ci doar modificarea ofertei tehnice după evaluarea ofertelor, faptul că societatea în cauză era unicul ofertant și câștigătorul procedurii neavând relevanță, cum corect a reținut și judecătorul fondului.

Așa fiind, se reține că respectivele corecții sunt aplicate în mod legal și proporționale neregulilor constatate.

În fine, se apreciază că nu pot fi primite nici criticile privind lipsa potențialului impact financiar, întrucât accesarea fondurilor europene impune drept condiție imperativă utilizarea lor în deplin acord cu normele de lege aplicabile.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Regional de Oncologie Iași împotriva Sentinței nr. 148 din 19 septembrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV