ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4608/2020

Ședința publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la această instanță sub nr. x/2015 din 16.09.2015, reclamanta A. S.R.L. în nume propriu și în calitate de reprezentant legal pentru deținătorii de autorizației de punere pe piață B., C., D., E. a chemat în judecată pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE și a solicitat:

- anularea Notificării nr. x/29.01.2015 emisă de pârâtă;

- anularea Adresei nr. x/19.03.2015 emisă de pârâtă, prin care a fost soluționată contestația împotriva notificării.

Prin sentința civilă nr. 4060 din data de 11.10.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu și în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D., E., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 4060 din data de 11.10.2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu și în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D., E., arătând că sentința este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.) - prima instanță validând practic o manifestare a excesului de putere și a arbitrarității emitente a actului.

Prin primul motiv de recurs se arată că prima instanța nu a analizat și, prin urmare, nici nu a aplicat în cauză art. 20, art. 21 Constituția României coroborat cu art. 6 CEDO, art. 41 Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene (dreptul la o buna administrare), principiul transparenței, al predictibilității fiscale, al proporționalității, al justei așezări a sarcinilor și al certitudinii fiscale, deși în fața primei instanțe a arătat că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligația pentru judecătorul național de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminența față de orice altă prevedere contrară din legislația națională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituțională în dispozițiile art. 20 din Constituția României. Or, răspunsul primei instanțe în legătură cu aceste considerente de nelegalitate a Notificării este acela că aceasta a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 sub aspectul conținutului Notificării, iar imposibilitatea verificării realității datelor nu poate conduce la anularea acesteia, din moment ce Notificarea ar fi fost emisă cu respectarea acestor dispoziții.

Imposibilitatea verificării valorilor consumului individual comunicate, coroborate cu discrepanta datelor transmise prin Notificare cu alte evidente privitoare la vânzarea de medicamente pe piață în aceeași perioadă de timp era un element de nelegalitate al actului administrativ atacat care trebuia valorificat ca atare, iar nu înlăturat pe motivul că Notificarea a fost emisă în conformitate cu O.U.G. nr. 77/2011, în condițiile în care se încalcă prevederi cu forță juridică superioară prevederilor invocate de prima instanță.

Această imposibilitate de verificare a corectitudinii și legalității datelor comunicate de CNAS rezultă:

(a) În ceea ce privește procentul "p" - este evident faptul că nu se poate efectua nicio verificare a acurateței și legalității modului de stabilire a acestuia întrucât aceasta se calculează raportat la consumul total trimestrial de medicamente (CTt) și la bugetul de stat alocat pentru compensarea medicamentelor.

CTt este un indicator variabil, aleatoriu, reprezentând valoarea totală suportată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății într-un trimestru pentru medicamentele eliberate în regim compensat pacienților. Prin urmare, este absolut imposibil pentru recurenții-reclamanți să cunoască ce tip de medicamente, în ce cantități, la ce prețuri și ce sume au fost efectiv compensate către pacienți într-un trimestru, în mod global.

Este imposibil să poată verifica dacă aceste medicamente ar fi fost sau nu compensabile (de exemplu, dacă acele medicamente au fost vândute sau nu în perioada de aplicabilitate a Ordonanței sau, de exemplu, dacă acele medicamente ar fi trebuit suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății sau alte surse) dacă ar fi existat erori (de orice natură) în compunerea acestui consum.

(b) În ceea ce privește valorile consumului individual trimestrial, situația este similară cu imposibilitatea de verificare a procentului "p". Deși acest indicator privește valorile care ar fi fost compensate către pacienți de către spitale și/sau farmacii pentru medicamentele aflate în portofoliul contribuabilului, posibilitatea de verificare a legalității și realității acestora este foarte restrânsă - ceea ce poate verifica contribuabilul este dacă într-adevăr acele medicamente ale căror valori compensate sunt comunicate fac parte din portofoliul acestuia sau nu și dacă Ie-a pus pe piață sau nu.

Pentru aceste motive este eronată în drept și aprecierea primei instanțe cu privire la considerentele deciziilor Curții Constituționale, prin care au fost respinse excepțiile de neconstituționalitate ale O.U.G. nr. 77/2011 și respectiv susținerea legalității Notificării în temeiul acestor decizii.

Sub acest aspect, recurenții-reclamanți au arătat că respingerea excepției de neconstituționalitate pe aspecte ce țineau de interesul public general care a determinat adoptarea O.U.G. nr. 77/2011, asigurarea surselor de finanțare în sistemul public de sănătate, asigurarea unui just echilibru între acest interes general și drepturile particularilor afectați, regimul juridic distinct al distribuitorilor și farmaciilor comparativ cu deținătorii de autorizație de punere pe piață, nu are legătură cu obiectul prezentei acțiuni în care s-a contestat modul incorect de aplicare în concret al O.U.G. nr. 77/2011 de către autoritatea învestită de legiuitor, respectiv prin care s-a solicitat anularea unui act administrativ individual datorită încălcării dispozițiilor și principiilor arătate mai sus, a nemotivării actului și a încălcării dreptului la o bună administrare.

Motivarea în fapt și în drept a actului administrativ reprezintă o cerință imperativă a legii ce decurge din principiul transparenței decizionale și care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze și să analizeze acuratețea, legalitatea și temeinicia informațiilor transmise din perspectiva interesului său personal.

Prin urmare, faptul că O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligație nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

Printr-o altă critică, recurenții-reclamanți au susținut încălcarea dreptului la o buna administrare prevăzut de art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene.

Potrivit acestor dispoziții:

"(1) Orice persoană are dreptul de a beneficia, în ce privește problemele sale, de un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii. (2) Acest drept include în principal: (a) dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere; (b) dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu, cu respectarea intereselor legitime legate de confidențialitate și de secretul profesional și comercial; (c) obligația administrației de a-și motiva deciziile."

În aplicarea dreptului la o bună administrare, în hotărârea din cauza C-321/85 Schwierin R c. Curtea de Conturi, CJUE a atașat dreptului la o bună administrare obligația de imparțialitate a autorității atunci când ea statuează cu privire la o situație individuală.

Această obligație presupune ca administrația să țină cont, la momentul exercitării atribuțiilor sale, nu numai de interesul pe care ea trebuie să-1 apere, care este interesul general al societății, ci deopotrivă și de interesul persoanei vizată de decizia autorității administrative.

Or, raportând aceste considerente ale instanței de contencios european la situația de față, a contestării unei notificări emisă în baza O.U.G. nr. 77/2011, rezultă că simpla urmărire de către CNAS a interesului general la transmiterea unei notificări clawback (interes la care a făcut referire în mod repetat în deciziile sale Curtea Constituțională a României) sau simpla urmărire a textului legal relevant din O.U.G. nr. 77/2011 (cum a apreciat prima instanță) nu este suficientă pentru legalitatea actului administrativ, fiind necesar să fie avute în vedere și interesele legitime ale persoanei față de care se emite actul administrativ.

Având în vedere deci conținutul dreptului la o bună administrare, așa cum a fost acesta dezvoltat în practica CJUE, comunicarea Notificării în condiții care fac imposibilă exercitarea unui control real de legalitate duce la încălcarea acestui drept fundamental - sancțiunea neputând fi alta decât anularea Notificării.

Prima instanța, în mod nelegal, a dat o valoare probatorie absolută înregistrărilor din Sistemul Informatic Unic Integrat al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând posibilitatea producerii oricărui alt mijloc de probă care putea infirma înregistrările astfel efectuate și furnizate de CNAS.

Faptul că legea - art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 - dă o anumită valoare probatorie înregistrărilor în SIUI nu îndreptățea instanța să considere că doar aceste înregistrări sunt corecte (la modul irefragabil) și că orice alte date din evidența proprie sau statistici de vânzare a medicamentelor "nu reprezintă o evidență exactă și corectă a vânzărilor".

Contrar constatărilor primei instanțe, înregistrările contabile ale A. S.R.L. sunt absolut corecte și efectuate în conformitate cu principiile și regulile prevăzute de Legea nr. 82/2991 a contabilității, reflectând tocmai o evidență fidelă cu privire la obiectul, valoarea și data fiecărei vânzări de medicamente.

În ceea ce privește includerea nelegală a adaosurilor comerciale în baza de impunere, recurentele-reclamante arată că prima instanță a apreciat că includerea de către CNAS a adaosurilor comerciale ale terților în baza de impunere pentru calculul contribuției clawback excede controlului instanței de contencios administrativ si nu poate fi valorificat drept motiv de nelegalitate a Notificării, ci eventual în susținerea unei excepții de neconstituționalitate, așa încât acest argument a fost respins, prima instanță întemeindu-se pe considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 484/2014, reluate și în alte decizii inclusiv în decizia nr. 92/2018 pronunțată în legătură cu această cauză.

Concluzia suportării taxei clawback doar aferent valorii vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție se întemeiază chiar pe dispozițiile exprese ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

În mod eronat prima instanță a interpretat aceste dispoziții în sensul că valoarea taxei clawback se calculează pe baza unor parametri care cuprind adaosurile distribuitorilor - chiar dacă acestea se decontează din FNUASS.

În final, recurentele-reclamante au arătat că odată ce medicamentele sunt vândute de DAPP către distribuitori, DAPP nu mai are nici un control juridic, economic sau de altă natură asupra acestora. După momentul vânzării de către recurentele-reclamante, nu se poate cunoaște unde ajung medicamentele, în care spitale și farmacii, dacă ajung în decontare în sistemul public de asigurări de sănătate sau în consum pur privat, respectiv dacă nu sunt re-exportate chiar.

Prima instanță, pe de o parte consideră cu nu este un motiv de nelegalitate necomunicarea "datelor primare" prin Notificare, iar pe de altă parte impută recurentelor-reclamante ca nu au produs dovezi cu privire la medicamentele vândute în afara României.

Având în vedere toate argumentele expuse mai sus, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, casarea sentinței recurate și pe fond, admiterea acțiunii.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 17 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererilor de recurs la data de 23 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor menționate în cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Controlul jurisdicțional declanșat de către recurentul-reclamant are ca obiect anularea Notificării nr. x/29.01.2015 emisă de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și anularea Adresei nr. x/19.03.2015 emisă de pârâtă, prin care a fost soluționată contestația împotriva notificării.

Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând, în esență, că în condițiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 obligația de plată a contribuției incumbă în sarcina deținătorului autorizației de punere pe piață sau reprezentantului legal al deținătorului de punere pe piață care nu este persoană juridică română, iar potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Din interpretarea dispozițiilor legale mai sus citate, prima instanță a reținut că această din urmă teză a textului legal implică obligația deținătorului autorizației de punere pe piață/a reprezentantului legal de plată a contribuției instituite de O.U.G. nr. 77/2011 pentru întregul consum de medicamente, a căror valoare este suportată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății și care corespund codului atribuit medicamentelor în legătură cu deținătorul respectiv al autorizației de punere pe piață, iar nu doar pentru vânzările efectuate direct de respectivul deținător.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă.

Astfel, cu privire la critica de recurs prin care se invocă faptul că, notificarea nr. x/29.01.2015 nu cuprinde elementele necesare pentru a permite verificarea legalității și acuratețea valorilor comunicate de CNAS, Înalta Curte constată că, în cauza de față, actul normativ aplicabil pentru stabilirea contribuției trimestriale este O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012 și O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătății și pentru modificarea unor acte normative (pentru trimestrul IV 2014).

Având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, stabilește care este cuprinsul notificărilor, în mod corect a reținut prima instanță că prin raportare la dispozițiile legale incidente, argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat.

Procentul "p" pentru trimestrul IV 2014, se calculează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, astfel:

Procentul «p» aferent trimestrului IV 2014 se calculează după cum urmează:

(CTt - BAt)

p =----------------x100,

CTt unde:

CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligația de plată, suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, raportată Casei Naționale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON. Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, prevăd următoarele:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate șl din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Astfel, atribuțiile exclusive ale intimatei-pârâte sunt acelea de a transmite procentul "p" și consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Pentru trimestrul IV 2014, urmare a modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 69/2014, sunt incidente dispozițiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora:

"(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 și 12 își asumă sub semnătură electronică și raportează la casele de asigurări de sănătate valoarea aferentă consumului de medicamente care include și TVA, care se suporta din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile contractul-cadru care reglementează condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 și 1

2

raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente, pe baza metodologiei și a formularelor de raportare aprobate prin ordin al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate".

În raport de aceste prevederi, casele de asigurări de sănătate transmite consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aspecte ce rezultă datele comunicate de casele de asigurări de sănătate depuse în cadrul dosarului de fond.

Potrivit art. 18 alin. (2) din H.G. nr. 400/2014, cu modificările și completările ulterioare, toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura/semnătura electronică extinsă a reprezentanților legali ai furnizorilor.

În conformitate cu prevederile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015 aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 400/2014, Casele de Asigurări de Sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Prin urmare, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis. în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Relevant este faptul că, începând cu trimestrul III al anului 2013, inclusiv pentru trimestrul IV 2014, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă și, față de această împrejurare, recurenta-reclamantă a avut și are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

Cu privire la critica recurentei-reclamante referitoare la considerentele deciziilor Curții Constituționale, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituțională a reținut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestațiilor nu suspendă obligația de plată a contribuției trimestriale datorate. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7) și vor fi soluționate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Pe cale de consecință, în mod corect a reținut prima instanță faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, atât timp cât nu sunt declarate neconstituționale.

Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia datele comunicate de CNAS par eronate deoarece valorile vânzărilor realizate de aceasta în perioada de referință nu corespund valorilor rezultate din studiile de piață realizate de F., Înalta Curte constată pe de o parte, că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor există un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție, iar contribuția trimestrială nu se limitează doar la medicamentele incluse în programele naționale de sănătate și medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, ci include și "medicamentele folosite în tratamentul spitalicesc precum și medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă", iar pe de altă parte, constată că F. nu are posibilitatea să cunoască cu exactitate cuantumul vânzărilor realizate de recurenta-reclamantă și cu atât mai mult care este valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

Cu privire la critica recurentei-reclamante în sensul că modul de calcul al contribuției trimestriale trebuie să se raporteze la prețul de vânzare al medicamentului către distribuitor, și nu la prețul de decontare al medicamentelor, Înalta Curte constată că în conformitate cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 "contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății", consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Relevant este faptul că, medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate in baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin (7).

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate. în termenul prevăzut la alin. (1). lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) și alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, declarația depusă de DAPP/reprezentantul legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menționat, iar conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În ceea ce privește critica recurentei - reclamante cu privire la principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, încălcarea principiului certitudinii impunerii, având în vedere includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, Înalta Curte constată relevantă Decizia nr. 263/2013, a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, prin care s-a tranșat definitiv această problemă și s-a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, Curtea Constituțională a reținut pe de o parte, că distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, potrivit dispozițiilor Curții Constituționale, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției clawback este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Așa fiind, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-pârât sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. în nume propriu și în calitate de reprezentant legal pentru B., C., D. ȘI E. împotriva sentinței nr. 4060 din 11 octombrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 septembrie 2020.