ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3186/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 11 septembrie 2015, reclamanta A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Deciziei nr. 18509 din 21 mai 2015, prin care a fost respinsă contestația formulată, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x din data de 20 martie 2015, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 457.872,80 RON și a penalităților de întârziere, anularea actelor care au stat la baza emiterii procesului-verbal, precum și a actelor subsecvente, repunerea părților în situația anterioară emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor, în sensul obligării pârâtei la continuarea executării Contractului de finanțare nr. x din 28 noiembrie 2013 și la restituirea sumei de 457.875 RON, încasată de A.F.I.R. prin executarea Scrisorii de garanție bancară de restituire avans nr. 4 din 8 august 2014, emisă de B. SA Sucursala București, dar și la prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioadă egală cu cea a soluționării definitive a prezentei cauze.

Prin Sentința civilă nr. 1020 din data de 24 martie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 18509 din 21 mai 2015 și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat sub nr. x din 20 martie 3015, a obligat pârâta să continue executarea contractului de finanțare și să restituie reclamantei suma de 457.875 RON, respectiv să prelungească durata de implementare a proiectului cu o perioadă egală cu aceea a soluționării cauzei, luând act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Pentru a dispune astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 martie 2015, s-a constatat "crearea (de către reclamantă) în mod artificial a condițiilor de eligibilitate necesare obținerii finanțării nerambursabile, prin depunerea unor proiecte spre finanțare de către societăți intre care exista relații de rudenie și afinitate și care acționează în interes comun, fiind necesară recuperarea sumelor acordate de AFIR beneficiarului SC A. SRL și rezilierea contractului de finanțare".

Împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x din 20 martie 2015, reclamanta a formulat contestație.

Prin Decizia nr. 18509 din 21 mai 2015, pârâta AFIR a respins contestația.

Actele atacate sunt nelegale pentru următoarele considerente:

Ca problemă prealabilă, Curtea a constatat că Regulamentul UE 65/2011 conține norme de procedură, justificându-se interpretarea dată de autoritatea publică pârâtă în sensul că acest regulament este de imediată aplicare. În ceea ce privește în mod particular art. 4 alin. (8) din Regulament, acesta prevede că "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin acest articol se reia o regula instituită prin art. 4 alin. (3) din Regulamentul CE 2988/95 referitor la interdicția de creare în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea unui avantaj contrar obiectivelor dreptului comunitar. Articolul menționat prevedea că "Actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia."

Regula ajutorului de minimis este instituită prin Regulamentul CE 1998/2006 iar crearea de condiții artificiale pentru înfrângerea acestor dispoziții constituie o fraudă la lege inacceptabilă independent de prevederile art. 4 alin. (8) din regulamentul 65/2011.

Cât privește, însă, crearea, în concret a condițiilor artificiale pentru obținerea finanțării, Curtea a constatat că interpretarea art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE 65/2011 trebuie să se facă prin raportare al hotărârea pronunțată de CJUE în cauza Slancheva sila EOOD. Potrivit acestei hotărâri (1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv. Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare.

În speță se observă că autoritatea publică pârâtă a considerat că se impune recuperarea ajutorului acordat pe baza simplei constatări a unor legături între mai multe societăți comerciale candidate la același tip de ajutor, fără a face o analiză a celor două elemente, obiectiv și subiectiv, despre care se face vorbire în hotărârea citată.

Este certă existența unor legături între societățile controlate, dar există și elemente de diferență care fac ca finalitatea urmărită de schema de ajutor să poată fi atinsă.

Astfel, se constată că asociatul fiecărei societăți este o persoană distinctă și nu există o analiză care să concluzioneze că între aceste persoane ar exista legături care să justifice presupunerea că este vorba de persoane interpuse.

Măsura 313 "Încurajarea activităților turistice" se încadrează în axa III - "Îmbunătățirea calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale" și are ca obiectiv general dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural.

Obiectivele specifice se referă la:

Iar, obiectivele operaționale se referă la:

Or, prin implicarea mai multor persoane, între care există chiar relații de afinitate sau rudenie, în vederea prestării unor servicii necesare pe piața locală se încadrează în aceste obiective, chiar dacă, la o primă vedere, între serviciile prestate ar exista, parțial, raporturi de complementaritate (prin faptul că una dintre societăți este o pensiune, cealaltă are ca obiect o piscină, iar cea de treia un loc de joacă pentru copii). Așa cum se menționează în alin. (2) din dispozitivul hotărârii citate, existența acestor legături nu justifică, de plano excluderea ajutorului pentru aceste societăți.

Mai mult, în cauză nu s-a dovedit în concret că activitatea societăților reclamate, ca și aceea desfășurată de C. SRL, se rezumă la prestarea de servicii către societatea D. SRL.

Fiecare dintre aceste proiecte a fost gândit și poate funcționa separat și independent, înscriindu-se în obiectivele specifice măsurii 313.

Iar, sub acest aspect, susținerea pârâtei, potrivit căreia, obiectivul specific nu ar putea fi atins pentru că nu mai putem vorbi despre o structură de primire turistică mică, ci de un complex turistic, care va descuraja orice alt solicitant din zonă, Curtea o consideră neîntemeiată, deoarece, se pleacă de la o premisă nedovedită - a activității complementare a celor două societăți - A. SRL și C. SRL - pentru societatea mamă - D. SRL, după cum între obiectivele măsurii nu se numără protejarea și ocrotirea oricăror alți potențiali solicitanți din zonă.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii reclamantei și respingerea acesteia ca neîntemeiată.

Pentru a demonstra avantajul necuvenit (condițiile artificiale) creat de intimata-reclamantă (fără a mai prezenta pe larg hotărârea CJUE C-434/12 și Nota directoare pentru Auditori nr. 22), arată următoarele:

Articolul 4, alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a Ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală trebuie interpretat în sensul că aceste condiții de punere în aplicare a textului de lege necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv, elemente care, în aprecierea subscrisei, sunt prezentate în titlul de creanță contestat.

Potrivit primului dintre aceste elemente, respectiv elementul obiectiv, este necesar să se identifice împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, rezultând astfel că este obligația Autorității să demonstreze că în fapt beneficiarul/beneficiarii proiectului/proiectelor supus/supuse controlului nu poate/pot atinge obiectivul măsurii accesate.

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate, rezultând astfel că este necesar: a) identificarea elementelor de legătură dintre beneficiar/beneficiari și alte entități juridice implicate (acei indicatori menționați în Nota directoare pentru Auditori nr. 22) care să arate modalitatea concertată a beneficiarilor cu scopul clar de a eluda normele legale și procedurale în vederea obținerii finanțării nerambursabile.

În acest sens, aspectele constatate în procesul-verbal nr. x din 20 martie 2015 și anume:

- SC D. SRL și SC A. SRL au fost înființate în aceeași zi (15 februarie 2011), iar SC C. SRL în data de 18 aprilie 2012;

- conform Certificatelor de înregistrare la ONRC, cele trei societăți au același număr de telefon de contact, iar două dintre ele funcționează la aceeași adresă:

- implementarea proiectelor are loc pe proprietăți învecinate - Din contractele de vânzare autentificate cu nr. x (SC A. SRL) nr. 544 din 14 martie 2011 (SC D. SRL) și contractul de constituire a dreptului de superficie nr. 836 din 20 aprilie 2012 reiese că terenurile pe care se vor amplasa investițiile sunt învecinate, situându-se în extravilan Albota tarla x, parcela x. Menționăm că documentele de proprietate ale SC A. SRL și SC D. SRL au numere consecutive (543 și 544 din 14 martie 2011), suprafețele de teren fiind cumpărate de la aceleași persoane E. și F.

- toate cele trei proiecte se racordează la rețeaua de alimentare cu apă realizată de către SC D. iar alimentarea cu energie electrică pentru cele trei proiecte se realizează de la un post trafo comun, existent pe terenul SC A. SRL.

- din cărțile de identitate ale reprezentanților legali ai celor 3 societăți rezultă că cei 3 reprezentanți legali au același domiciliu, respectiv mun. Pitești, str. x-Braniște, nr. 1.

- între acționarii celor trei societăți există legături de rudenie/afinitate după cum urmează: doamna G. acționar unic la SC C. SRL este mama doamnei H. acționar unic la SC A. SRL și în același timp soacra domnului I., acționar unic la SC D. SRL, Doamna H. acționar unic la SC A. SRL este soția domnului I., acționar unic la SC D. SRL

- la cele 3 proiecte se regăsește același constructor, iar în cazul beneficiarului SC C. SRL și SC A. SRL lucrările de execuție se desfășoară în același timp la cele 2 proiecte, conform fișelor de date obiectiv anunțat, care au și același executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier.

- pentru a dovedi capacitatea de cofinanțare a proiectului SC C. SRL a depus la cererea de finanțare extrasul de cont din data de 7 mai 2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 4 mai 2012 de la I. acționar unic la SC D. SRL.

Măsura 313 "încurajarea activităților turistice" se încadrează în Axa III - "îmbunătățirea calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale" și are ca obiectiv general dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural.

Face mențiunea că, în urma finanțării primite, un beneficiar este obligat să atingă prin proiectul implementat toate obiectivele impuse de măsură, îndeplinirea acestora nefiind facultativă sau selectivă.

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta nu a susținut niciodată că intimata reclamantă ar presta sau ar putea presta servicii exclusiv către D. ci a arătat că prin accesarea simultană de fonduri comunitare de către cele trei societăți comerciale controlate de membrii familiei K., a aceluiași tip de ajutor, s-a creat avantaj acestei colectivități publice, situație sancționată de norma legală mai sus enumerată.

Astfel, față de cele arătate mai sus, recurenta a prezentat cele două elemente necesare dovedirii creării avantajului necuvenit, dovedind pe deplin că acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți solicitanți/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acționează de comun acord, un avantaj nejustificat în fața competiției, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenței pe piață.

De asemenea, relevant în prezenta cauză, în ceea ce privește legătura dintre societăți și modalitatea în care societățile pot fi considerate legate, este o altă interpretare obligatorie a CJUE, respectiv Cauza C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben, hotărâre învederată și Instanței de fond însă care nu a fost apreciată ca utilă cauzei.

Cererea de decizie preliminară privea interpretarea articolului 3, alin. (3), al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, prin prisma următoarei recomandări "Pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru IMM-uri din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de acestea, trebuie să se țină seama de asemenea, dacă este cazul, de relațiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice . . . . . . . . . ."

CJUE a decis că articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza unor raporturi atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă, și de asemenea că se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu poate în mod necesar să fie subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

Astfel, în urma acestei hotărâri pronunțată de CJUE, poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1; prin prisma unor raporturi atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influentă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar și în condițiile în care nu există relații contractuale între aceste persoane și nici o constatare a intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii.

Pe cale de consecință, modalitatea în care asociații entităților juridice beneficiare (soț, soție și mama soției) au concertat la accesarea fondurilor comunitare și implementarea proiectelor, dovedește pe deplin existența "grupului" economic, iar reținerea instanței de fond, în sensul că asociatul fiecărei societăți este o persoană distinctă și nu există o analiză care să concluzioneze că între aceste persoane ar exista legături care să justifice presupunerea că este vorba de persoane interpuse este una contrară situației reale.

Astfel, prin actele administrative emise de AFIR, s-a respectat atât legislația comunitară cât și legislația națională, toate considerentele CJUE menționate în cauza C-434/12 fiind pe deplin aplicabile prezentei cauze.

Pentru aceste motive, solicită admiterea prezentului recurs astfel cum a fost formulat, casarea hotărârii recurate cu consecința respingerii cererii de chemare în judecată a SC A. SRL, ca neîntemeiată.

Intimata-reclamantă A. SRL a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepția nulității recursului pentru neîncadrarea motivelor formulate în cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței instanței de fond.

Intimata-reclamantă a arătat că, în motivarea recursului sau, recurenta-pârâtă AFIR se raportează la cauza Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, înregistrată pe rolul Curții sub nr. C 434/12.

Astfel, pornind de la Decizia CJUE, AFIR arată, cu ignorarea completă a argumentelor cererii introductive precum și a argumentelor hotărârii de fond ca "articolul 4, alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 (...) trebuie interpretat în sensul ca aceste condiții de punere în aplicare a textului de lege necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv, elemente care sunt prezentate în titlul de creanța contestat.

Or, asa cum în mod corect a arătat și instanța de fond, pornind de la "elementele" prezentate în titlul de creanță contestat, "autoritatea publică pârâtă a considerat că se impune recuperarea ajutorului acordat pe baza simplei constatări a unor legături între mai multe societăți comerciale candidate la același tip de ajutor, fără a face o analiză a celor două elemente, obiectiv și subiectiv, despre care se face vorbire în hotărârea citată.

Astfel, nu exista elementul obiectiv constând în crearea de condiții artificiale pentru obținerea plăților întrucât fiecare dintre cele două proiecte, respectiv cel al reclamantei și cel al C. SRL este independent de proiectul implementat de D. SRL și respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR).

Nu exista elementul subiectiv întrucât niciunul dintre cei doi beneficiari ai Măsurii 313 nu a urmărit obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei anterior menționate, respectiv nu a urmărit depășirea ajutorului de minimis.

Astfel, elementele comune reiterate de recurenta-pârâtă la pag. 9 - 10 din motivele de recurs, fie nu se regăsesc în prezenta cauză, fie, dacă se regăsesc, nu pot avea calitatea unor indicatori de fraudă dintre cei menționați în Nota directoare pentru auditori nr. 22, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond.

În ceea ce privește pretinsele "legături" dintre reclamantă și C. SRL:

- sediul social al reclamante și al SC C. SRL, nu se găsesc la aceeași adresă, așa cum susține AFIR, ci de adrese diferite, în condițiile în care cele două societăți au sediile în camere diferite ale aceluiași imobil.

- "stegulețul roșu" identificat de Comisia Europeană în Nota directoare se referă la "birouri identice sau unele lângă altele, fără să existe delimitări normale între ele", ceea ce nu este cazul în prezenta speță, întrucât sediile celor doi beneficiari se află în camere diferite.

- referitor la numărul de telefon menționat în certificatele de înregistrare la ONRC, Nota Directoare nu menționează printre indicatorii de fraudă un astfel de element comun; de altfel, numărul de telefon menționat în Procesul-verbal aparține consultantului care a întocmit și cererile de finanțare.

- data înființării A. SRL și D. SRL, respectiv 15 februarie 2011, și data înființării C. SRL, respectiv 18 aprilie 2012 nu face parte dintre indicatorii de fraudă menționați în Nota Directoare și, pe de altă parte, data înființării unei societăți depinde de funcționarii de la Oficiul Registrului Comerțului, și nu de voința societății.

Cu toate acestea, motivul pentru care cele două societăți au fost înființate în aceeași perioada este strâns legat de faptul că acestea au depus cereri de finanțare în anul 2011, în cadrul aceleași sesiuni.

- în ceea ce privește locurile de amplasare a proiectelor, Nota Directoare atenționează asupra lipsei unei delimitări normale între acestea, ceea ce ar conduce la concluzia că, în fapt, ar fi vorba despre un proiect unic ceea ce nu este cazul în speța de față, în condițiile în care parcela aparținând SC A. SRL este îngrădită și delimitată clar de parcela C. SRL, aspect ce a putut fi constatat de recurenta-pârâtă AFIR la vizita pe teren.

- în ceea ce privește alimentarea cu apă și energie electrică, indicatorul de frauda menționat în Nota Directoare se referă la toate utilitățile, în general "și nu doar la energia electrică și apă, iar pe de altă parte, problema utilităților este greșit înțeleasă de către AFIR, în condițiile în care "stegulețul roșu" identificat de Comisia Europeană se referă la situația în care "mai multe firme folosesc în comun aceleași utilități și doar o singură companie dintre cele care folosesc în comun plătește facturile"

- reprezentanții legali ai celor trei societăți au domiciliul la aceeași adresa. Această împrejurare de fapt nu se regăsește între indicatorii de fraudă menționați în Nota Directoare. Totodată, nu este anormal și cu atât mai puțin ilegal, ca soții I. și H. să aibă același domiciliu, la fel cum nu este anormal ori ilegal ca aceștia să locuiască cu părinții dnei H. Totuși, imobilul situat în Pitești, str. x a aparținut soților L., care l-au vândut familiei I. și H., iar dna G. nu a făcut formalitățile de schimbare a domiciliului din acel imobil.

- existența unor legături de rudenie/afinitate între asociații unici ai celor trei societăți

Întrucât nu exista o prezumție conform căreia "soții K. și mama dnei K., în calitate de membri ai aceleași familii și, respectiv rude/afini, acționează de comun acord și în interes comun", AFIR are obligația de a dovedi că soții . . . . . . . . . .și mama dnei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .acționează de comun acord și în interes comun, simpla afirmație în acest sens nefiind suficientă.

Nu în ultimul rând, în ceea ce o privește pe D. SRL, a fost aprobată schimbarea structurii acționariatului, domnul I. fiind înlocuit de doamna M. cu care asociatul unic al reclamantei nu se afla în nicio legătură de rudenie/afinitate.

- "la cele 3 proiecte se regăsește același constructor, iar în cazul beneficiarilor SC C. SRL și SC A. SRL lucrările de execuție se desfășoară în același timp la cele 2 proiecte, conform fișelor de date obiectiv anunțat, care au același executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier"

Aspectele menționate de către AFIR nu se numără printre indicatorii de frauda identificați în Nota directoare. Evident că lucrările de execuție se desfășoară în același timp în cazul reclamantei și al C. SRL și este absolut normal și firesc să se întâmple așa, din moment ce contractele de finanțare au fost încheiate în anul 2013 și ambele proiecte trebuie finalizate într-un termen foarte scurt, respectiv până în septembrie 2015.

- cele două societăți au același "executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier" se explică prin aceea că, întrucât lucrările se desfășoară în același timp pentru cele două societăți, așa cum este, de altfel, și normal, cei interesați să presteze servicii de construcții au depus oferte pentru ambele proiecte, fiind desemnată câștigătoare oferta cu cel mai mic preț.

În ceea ce privește prestatorii de servicii desemnați câștigători, aceștia s-au calificat în considerarea experienței și a profesionalismului cu care au onorat alte obligații contractuale, precum și a disponibilității acestora de a se implica în realizarea unor proiecte de investiții în mediul rural.

- în ceea ce privește afirmația conform căreia dl. I. ar fi asigurat cofinanțarea celor două proiecte, partea proprie din finanțare, reprezentând 15% din valoarea totală eligibilă a proiectului, a fost asigurată din fonduri proprii ale asociaților unici ai A. SRL și C. SRL creditarea fiind făcută în baza unor contracte de împrumut dintre asociatul unic și societate.

La data depunerii cererii de finanțare, atât reclamanta cât și C. SRL. aveau simultan, în conturile bancare, suma reprezentând partea proprie din finanțare.

Prin urmare, dovada existenței posibilității solicitantului de a asigura cofinanțarea, a fost efectuată conform Ghidului solicitantului aferent măsurii 313.

Or, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, susținerea pârâtei, potrivit căreia, obiectivul specific nu ar putea fi atins pentru că nu mai putem vorbi despre o structură de primire turistică mică, ci de un complex turistic, care va descuraja orice alt solicitant din zonă, Curtea o consideră neîntemeiată, deoarece se pleacă de la o premisă nedovedită - a activității complementare a celor două societăți - A. și C. SRL - pentru societatea mamă - D. SRL, după cum între obiectivele măsurii nu se numără protejarea și ocrotirea oricăror alți potențiali solicitanți din zonă".

În ceea ce privește crearea unui avantaj "acestei colectivități publice" recurenta-pârâtă nu explică din cine este formată aceasta colectivitate, în condițiile în care ea însăși admite faptul că societatea D. SRL, considerată până la acest moment - societatea mamă, nu este unicul beneficiar al serviciilor prestate de reclamantă și C. SRL.

În realitate, colectivitatea publică beneficiară a serviciilor este populația din mediul rural în care își desfășoară activitatea, fiind astfel îndeplinite obiectivele schemei de ajutor, așa cum în mod corect a constatat și instanța de fond, afirmație necombătută de către recurenta-pârâtă AFIR.

În ceea ce privește existența unor întreprinderi legate, recurenta-pârâtă a invocat, pentru prima dată această pretinsă neregulă, direct în fața instanței de fond, prin întâmpinare.

Prin motivele de recurs, recurenta-pârâtă consideră că este incidentă doar ultima ipoteză a art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, astfel cum a fost acesta transpus în legislația națională prin art. 44 din Legea 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării Întreprinderilor mici și mijlocii.

Astfel, cel de-al patrulea paragraf al art. 44 din Legea nr. 346/2004 se referă la întreprinderile între care există oricare dintre aceste relații prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat sunt, de asemenea, considerate întreprinderi afiliate dacă își desfășoară activitățile sau o parte din activități pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente".

Or, această ipoteză nu este aplicabilă în cazul reclamantei, al C. SRL și D. SRL, având în vedere că între aceste întreprinderi nu există niciuna dintre relațiile menționate la lit. a) - d) ale art. 3 parag. 1 din Legea nr. 346/2004.

În ceea ce privește Hotărârea CJUE - HaTeFo, pe care recurenta-pârâtă înțelege să o invoce în cadrul motivelor de recurs, în prezenta cauză nu sunt întrunite condițiile menționate în Hotărârea CJUE -HaTeFo pentru calificarea reclamantei, C. SRL și D. SRL, ca fiind întreprinderi legate, în sensul celui de-al patrulea paragraf al art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, corespunzător celui de-al patrulea alineat al art. 44 din Legea nr. 346/2004.

Răspunzând celor trei întrebări preliminare, CJUE a concluzionat că: Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Cu alte cuvinte, pentru ca două întreprinderi să fie considerate afiliate/legate, nu este în mod necesar obligatoriu ca între acestea să existe, în mod formal, relațiile prevăzute de art. 3 alin. (3) din Recomandarea 361/2003, atâta timp cât rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică.

Prin urmare, pentru a fi considerate afiliate/legate, între întreprinderi trebuie să se stabilească, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, raporturi juridice și economice, altele decât cele prevăzute la art. 3 alin. (3) din Recomandarea 361/2003.

Or, în cauza de față, nu există nicio legătură între reclamanta, C. SRL și D. SRL, acestea neavând reprezentanți comuni și, cu atât mai puțin, legături economice atât de strânse precum cele existente în Cauza HaTeFo.

Așa fiind, în considerarea argumentelor anterior menționate, care se completează cu cele susținute în fața instanței de fond, atât prin cererea de chemare în judecată, cât și prin răspunsul la întâmpinare, solicită respingerea recursului, ca nefondat.

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din 18 iunie 2018 completul de filtru a respins excepția nulității recursului și, în temeiul art. 493 alin. (7) din același cod, a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate.

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat, în sensul și pentru considerentele ce urmează.

Litigiul dedus judecății vizează exercitarea controlului de legalitate, în condițiile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, asupra Deciziei nr. 18.509 din 21 mai 2015 emisă de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin care a fost respinsă contestația formulată de SC A. SRL împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x încheiat la data de 20 martie 2015 privind proiectul "Spații de agrement cu piscină în com. Albota, jud. Argeș.".

Preliminar, Înalta Curte notează faptul că verificările finalizate prin emiterea Procesului-verbal constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 20 martie 2015 au fost inițiate urmare a transmiterii, la 20 ianuarie 2015, către Direcția Control și Antifraudă din cadrul AFIR, a centralizatorului constatărilor rezultate în baza verificărilor pe eșantion, întocmit de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, privind crearea de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării nerambursabile prin depășirea plafonului stabilit în fișa măsurii 313. În baza Scrisori de misiune nr. 2149 din 21 ianuarie 2015 și de informare nr. 5869 din 18 februarie 2015, o echipă de control DCA a efectuat verificări documentare și pe teren în vederea verificării aspectelor menționate de Curtea de Conturi.

Potrivit art. 5 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

Totodată, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Prin urmare, verificările efectuate pe linia implementării recomandărilor formulate de Curtea de Conturi - Autoritatea de audit, se înscriu în cadrul legal instituit de O.U.G. nr. 66/2011 și Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Un ajutor important în înțelegerea și corecta interpretare a acestei norme comunitare a venit din partea Curții de Justiție a Uniunii Europene care, printr-o decizie devenită deja de referință în materia "condițiilor artificiale", la data de 12 septembrie 2013, a dat o interpretare obligatorie articolului 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011- Slancheva sila EOOD.

În esență, prin decizia anterior menționată, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiții îndeplinește criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

- pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial și,

- pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene a reprezentat un instrument extrem de util în înțelegerea neregulii de "condiții artificiale" și în construirea unei apărări eficiente a beneficiarilor acuzați că au săvârșit această neregulă, întrucât a adus în discuție chestiunea atingerii obiectivelor proiectului.

Altfel spus, instanța europeană a statuat că elementul obiectiv al neregulii nu există în cazul proiectelor care, deși au respectat doar în mod format condițiile pentru obținerea finanțării, au reușit totuși să atingă obiectivele schemei de ajutor în cadrul căreia a fost acordată finanțarea.

De asemenea, Comisia Europeană, printr-un document intitulat "Notă directoare pentru auditori privind crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții" a venit în sprijinul autorităților naționale, pentru a le ajută să înțeleagă noțiunea de condiții artificiale și, mai apoi, să recunoască "indicii" ale existenței acestor condiții.

În acest scop, în documentul menționat mai sus, sunt prezentate o serie de situații, întâlnite în practică, în care beneficiarii au creat condiții artificiale pentru a obține sprijin nerambursabil peste limita legală. Aceste situații premisa au rolul de a explica, mai ales, elementul subiectiv al neregulii, respectiv rezoluția internă a beneficiarilor de a eluda o anumită interdicție sau de a a-și crea o situație mai favorabilă, în scopul obținerii finanțării.

De asemenea, în același document al Comisiei Europene, sunt identificate "stegulețe roșii referitoare la crearea de condiții artificiale pentru obținerea finanțării", grupate în trei mari categorii: indicatori externi/fizici, indicatori de structura/juridici și indicatori de afaceri/contabili, în prezența cărora autoritățile cu competențe în accesarea fondurilor europene, ar trebui să procedeze la o verificare amănunțită a proiectului, pentru a vedea dacă beneficiarul a creat condiții artificiale în scopul obținerii finanțării.

În temeiul normei comunitare anterior menționate, AFIR a întocmit, în cauză, un proces-verbal de neregulă pe motivul existenței unor legături între proiecte, respectiv indicatorii menționați mai sus.

Referitor la existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constatările și concluziile primei instanțe nu vor fi însușite de instanța de control judiciar, în considerarea următoarelor argumente:

Prima instanță, pentru a admite acțiunea reclamantei și a dispune anularea actelor administrative atacate, a reținut că nu există elemente subiective și obiective care să justifice crearea de condiții artificiale de către reclamantă în sensul prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011.

Prin criticile formulate în recurs, pârâta a susținut că hotărârea atacată este dată cu aplicarea greșită art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, întrucât prima instanță a dispus anularea actelor administrative prin care s-a dispus recuperarea întregului ajutor financiar nerambursabil acordat cu aplicarea greșită a interpretării date prin Hotărârea din 12 septembrie 2013, pronunțată în cauza nr. C-434/12 - Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, potrivit cărora, pentru a se dispune o asemenea măsură, trebuie să fie îndeplinite cumulativ două condiții:

- existenta unui element obiectiv, constând în crearea unor condiții artificiale pentru obținerea sprijinului nerambursabil, cu consecința ca finalitatea urmărită de schema de ajutor să nu poată fi atinsă și,

- existența unui element subiectiv, care constă în intenția de a obține un avantaj care contravine schemei de ajutor.

Contrar opiniei exprimate de prima instanță, Înalta Curte apreciază că împrejurările de fapt invocate de recurenta pârâtă, pentru a dovedi existența elementului subiectiv, sunt relevante în situația în care acestea sunt corelate și nu analizate individual, așa cum a procedat prima instanță.

Înalta Curte observă că aceste împrejurări sunt:

a. Reclamanta respectiv SC C. SRL și SC D. SRL funcționează la aceeași adresă și au același număr de telefon.

Reclamanta susține în mod neconvingător că sediul societăților ar fi diferit, fiind vorba despre încăperi diferite ale aceluiași imobil.

Trebuie subliniat faptul că stegulețele roșii identificate de Comisia Europeana în Nota directoare nu sunt limitative ci exemplificative astfel că, în privința sediului, deși Comisia face referiri la "birouri identice sau unele lângă altele, fără să existe delimitări normale între ele", nu se poate susține că orice alte ipoteze vizând sediul comun ar exceda indicatorilor externi.

Susținerea potrivit căreia numărul comun de telefon se justifică prin aceea că aparține consultantului comun nu este agreată de către instanța de recurs, neexistând vreo justificare pentru care, trei societăți declarate ca fiind eminamente autonome să aibă un telefon de contact ce aparține unui consultant, și acela comun.

Referitor la numărul de telefon menționat în certificatele de înregistrare la ONRC, chiar dacă Nota Directoare nu menționează printre indicatorii de frauda un astfel de element comun, el nu poate fi ignorat raportat la situația de fapt.

b. Implementarea proiectelor are loc pe proprietăți învecinate, în extravilanul loc. Albota, tarlaua x, parcela x.

Reclamanta și SC D. SRL au cumpărat terenurile consecutiv, în aceeași zi - 543 și 544 din 14 martie 2011.

Toate cele 3 proiecte se racordează la rețeaua de alimentare cu apă realizată de SC D. SRL iar alimentarea cu energie electrică se realizează de la un post trafo comun, existent pe terenul A..

a. Din cărțile de identitate ale reprezentanților legali ai celor 3 societăți rezultă că cei 3 reprezentanți legali au același domiciliu, respectiv mun. Pitești, str. x-Braniște, nr. 1.

b. Între acționarii celor trei societăți există legături de rudenie/afinitate după cum urmează:

Doamna G. acționar unic la SC C. SRL este mama doamnei H. acționar unic la SC A. SRL și în același timp soacra domnului I., acționar unic la SC D. SRL, Doamna H. acționar unic la SC A. SRL este soția domnului I., acționar unic la SC D. SRL

c. La cele 3 proiecte se regăsește același constructor, iar în cazul beneficiarului SC C. SRL și SC A. SRL lucrările de execuție se desfășoară în același timp la cele 2 proiecte, conform fișelor de date obiectiv anunțat, care au și același executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier.

Pentru a dovedi capacitatea de cofinanțare a proiectului SC C. SRL a depus la cererea de finanțare extrasul de cont din data de 7 mai 2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04 mai 2012 de la I. acționar unic la SC D. SRL.

Ne aflăm așadar în prezența unor elemente care, luate individual, nu reprezintă indicatori ("stegulețe roșii"), nu constituie nereguli dar însumați și priviți în ansamblul lor au dus la concluzia justificată a unei coordonări deliberate a celor trei beneficiari, a existenței unor condiții artificiale în scopul obținerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

Înalta Curte apreciază că recurenta pârâtă a stabilit existența unor circumstanțe care sunt relevante în crearea de către reclamantă a unor condiții artificiale pentru obținerea finanțării, prin aplicarea corectă a interpretării date de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, precum și a indicatorilor stabiliți în Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia European.

În privința elementelor obiective, Hotărârea C.J.U.E. din cauza Slancheva sila a prevăzut că nu va fi solicitată restituirea refinanțării decât în măsura în care proiectele nu mai pot atinge obiectivele schemei de ajutor pentru care s-a acordat cofinanțarea.

În prezenta cauză, instanța de fond a reținut în mod incorect că obiectivele Măsurii 313 au fost atinse sau puteau fi atinse.

Măsura 313 "încurajarea activităților turistice" se încadrează în Axa III - "îmbunătățirea calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale" și are ca obiectiv general dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural.

Obiectivele specifice se refera la:

Iar obiectivele operaționale se refera la:

În urma finanțării primite, un beneficiar este obligat să atingă prin proiectul implementat toate obiectivele impuse de măsură. Acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți solicitanți/beneficiari creează beneficiarului/grupului de persoane care acționează de comun acord, un avantaj nejustificat în fața competiției, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenței pe piață.

În acest context, Înalta Curte achiesează și la concluzia formulată de pârâtă, în sensul că din analiza și coroborarea indicatorilor și pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că beneficiarul nu atinge obiectivul operațional "Creșterea și îmbunătățirea structurilor de primire turistice la scară mică" proiectul neîncadrându-se în dispozițiile Ghidului solicitantului.

Astfel, modalitatea în care asociații entităților juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (locația proiectelor și activitatea prestată, respectiv D. - pensiune, A. - spațiu agrement cu piscină și C. - centru agrement copii) dovedesc pe deplin că, în fapt, proiectul complet este un complex turistic, și nu o structură turistică la scară mică.

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta nu a susținut că intimata reclamantă ar presta sau ar putea presta servicii exclusiv către D. ci a arătat că, prin accesarea simultană de fonduri comunitare de către cele trei societăți comerciale controlate de membrii familiei K., a aceluiași tip de ajutor, s-a creat un avantaj, situație sancționată de norma legală mai sus enumerată.

În ceea ce privește existența unor întreprinderi legate, pârâta nu a invocat aceasta pretinsa neregula prin actele de control ci direct în fața instanței de fond, prin întâmpinare astfel că Înalta Curte nu poate avea în vedere aceste apărări.

În ceea ce privește Hotărârea CJUE - HaTeFo, potrivit căreia poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1; prin prisma unor raporturi atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influentă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar și în condițiile în care nu există relații contractuale între aceste persoane și nici o constatare a intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii;

ea ar fi avut relevanță doar în măsura în c