ÎCCJ, decizie (scj.ro #152698)

Atribuirea directă a contractului de achiziție a serviciilor de asistență tehnică în favoarea proiectantului. Nelegalitate. O.U.G, nr.34/2006, art. 122 lit. b) Faptul că, la momentul atribuirii contractului de achiziție a serviciilor de proiectare a unei lucrări, autoritatea contractantă nu a inclus în contract referiri privitoare la obligația câștigătorului procedurii de a acorda servicii tehnice pentru respectiva lucrare, face ca cele două contracte să aibă un caracter distinct, într-o astfel de situație nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit. b) din OUG nr.34/2006 pentru atribuirea directă a contractului de asistență tehnică în favoarea câștigătorului procedurii de atribuire a contractului de proiectare.

Decizia nr. 957 din 14 martie 2017 Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov – Secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul A prin primar a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunța să dispună anularea deciziei nr. 103/01.08.2013, prin care a fost respinsă ca nefondata contestația înregistrată la pârâtă sub nr. 54611/08.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40538/22.05.2013 și, în consecință, să fie admisă această contestație și să se dispună anularea Notei de constatare nr. 40538/22.05.2013 privind proiectul cod SMIS 32172, cu titlul " Drumuri de acces zona economică Coresi", cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința nr. 25 din 25 februarie 2014 a Curții de Apel Brașov – Secția contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul A prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, având ca obiect anularea deciziei nr. 103/01.08.2013 prin care a fost respinsa ca nefondata contestația înregistrată la pârâtă sub nr. 54611/08.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40538/22.05.2013 și, în consecință anularea acestei note, respingând totodată cererea reclamantei având ca obiect cheltuieli de judecată. Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru motive prevăzute de art. 488 al 1, pct. 8 din Codul de procedură civilă.

Se invocă aplicarea greșită a normelor de drept material în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii având ca obiect anularea Deciziei nr.5411/8.07.2013 prin care s-a respins contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.40538/22.05.2013, respectiv a dispozițiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006. Se arată că instanța de fond, atunci când a analizat contractul de servicii nr.523/15.12.2011 încheiat de recurentă în calitate de autoritate contractantă cu SC B SRL, a apreciat greșit asupra dreptului autorității contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic care realizează și detaliile inițiale de execuție.

Prima instanță, în opinia recurentei a apreciat în mod greșit că din analiza prevederilor Anexei 4 la HG nr.28/2004 și ale Legii nr.10/1995 – art.22 lit.f și art.23 nu rezultă că proiectul inițial trebuie să elaboreze și detaliile tehnice de execuție, acestea putând fi elaborate atât de autorul proiectului tehnic, cât și de o altă persoană. Contrar opiniei instanței de fond recurenta arată că că interpretarea dată dispozițiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006 este corectă în sensul în care autoritatea contractantă plecând de la premisa existenței unor motive tehnice strâns legate de contractul inițial s-a stabilit a doua procedură să se desfășoare fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Această procedură se impune și în raport de împrejurările concrete ale cauzei, respectiv la proiectul în cadrul căruia a fost atribuit contractul nr.523/15.12.2011 „Drumuri de acces – zona economică C”. În raport de amplasarea complexitatea și valoarea proiectului atât proiectarea detaliilor de execuție suplimentare, cât și asistența tehnică aferentă, nu puteau fi asigurate de o altă persoană decât proiectantul lucrării inițiale. În cauză, apreciindu-se îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă având dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Se arată că în cauză prima instanță a reținut existența unui prejudiciu potențial, în condițiile în care nu s-a probat în concret un prejudiciu determinat actual și dovedit.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea ca nelegală a actelor contestate. La dosar intimata – pârâtă a formulat întâmpinare în care în principal a invocat excepția nulității recursului și în subsidiar s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Prin încheierea din 16.XI.2015, Curtea a apreciat că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, motivele de recurs încadrându-se în dispozițiile art.488(1) pct.8 Cod procedură civilă și în baza art.493(7) Cod procedură civilă a admis în principiu recursul. Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerentele că acesta este nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.488(1) pct.8 Cod procedură civilă.

Soluția de respingere a acțiunii, având ca obiect nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22.05.2013 și decizia nr.103/1.08.2013, este dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, prima instanță apreciind corect asupra existenței nereguli prevăzute de acest text de lege în sensul că recurenta în calitate de autoritate contractantă a atribuit un contract de servicii nr.523/15.12.2011, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Pentru achiziționarea contractului de realizare de detalii de execuție suplimentare și asistență tehnică din partea proiectantului, reclamanta a utilizat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu SC B SRL.

In urma desfășurării procedurii sus-menționate, s-a semnat contractul nr. 523/15.12.2011 care avea ca obiectiv realizarea de „proiectare faza detalii de execuție suplimentare-și asistența tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor". Contractul inițial de proiectare a fost încheiat între SC D SRL în calitate de beneficiar și SC B SRL în calitate de prestator de servicii de proiectare. Ulterior proiectul a fost donat Municipiului Brașov de către SC FLAVUS INVESTIȚII SRL în baza Contractului de donație și procesului verbal de predare primire din 30.08.2010.

Obiectul contractului consta în întocmirea documentației (proiectului) pentru obținerea finanțării din POR pentru lucrarea drumuri de acces în zona economică C, în beneficiul Asociației Metropolitane pentru Dezvoltare Durabilă A. Conform dispozițiilor art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic". Aspectele invocate în recurs privesc faptul că în cauză au fost respectate dispozițiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, atribuirea contractului de servicii de asistență tehnică aceleiași societăți care a avut și calitatea de proiectant, fiind determinată de specificul contractului de asistență tehnică care se află în interdependență a contractului inițial de proiectare.

Se mai invocă și existența unui drept de exclusivitate al societății căruia i se atribuise proiectarea proiectului și care era îndreptățită a-i fi atribuit și contractul privind serviciile de asistență tehnică conform art.122 lit.b din OUG nr.34/2006. Curtea constată că în mod corect prima instanță a înlăturat motivat aceste apărări reiterate în recurs, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, în sensul de a se considera legală o procedură de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Aceasta deoarece în cauză cele două contracte au fost distincte cheltuieli cu asistența tehnică nefiind incluse în contractul de proiectare inițial care nu a precizat obligația acordării asistenței de către proiectantul inițial.

Cele două activități – proiectare și asistență tehnică au avut un caracter independent de specificul lucrărilor efectuate și în consecință în cauză nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006. În ceea ce privește existența unor drepturi de exclusivitate invocate de recurentă în calitate de autoritate contractantă, dreptului de autor de care ar beneficia societatea beneficiară a proiectului inițial de proiectare a lucrării aceasta nu poate fi reținută. Aceasta deoarece în cauză beneficiarul inițial la momentul atribuirii contractului de achiziție inițial de proiectare nu a luat în considerare și servicii de asistență tehnică, servicii de asistență tehnică, servicii de asistență tehnică, servicii independente de contractul inițial și are nu presupune în concret modificarea proiectului inițial pentru a fi necesar avizul proiectului inițial.

În consecință pentru atribuirea competitivă a contractului de achiziție – servicii de asistență tehnică procedura de negociere trebuia afectată cu aplicarea prealabilă a unui anunț de participare, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit6.b din OUG nr.34/2006. În cauză a existat o neregulă în sensul dispozițiilor art.2(1) lit.”a” din OUG nr.66/2011 în sensul existenței unei abateri de la legalitate respectiv existența unei abateri de la legislația privind achizițiile publice care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit. Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

In speță, neregula constă în acțiunea reclamantei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G.

nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional". Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezulta dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E.

din 18 decembrie 1995 -privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) In scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a mei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli ne justificate." Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art.496 (1) Cod procedură civilă a respins recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.