ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3198/2018

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22 decembrie 2014, reclamanta SC A. SRL, în nume propriu, precum și în calitate de reprezentant legal, al următorilor deținători de autorizație de punere pe piața română de medicamente, care nu sunt persoane juridice române, B., D. NV și C., au solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării x din 29 aprilie 2014 precum și a Adresei nr. x din 19 iunie 2014 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 507 pronunțată în ședința publică din 17 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal:

- a admis în parte acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta SC A. SRL, în nume propriu, precum și în calitate de reprezentant legal al deținătorilor de autorizații de punere pe piața română de medicamente B., D. NV și C., cu sediul în Șoș. București - Ploiești nr. IA, D., Clădirea CI, București, înregistrată în Registrul Comerțului București sub nr. x/2006, cod unic de înregistrare (CUI) 19090390, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în București, str. x, având cont nr. x deschis la Activitatea de Trezorerie și Contabilitate Publică a Municipiului București, Codul fiscal nr. x, având ca obiect "anulare act administrativ".

- a anulat Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014.

- a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind anularea adresei nr. x din 19 iunie 2014, de răspuns la plângerea prealabilă.

- a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

Prin Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în calitatea sa de deținătoare de autorizații de punere pe piață medicamente, în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 77/2011:

- valoarea procentului p pentru trimestrul I al anului 2014 - 20,18 %

- consumul de medicamente pentru trimestrul I al anului 2014 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor reclamantei, pentru medicamentele din lista anexată și pentru care datorează contribuția trimestrială.

La datele comunicate de CNAS urma a se raporta calculul contribuției trimestriale datorate de reclamantă, în calitate de deținător de autorizații de punere pe piață pentru trimestrul I al anului 2013, conform O.U.G. nr. 77/2011 (taxa claw-back), urmând ca reclamanta să calculeze contribuția după formula prev. la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Comunicarea consumului de medicamente conținând și TVA

Instanța a reținut că, potrivit art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate", iar art. 5 alin. (7) statuează că "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Dacă textul art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare precizează expres că, începând cu trimestrul I/2014, la calculul contribuției trimestriale CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, în ceea ce privește consumul aferent vânzărilor plătitorului de contribuție este aplicabil, mutatis mutandis, raționamentul Curții Constituționale din Decizia nr. 39/2013, care a constatat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, este neconstituțională".

Or, textul alin. (5) statua că "Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată", iar prin trimiterile la valoarea vânzărilor în sensul alin. (1) - (3) se au în vedere toate vânzările la care reglementarea anterioară se referea, astfel:

"Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății".

Prin urmare, atunci când a analizat excepția de neconstituționalitate și a statuat în sensul celor arătate mai sus, al neconstituționalității includerii TVA, a avut în vedere inclusiv valoarea vânzărilor individuale ale deținătorului de autorizație.

Însăși Curtea Constituțională a statuat în acest sens prin Decizia nr. 263/2013, astfel: "Cum, potrivit jurisprudenței sale constante, forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziilor Curții Constituționale, instanțele judecătorești urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curții Constituționale, în sensul că baza de calcul a taxei claw-back nu conține și taxa pe valoarea adăugată".

În ceea ce privește însă modul în care se face o atare excludere a TVA din baza de calcul, Curtea Constituțională a statuat ulterior, într-o altă critică de constituționalitate, respinsă de această dată, prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, împărtășind opinia în acest sens a pârâtei, următoarele:

"21. Potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate. Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia după deducerea TVA-ului de către acestea din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate".

Cu alte cuvinte, cade în sarcina reclamantei deducerea TVA-ului din valoarea consumului trimestrial de medicamente, comunicată de pârâta CNAS:

În consecință, instanța reține că această critică a reclamantei nu este întemeiată.

Valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală.

Reclamanta încearcă, pe cale ocolită și schimbând unghiul de abordare și interpretare, să supună atenției instanței o chestiune care a fost deja analizată și tranșată de Curtea Constituțională, anume problema adaosurilor distribuitorilor/farmaciilor.

Astfel, prin Decizia nr. 484/2014, Curtea Constituțională a statuat următoarele: "35. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea reține că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie). Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus".

Nepredictibilitatea impunerii

Instanța constată că nu există o mai mare dovadă a acestei lipse a predictibilității fiscale, a certitudinii legale, decât faptul că însăși pârâta nu a fost în măsura a da măcar detalii, cu atât mai puțin a proba, corectitudinea/realitatea datelor transmise, atunci când acestea au fost chestionate cu sau fără temei.

Or, revine autorității pârâte sarcina de a dovedit legalitatea actului emis; împrejurarea invocată, că aceasta doar a centralizat datele primite de la casele județene de asigurări de sănătate, sugerând astfel o derobare de orice responsabilitate, este total nerelevantă în raționamentul juridic al cauzei, cât timp notificarea emisă îi aparține, iar aceasta cuprinde elementele ce compun algoritmul de calcul al taxei, pe care le impune reclamantei cu autoritatea și executorialitatea oricărui act administrativ.

Cu alte cuvinte, deținătorii de autorizații nu au la dispoziție nici măcar elementele necesare pentru a verifica realitatea datelor transmise, pretinzându-li-se să accepte ca adevăr absolut cele comunicate de pârâtă, fără nici un control asupra contribuției, deloc neglijabilă, pe care trebuie să o plătească. Iar urmare a acestui fapt, însuși accesul lor la justiție este grevat de imposibilitatea de a supune cenzurii instanței eventualele acte nelegale și vătămătoare.

Mai mult decât, din probele administrate în cauză, fără a avea pretenția exhaustivității demersului, s-au constatat erori în raportările caselor județene, care - dat fiind modul de colectare și centralizare a datelor de către pârâta CNAS - nu au fost/putut fi efectiv verificate de aceasta, iar de reclamantă nici atât, decât subsecvent formulării acțiunii, cu concursul instanței în a cest sens.

Or, principiile certitudinii legale și al predictibilității fiscale sunt total incompatibile cu acest mod de a stabili elementele bazei de calcul a taxei de claw-back.

În aceste condiții, este imposibil atât pentru plătitorul de taxă, cât și pentru instanță, să facă toate verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate de reclamantă în România, a cantităților vândute în diferitele perioade ș.a.m.d.

Având în vedere că unele dintre raportările centralizate ale C.N.A.S. nu au corespondent în realitatea obiectivă, pentru a ne raporta exclusiv la acele situații posibil de identificat de către reclamantă, Curtea apreciază că această împrejurare este de natură a atrage nelegalitatea notificării, instanța neputând proceda la recalcularea contribuției, acest atribut rămânând în competența exclusivă a pârâtei.

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 au declarat recurs:

2.1. pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, prin care a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii recurate, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamant.

Cu privire la susținerile instanței de fond referitoare la faptul că nu există o mai mare dovadă a lipsei predictibilității fiscale, a certitudinii legale, decât faptul că însăși CNAS nu a fost în măsură a da detalii a proba corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, atât timp cât notificarea emisă aparține CNAS, în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că CNAS nu a fost în măsură a da detalii, a proba corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, atât timp cât notificarea emisă aparține CNAS, în baza cărora sa se poată stabili dacă medicamentele consumate în trimestrul I/2014, au fost vândute de deținătorul APP reprezentat de reclamantă.

CNAS a depus la dosarul cauzei toate înscrisurile care au stat la baza emiterii notificării contestate de reclamantă, înscrisuri din care rezultă foarte clar consumul de medicamente aferent trimestrului I/2014.

Recurenta pârâtă procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trim. I/2014 în baza listei de medicamente pentru care reclamanta însăși susține că datorează taxa claw-back iar instanța de fond le-a înlăturat nefondat. Reclamanta, o dată cu transmiterea acestei liste de medicamente, și-a asumat corectitudinea datelor transmise, cunoscând faptul că pârâta are obligația legală de a proceda la transmiterea consumului centralizat de medicamente în vederea stabilirii și calculă taxei claw-back de către subiecții plătitori, inclusiv de către reclamantă.

CNAS a pus la dispozițiile instanței de fond toate actele care au stat la baza emiterii notificărilor contestate.

Datele primare la care se referă probabil instanța de fond și care se află în posesia caselor de asigurări de sănătate sunt:

- facturi și borderouri centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către case de asigurări de sănătate în vederea decontării medicamentelor SC A. SRL;

- formularele de raportare și situațiile centralizatoare transmise de către unitățile sanitare c paturi și centre de dializă, către casele de asigurări de sănătate în vederea decontări medicamentelor SC A. SRL;

- raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS cu privire 1 medicamentele deținătorului de autorizație de punerea pe piață, însă toate aceste înscrisuri nu sunt utile și necesare cauzei pentru următoarele considerente:

a) Facturile și borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate sunt documente pe suport de hârtie, centralizate valoric pe fiecare sublistă, depuse lunar de furnizori în vederea decontării medicamentelor cu și fără contribuție personală eliberate în tratamentul ambulatoriu în baza prescripțiilor medicale utilizate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informați relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție

b) Raportările transmise de unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă, către casele di asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile Ordinului MS/CNAS nr. 1518/890/2011 cuprind doar situații valorice centralizate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferi informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție Menționăm că în cuprinsul Ordinului comun MS/CNAS nr. 1518/890/2011 nu sunt prevăzute formulare de raportare, ci doar structura de date de interfațare a fișierului de raportare a consumului de medicamente de către unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Această structură de interfațare poate cuprinde atât câmpuri obligatorii cât și câmpuri care nu sunt obligatorii în funcție de specificațiile tehnice ale sistemului informatic.

c) Raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă).

Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție.

Singura posibilitate de identificare a medicamentelor este cea de consultare a bazelor de date raportate și validate de către casele de asigurări de sănătate în sistemul informatic, date care au fost comunicate de CNAS atât instanței cât și expertului desemnat în cauza, pe cale de consecință susținerea instanței de fond referitoare la faptul că CNAS nu a dat detalii, nu a probat corectitudinea datelor transmise este nefondată și nelegală și mai mult a înlăturat și interpretat cu rea credință toate apărările și diligentele depuse de CNAS pentru soluționarea cauzei în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Mai mult decât atât, datele care au stat la baza consumului de medicamente aferent trimestrului I/2014, transmis în format electronic în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, sunt cele aprobate prin Ordinul președintelui CNAS nr. 280 din 29 aprilie 2014.

Toate informațiile legate de datele de consum puse la dispoziție instanței de judecată, precum și a expertului desemnat în cauză au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel național constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare și validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS.

Potrivit bazei de date electronice aflată în evidența CNAS, instituția noastră nu deține informații detaliate legate de fiecare tranzacție în parte, pe fiecare furnizor, ci doar situații centralizate valoric pe fiecare cod CIM, casă de asigurări de sănătate și canal de eliberare, situații puse la dispoziția instanței de judecată în dosarul în cauza.

Valorile lunare de consum medicamente, comunicate CNAS de către casele de asigurări de sănătate prin machetele de raportare, se constituie prin centralizarea valorică a datelor lunare de consum medicamente raportate în format electronic, conform standardelor de raportare electronic; către SIUI, pe canalele de eliberare care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și bugetul MS, date validate de casele de asigurări de sănătate, și nu este o raportare detaliată pi fiecare cod CIM.

Mai mult decât atât, actele normative aplicabile speței de față, respectiv O.U.G nr. 77/2011 și Legea nr. 95/2006 nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unu medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitate comerciala a unui DAPP.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă claw-back.

Prin adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenței comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Cu privire la susținerea instanței de fond referitoare la faptul că s-au constatat erori în raportările caselor de asigurări de sănătate județene, care dat fiind modul de colectare și centralizare a datelor de către CNAS nu au putut fi efectiv verificate de aceasta, iar reclamanta nici atât decât subsecvent formulării acțiunii, cu concursul instanței, aceste susțineri sunt nefondate și nelegale, prin raportare la Raportul de expertiză efectuat de expert și aflat la dosarul cauzei.

Expertul desemnat în cauză a reținut faptul că, între valoarea consumului de medicamente (inclusiv TVA) trim. I/2014, detaliat în anexa 1, privind centralizarea pe case de asigurări de sănătate, pe cod de medicamente, pusă la dispoziție de CNAS (instanței, expertului și reclamantei) și valoarea consumului comunicată către SC A. SRL, prin Adresa nr. x din 29 aprilie 2014, nu sunt diferențe de valoare. Astfel, se trage concluzia că datele întocmite de CNAS prin anexa 1 (aflată la dosarul cauzei) și comunicată atât instanței cât și reclamantei pe baza datelor furnizate de casele de asigurări de sănătate, respectiv consumul de medicamente, pe cod de medicament, așa cum a fost raportat de casele de asigurări de sănătate corespunde cu consumul de medicamente care i-a fost comunicat reprezentantului DAPP prin Adresa nr. x din 29 aprilie 2014, rezultând că nu sunt discrepante.

Astfel, deși expertul a precizat faptul că nu sunt diferențe dintre datele provenind de la furnizori (unități sanitare cu paturi, centre de dializă și farmacii), și datele pe care casele de asigurări de sănătate le-au folosit la realizarea calculelor, cu privire la medicamentele SC A. SRL, instanța de fond a dat o altă interpretare eronată și nelegală a Raportului de expertiză.

Totodată, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, stabilește în mod expres că obligația CNAS este aceea de a "transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

De asemenea, în valorile consumului trimestrial individual se regăsește TVA-ul, întrucât pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin H.G.. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I/2014) și Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA.

În conformitate cu prevederii Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigură sociale de sănătate și a normelor de aplicare a acestuia, casele de asigurări de sănătate au obligați să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract. Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale și a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

Astfel, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Medicamentele aferente trimestrelor I/2014 au fost decontate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate de către casele de asigurări de sănătate către farmacii și ulterior de acestea către distribuitori și producători.

Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților sau achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, aceste sume ajungând în final la deținătorul autorizației de punere pe piață.

Astfel, pentru trimestrul I/2014 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

Reclamanta a încasat și ea la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul de medicamente aferente.

Totodată, veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul I/2014, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pentru serviciile medicale), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Având în vedere cele mai sus menționate, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea Sentinței civile nr. 507 din 17 februarie 2016 în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de anulare a Notificării CNAS nr. P/3225 din 29 aprilie 2014 prin care s-au comunicat datele necesare calculării contribuției trimestriale aferente trimestrului I/2014.

2.2. Reclamanta SC A. SRL, a solicitat admiterea recursului și modificarea considerentelor contestate în cadrul hotărârii recurate, în sensul admiterii acțiunii și cu privire la motivele de nelegalitate ale actului administrativ.

Motivul de recurs este cel prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - prin hotărârea recurată instanța de fond a aplicat greșit norme de drept material.

Primul motiv de nelegalitate a Notificării privește includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback - aspect recunoscut expres de către CNAS atât în cuprinsul Notificării cât și ulterior, în cuprinsul Răspunsului la contestația formulată împotriva acesteia (ambele menționând includerea TVA). Includerea TVA în baza de impunere este indubitabil nelegală.

Prima instanța citează din considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 144 din 12 martie 2015 care menționează sintagma "deducere a TVA" și concluzionează că îi revine subscrisei obligația de "deducere" a TVA din valoarea consumului trimestrial de medicamente comunicat de CNAS.

Redă textul aplicabil din O.G. nr. 77/2011 (art. 5 alin. (3), la data emiterii actului administrativ contestat - Notificarea x din 29 aprilie 2014, «Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate».

Textul care face mențiunea expresă de "deducere" a fost adoptat, însă, la data de 5 noiembrie 2014 prin O.U.G. nr. 69/2014 (după emiterea actului administrativ contestat). În consecință, referința primei instanțe la această sintagmă este greșită și nelegală.

Nu în ultimul rând, Deciziei Curții Constituționale nr. 144 din 12 martie 2015 nu se referă la constituționalitatea art. 5 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 în oricare din formele sale, ci privește un alt text din această ordonanță, iar referirile Curții Constituționale la respectiva "deducere" nu sunt decât citări/redări din textele legale care însă nu fuseseră contestate ca fiind neconstituționale și, astfel, nu sunt relevante în speță.

Mai mult, în ceea ce privește consumul individual pe medicament, acesta include TVA, după cum rezultă din chiar cuprinsul Notificării, dar și din cuprinsul Răspunsului la contestația formulată împotriva acesteia.

Prin urmare, sumele comunicate prin Notificare în legătură cu consumul de medicamente pretins înregistrat în trimestrul I al anului 2014 includ taxa pe valoarea adăugată, aplicându-se practic un impozit la impozit - ceea ce atrage nelegalitatea Notificării.

Or, dacă valorile individuale privind consumul de medicamente pretins înregistrat pentru deținătorii de APP conțin TVA, atunci ar apărea și că indicatorul CTt ar include TVA, câtă vreme acesta reprezintă consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, respectiv suma consumurilor individuale.

Astfel, nu se poate primi în vreun fel argumentația primei instanțe ca reclamanta trebuia sa își deducă" TVA-ul singură, din sumele comunicate de CNAS (potrivit art. 5 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 substituindu-se astfel organelor competente care au autoritatea de a impune și calcula taxele parafiscale (ex. CNAS și ANAF). În viziunea Codului fiscal și a Codului de procedură fiscală, deducerea TVA este o procedură specifică care nu este aplicabilă în speța de față.

Prima instanța, în considerente, menționează că reclamanta și-ar fi asumat implicit, prin cererea de includere în lista medicamentelor pentru care se plătește contribuția, că va plăti o contribuție claw-back raportată nu doar la prețul de producător, ci raportată și la adaosurile distribuitorilor din lanțul de distribuție.

Această concluzie este nelegală. Astfel, având în vedere faptul că art. 3 din Ordonanță prevede că procentul "p" se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, interpretarea apare în sensul că procentul, "p" ar trebui aplicat la consumul aferent prețului de vânzare al celui care achită contribuția (deținătorul de autorizație de punere pe piață).

Din această perspectivă apare că cel puțin o parte din medicamentele indicate sunt medicamente care este probabil să fi fost donate ori vândute de alte entități astfel că, pentru acestea, nu se datorează contribuția claw-back, procentul "p" aplicându-se, cum anterior am arătat, consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și care este suportat din buget, iar valorile indicate în Notificarea x din 31 ianuarie 2013 nu pot fi verificate, neexistând suficiente elemente, conform înscrisurilor care stau la baza actului administrativ atacat, transmise primei instanțe de intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Pentru aceste motive, considerentele primei instanțe pe această chestiune sunt nelegale și trebuie modificate de instanța de recurs.

Nu în ultimul rând, este nelegală soluția din dispozitiv referitoare la respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind anularea răspunsului CNAS la plângerea prealabilă formulată de subscrisa împotriva Notificării x din 29 aprilie 2014.

Atât timp cât, teoretic, CNAS putea să admită plângerea prealabilă și/sau să o admită doar în parte (revocând sau doar modificând raportul de drept administrativ care s-a născut prin emiterea notificării inițiale), este evident ca acest răspuns al CNAS, împreună cu actul administrativ inițial (Notificarea x din 29 aprilie 2014), reprezintă acel act administrativ care dă naștere la obligații în sarcina reclamantei și care trebuie atacat în contencios administrativ în situația în care încalcă un drept al subiectului de drept administrativ, cum este cazul în speța de față.

3.1. Reclamanta-intimată SC A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către CNAS ca nefondat.

3.2. Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat la rândul ei întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către SC A. SRL ca nefondat.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 aprilie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

4.2. Prin Încheierea din 4 iunie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Criticile recurentei pârâte referitoare la corecta raportare a listei de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și/sau din Bugetul Ministerului Sănătății sunt întemeiate.

Pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei în temeiul art. 3, alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la epoca evenimentelor, Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014 referitoare la valoarea procentului "p" pentru trimestrul I/2014, care era de 20,18% și situația cu consumul de medicamente suportate de F.N.U.A.S.S. și/sau Bugetul Ministerului Sănătății corespunzătoare Trimestrului I/2014, evidențiat pe categorii de medicamente în anexa notificării.

Împotriva acestei notificări, reclamanta și-a exercitat dreptul la contestație administrativă prevăzut de art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 iar prin adresa de răspuns la contestația administrativă nr. P/4752/19 iunie 2014, care conform art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 77/2011 reprezintă un act administrativ, recurenta pârâtă a răspuns motivat criticilor reclamantei.

Sub acest aspect, sunt întemeiate criticile recurentei reclamante referitoare la respingerea, ca inadmisibil, a petitului privind anularea adresei de răspuns nr. x din 19 iunie 2014, de răspuns la plângerea prealabilă.

Acest răspuns al CNAS reprezintă un act administrativ care da naștere la obligații în sarcina reclamantei însă aceste statuări nu sunt de natură să conducă la o soluție favorabilă reclamantei, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Prima instanță a validat susținerile reclamantei, apreciind că în comunicările CNAS există erori. Concluzia la care a ajuns instanța de fond este rezultatul unei aprecieri fără vreo valoare probatorie în prezenta cauză, fără a se avea în vedere dispozițiile legale aplicabile cauzei și fără o analiză concretă a susținerilor părților din proces.

Consumul de medicamente pentru trimestrul I/2014 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Reclamanta avea obligația, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială sau în cazul unor modificări să o actualizeze prin includerea sau excluderea unor medicamente, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.

Includerea unui medicament în lista respectivă presupune potrivit Normei privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, existența unei autorizații de punere pe piață a medicamentului în discuție, pentru care deținătorul acesteia sau reprezentantul său legal a solicitat aprobarea prețului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sănătății.

Plecând de la premisa că reclamanta și-a îndeplinit obligația legală de comunicare a listei, aspect ce rezultă din însăși notificarea contestată în prezenta cauză, rezultă că criticile acesteia sunt evident nefondate, actul menționat la consumul de medicamente pentru trimestrul I/2014 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei având în vedere numai medicamentele din lista depusă, cu posibilitatea de actualizare trimestrială, în care au menționat medicamentele pentru care se datorează contribuția trimestrială, și care îndeplineau condiția punerii pe piață, respectiv existența unei autorizații valabile în acest sens și care erau în termenul de valabilitate.

De altfel, prin adresa de răspuns la contestația administrativă formulată, pentru medicamentele în legătură cu care reclamanta a ridicat obiecțiile sale, pârâta a indicat în concret faptul că ele au fost declarate de către reclamantă în, lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială,,

Pe de altă parte, prin cererea de chemare în judecată reclamanta s-a limitat a relua criticile din contestația administrativă, care au primit deja un răspuns elaborat și argumentat, așa cum s-a arătat, ignorând a le combate și a demonstra nelegalitatea acestora.

CNAS a pus la dispoziția instanței de fond și a expertului actele care au stat la baza emiterii notificării contestate, inclusiv CD-urile transmise de casele de asigurări de sănătate cu informațiile referitoare la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente prin interogarea datelor electronice în Platforma informatică a sistemului de asigurări sociale de sănătate și prin raportare la lista depusă de reclamant la CNAS, astfel că susținerea instanței de fond referitoare la faptul că CNAS nu a fost în măsură a da detalii, a proba, corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, este nefondată și nelegală.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că datele menționate în notificare au fost stabilite de C.N.A.S. cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, se rețin următoarele:

Principiul predictibilității fiscale este definit în art. 3, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar excede atribuțiilor instanțelor judecătorești.

Totuși, sub acest aspect, este de remarcat că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

În ceea ce privesc criticile formulate de către reclamantă, deși, potrivit art. 3 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" se comunică împreună cu valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, prin procedura prevăzută la art. 5 din acest normativ se poate contesta numai valoarea consumului centralizat de medicamente, posibilitate legală ce rezultă cu claritate din dispozițiile legale menționate potrivit cărora "Datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Aceasta pentru că, procentul "p" se stabilește printr-un act administrativ, respectiv ordin al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

În lipsa unor dispoziții speciale, legalitatea acestui act administrativ poate fi supusă cenzurii instanței de control administrativ în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004,