ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3905/2012

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3905/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față,

În baza lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr.

62 din 29 ianuarie 2010 a Tribunalul București, secția a II-a penală,

inculpatul L.I. a fost condamnat pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de

influență prevăzută de art. 257 C. pen., raportat la art. 6 și 7 alin. (3) din

Legea nr. 78/2000 la pedeapsa de 7 ani închisoare.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen.,

s-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a)

teza a ll-a, lit. b) și c) C. pen., pe o perioada de 3 ani după executarea sau

considerarea ca executată a pedepsei principale.

S-a dispus arestarea

inculpatului în vederea executării pedepsei.

S-a făcut aplicarea art. 71 –

art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen.

A fost dedusă din pedeapsa

aplicată durata reținerii și arestării preventive a inculpatului de la data de

27 octombrie 2004 la data de 25 noiembrie 2004 inclusiv.

A fost obligat inculpatul la

plata cheltuielilor judiciare către stat.

Pentru a pronunța

această sentință, prima instanță a reținut, în esență, că inculpatul L.I., în

cursul lunii decembrie 2003, în calitatea sa

de director

general adjunct al D.G.F.P. Bihor, a acceptat promisiunea denunțătorului N.M. privind

primirea unui procent de 10 % din debitele pe care SC R. SA Oradea le avea,

pentru a interveni pe lângă funcționari din cadrul M.F.P. și M.A.D.R., în

vederea urgentării întocmirii actelor și desfășurării formalităților necesare

pentru decontarea unor plăți restante în valoare de 185 miliarde lei.

Împotriva sentinței au

declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta C

urtea de

Casație și Justiție – D.N.A. și inculpatul L.I.

Parchetul

a

criticat

hotărârea pentru nelegalitate și

netemeinicie sub următoarele aspecte:

- greșita aplicare a dispozițiilor art.

350 C. proc. pen.,

in

baza cărora

s-a dispus arestarea inculpatului In vederea executării pedepsei;

- greșita nereținere ca

mijloace de probă a înregistrărilor convorbirilor telefonice efectuate în baza

autorizațiilor nr. 252/2003 și, respectiv 202/2003.

În legătură cu cel de-al

doilea motiv de apel, s-a precizat că art. 91

3

C. proc. pen., a fost

modificat în totalitate prin Legea nr. 356/2006, stabilindu-se o nouă procedură

care permite procurorului să certifice pentru autenticitate procesul verbal ce

conține transcrierea înregistrărilor telefonice, iar această schimbare a

procedurii efectuării înregistrărilor telefonice dispusă de legiuitor a pus în

imposibilitate procurorul să solicite o reautorizare a înregistrărilor

telefonice în baza autorizațiilor nr. 252/300 și respectiv 202/2003.

Inculpatul a criticat sentința

pentru nelegalitate și netemeinicie sub următoarele aspecte:

- încălcarea dispozițiilor

legale referitoare la verificarea regularității actului de sesizare a

instanței, prima instanță omițând să parcurgă procedurile prevăzute de art. 300

alin. (1) și (2) C. proc. pen. și fără ca, în prealabil, să acorde

posibilitatea procurorului și părților de a formula excepții, cereri sau de a

propune administrarea de probe noi în conformitate cu prevederile cuprinse în art.

320 alin. (2) C. proc. pen.;

- nerespectarea dispozițiilor

legale referitoare la compunerea instanței, întrucât s-a solicitat recuzarea

judecătorului în ședința din 14 ianuarie 2010, iar instanța nu a dat curs

dispozițiilor art. 52 C. proc. pen., astfel că a pășit la judecarea cauzei pe

fond fără ca cererea de recuzare să fie soluționată;

- instanța de fond a dispus

condamnarea pentru o altă faptă decât cea care a făcut obiectul rechizitoriului

și implicit a sesizării instanței de judecată;

- greșita procedare la

judecarea cauzei și la pronunțarea unei soluții fără a se audia în mod nemijlocit

singurii martori oculari, respectiv denunțătorul N.M. și martorul V.L.M.,

astfel că s-a încălcat principiul contradictorialității;

- aplicarea greșită a

dispozițiilor art. 339 C. proc. pen., în sensul că s-a constatat terminată

cercetarea judecătorească, deși nu s-au administrat toate probele necesare

pentru a se stabili adevărul;

- nelegala emitere, prin

încheierea de ședință din 19 noiembrie 2009, a unei adrese către martorul

denunțător N.M. pentru a preciza instanței „dacă își menține sau nu declarațiile

date în faza de urmărire penală", sens în care va depune la dosar o

declarație autentificată la notariat.

Susține inculpatul că soluția

de condamnare nu se poate baza, printre altele, pe o declarație notarială și că

se impunea audierea martorului în mod direct și nemijlocit.

- greșita reținere de către

prima instanță a celor două înregistrări de convorbiri telefonice, întrucât

acestea nu privesc fapte și împrejurări legate de obiectul cauzei;

- greșita încadrare juridică

dată faptei, întrucât în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (3)

din Legea nr. 78/2000.

Susține inculpatul că nu a

avut atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de

constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, astfel că încadrarea juridică

dată faptei este în dispozițiile art. 257 raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

- greșita condamnare pentru

infracțiunea enunțată mai sus, întrucât aceasta nu este prevăzută de lege.

Inculpatul a solicitat

achitarea sa în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) combinat cu art. 10

lit. b) C. proc. pen.

De asemenea, a mai susținut inculpatul

că prima instanță a fost în eroare atunci când a confundat „primirea propunerii”

cu „acceptarea de promisiune”, întrucât acestea nu sunt sinonime.

Prin decizia penală nr. 99 din

05 mai 2010, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I-a penală, s-au

admis apelurile declarate de inculpatul

L.I. și Parchetul de pe lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție – D.N.A., s-a casat sentința penală nr. 62 din 29

ianuarie 2010, pronunțată de Tribunalul București și s-a trimis cauza spre rejudecare

la aceeași instanță, Tribunalul București.

Pentru a

pronunța această soluție, instanța a reținut că pronunțarea condamnării inculpatului

în condițiile în care nu au fost audiați denunțătorul

N.M. și martorul V.L.M. a

făcut să fie înfrânte principiile contradictorialității, nemijlocirii și

oralității așa cum sunt ele consacrate de dispozițiile art. 197 alin. (2) C.

proc. pen.

În contextul celor susținute

mai sus, s-a menționat și practica C.E.D.O. care a sancționat în repetate

rânduri încălcarea art. 6 din Convenție în situația în care o persoană a fost

condamnată fără administrarea directă a probelor.

Împotriva acestei decizii a

declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A.

Invocându-se cazul de casare

prevăzut de art. 385

9

pct. 9 C. proc. pen., s-a solicitat casarea

deciziei și trimiterea cauzei pentru continuarea judecății la instanța de apel.

În susținerea recursului s-a arătat că apelul este o cale devolutivă, instanța

fiind obligată să examineze sub toate aspectele de fapt și de drept, având

posibilitatea să administreze orice probă necesară aflării adevărului, iar

completarea probațiunii de către instanța de fond nu constituie temei legal

pentru soluția dispusă.

Prin decizia penală nr. 255

din 26 ianuarie 2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul

declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A.,

a casat decizia recurată și a trimis cauza pentru continuarea judecării

apelurilor la aceeași instanță, Curtea de Apel București.

Pentru a pronunța această

soluție, instanța supremă a reținut că instanța de apel este datoare să dispună

ea însăși administrarea probelor necesare în măsura în care la fond nu s-a

reușit acest lucru.

După casare, Curtea s-a

conformat indicațiilor date de Înalta Curte de Casație și Justiție și a

procedat la solicitarea in extenso a deciziei privind încetarea procedurii

învinuitului V.L.M. în baza art. 146, 147, 148 și 153 C. pen. austriac și art. 90

paragraf 1 C. proc. pen. austriac dispusă în dosarul nr. 64 st.3/05 K – 20 la data de 17 octombrie 2008 în urma cererii formulate de inculpatul

L.I.

Tot pentru a

se aduce la îndeplinire indicațiile deciziei de casare s-a procedat la citarea

martorului denunțător

N.M.

Martorul N.M. a fost citat la

mai multe termene de judecată în fața instanțelor de fond și de apel, atât cu

citație cât și cu mandat de aducere, dar acesta nu s-a prezentat.

În ceea îl privește pe

martorul M.V. s-a reținut că acesta este cetățean austriac, cu domiciliul în

Austria și a dat o declarație în fața Parchetului din Viena.

Martorul a răspuns la mai

multe întrebări, precizând că s-a întâlnit o singură dată cu martorul N.M., la

un hotel din Budapesta, că martorul N.M. i-a trimis o documentație referitoare

la firma SC „R.” SA, că a solicitat un onorariu de 40 % din sumă martorului N. tocmai

pentru ca martorul să refuze propunerea, că a dorit să creeze o bază de

discuție pentru achiziționarea firmei SC „R.” SA, lucru care nu s-a întâmplat, deoarece

martorul N. a refuzat propunerea.

A mai precizat martorul V. că

la întâlnirea care a avut loc la un hotel din Budapesta a fost prezent și

avocatul martorului, dr. S., precum și faptul că la întrebarea martorului N. în

sensul existenței unei relații la Ministerul Agriculturii, răspunsul a fost negativ.

A mai susținut martorul V. că

a discutat cu inculpatul

L.I. telefonic despre problemele

financiare ale firmei

SC „R.” SA, că el a încercat să se lămurească în ce

constă problema în realitate precum și faptul că era interesat de o rezolvare

legală contra unui onorariu a problemei și că ar fi luat o decizie doar atunci

când avea detalii precise cu privire la cazul respectiv.

În legătură cu suma de 10 % a

precizat martorul că acesta ar fi fost onorariul său dacă ar fi apreciat că

oferta martorului N. este serioasă, întrucât auzise că firma martorului nu își

îndeplinește obligațiile.

De precizat că martorul V.L.M.

are o firmă de consultanță pe probleme financiare.

În prezentul dosar, V.L.M. a

avut calitatea de învinuit pentru complicitate la traficul de influență în

rechizitoriul din 21 decembrie 2006, în care a fost trimis în judecată

inculpatul

L.I.

În faza de

urmărire penală a fost formulată o cerere de transfer de procedură către

autoritățile austriece, cererea a fost admisă, iar procedura de cercetare a

continuat la Parchetul din Viena.

În cele din urmă, procedura a

fost încetată de autoritățile austriece împotriva lui V.L.M., din verificări

nerezultând că acesta ar fi încălcat vreo prevede a Codului penal austriac, în

speță s-a reținut că susnumitul nu a săvârșit infracțiunea de trafic de

influență, sub forma complicității (intervenție interzisă, încercare de

mituire) sau înșelăciune.

S-a reținut, printre altele,

că stările de fapt în sensul prevederilor paragrafelor 146 și următoarele C.

pen. austriac (înșelăciune) respectiv ale paragrafului 153 C. pen. austriac

(trădare) nu au mai existat nici din punct de vedere obiectiv pentru motivul că

ministerul neglijent ar fi trebuit să ia măsurile cuvenite pentru achitarea

facturilor emise în mod corespunzător.

În rejudecare,

instanța de apel a analizat declarațiile inculpatului L.I. și a martorilor

audiați în cauză ajungând la concluzia că la discuțiile dintre martorul N.M. și

inculpat nu a mai fost de față vreo persoană care să poată confirma ori infirma

săvârșirea traficului de influență.

Martorul B.N. cunoaște

doar din relatările denunțătorului că a apelat la inculpatul L.I., dar nu și

despre solicitarea unui comision.

Martora N.M. confirmă

existența unui schimb de documente între B.N. și V.L.M. și faptul că acesta din

urmă i-a spus că ar fi interesat de achiziționarea nor acțiuni la firma SC R. SA.

La rândul său,

martorul B.L.V., șoferul lui N.M., confirmă existența a trei întâlniri între

acesta și inculpat.

Instanța de apel

reține ca situație de fapt că M.A., în calitatea sa de beneficiat al lucrărilor

executate de SC R. SA, nu și-a achitat datoriile, fapt pentru care martorul N.M.,

ajuns într-o situație dificilă din punct de vedere financiar s-a adresat

mai multor persoane, printre care inculpatul

L.I., martorul

V.L.M., senatorul P.S.D. Maghiar pentru a găsi o modalitate

de recuperare a datoriilor.

De asemenea, este reală

întâlnirea pe care martorul N. a avut-o într-un hotel din Budapesta cu martorul

V.L.M., aceasta neavând însă nici un rezultat așa cum a precizat însuși

martorul N.M.

Chiar prima instanță a reținut

la dosar, în considerentele hotărârii, că nu se poate reține mențiunea din

rechizitoriu în sensul că inculpatul

L.I. ar fi pretins vreo sumă de bani

de la martorul denunțător, deoarece această afirmație nu este probată cu nici

un mijloc de probă.

Mai reține

prima instanță că modalitatea în care s-a consumat infracțiunea este aceea că

inculpatul L.I. a primit, a acceptat propunerea martorului

N.M., concluzie la care a

ajuns în urma unei prezumții logice.

Instanța de apel

consideră însă că propunerea martorului nu este dovedită fără dubii.

Martorul V.L.M. nu a

asistat la discuțiile dintre denunțător și inculpat, iar pe de altă parte,

apartenența sa la o firmă de consultanță îi justifică solicitarea de onorarii

pentru recuperarea datoriilor.

Nici conținutul procesului

verbal de redare a convorbirii înregistrate la data de 23 decembrie 2003 nu

face dovada faptului că inculpatul ar fi primit vreo propunere din partea

martorului N. de natură ilegală.

În ceea ce privește situația

înregistrărilor convorbirilor telefonice din dosarul cauzei, în mod corect a

reținut instanța de fond că nu pot fi reținute ca probe decât informațiile

rezultate din interceptarea convorbirilor telefonice purtate între inculpatul

L.I. și

N.M. la data de 23 decembrie 2003,

ora 17.13.01, corespunzătoare Autorizației nr. 301/2003, deoarece, prin

procesul verbal încheiat la data de 07 martie 2006 de Tribunalul Bihor s-a

apreciat că doar aceste înregistrări prezintă interes în cercetarea cauzei și

au fost autorizate.

Tribunalul Bihor a respins

autorizarea înregistrărilor convorbirilor telefonice efectuate în baza

Autorizațiilor nr. 252/2003, respectiv 202/2003 emise de D.N.A.

În vigoare la acel moment al

încheierii proceselor verbale de către Tribunalul Bihor erau dispozițiile art. 91

2

alin. (3) C. proc. pen., potrivit căreia „Dacă judecătorul nu confirmă

ordonanța procurorului, va dispune încetarea de îndată a interceptărilor și

înregistrărilor, iar cele efectuate vor fi șterse, dau după caz, distruse de

către procuror, încheindu-se în acest sens un proces verbal”.

Din moment ce Tribunalul Bihor

nu a confirmat ordonanțele D.N.A., deși nu a dispus prin cele două procese

ștergerea sau distrugerea înregistrărilor, probele astfel obținute nu pot fi

avute în vedere la soluționarea cauzei.

Chiar dacă procurorul a

procedat la certificarea înregistrărilor acest lucru nu este de natură să

acopere neconfirmarea ordonanțelor de către un judecător.

În plus, procesul verbal din

data de 21 noiembrie 2006 încheiat de procuror prin care pretinde că unul

dintre judecători a săvârșit o infracțiune în legătură cu derularea procedurii

de confirmare, nu poate avea efecte juridice în măsura în care s-a dispus în

privința acelui judecător, neînceperea urmăririi penale, situație corect

reținută de instanța fondului.

Având în vedere cele ce

preced, s-a reținut că fapta prevăzută de art. 6 și 7 din Legea nr. 78/2000 nu

există, motiv pentru care s-a admis apelul inculpatului

L.I.

împotriva sentinței penale nr. 62 din 29 ianuarie 2010, pronunțată de

Tribunalul București, secția a II-a penală, s-a desființat sentința și, pe

fond, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen.,

a fost achitat inculpatul.

În termen legal,

împotriva acestei decizii penale a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție – D.N.A.

Parchetul a criticat

hotărârea instanței de apel pentru următoarele motive:

1.

Nelegalitatea hot

ărârii

sub aspectul nepronunțării în dispozitivul sau minuta hotărârii asupra

apelului formulat în cauză de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție – D.N.A.;

2.

Nelegalitatea

hot

ărârii

instanței de apel ca urmare a nerespectării obligațiilor ce i-au fost impuse de

Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia penală nr. 255 din 26 ianuarie

2011;

ărârii instanței de

apel sub aspectul achitării inculpatului L.I.;

ărârii instanței de

fond, în ceea ce privește nereținerea ca mijloace de proba a înregistrărilor

convorbirilor telefonice efectuate în baza Autorizațiilor nr. 252/2003,

respectiv 202/2003.

Examinând recursul

prin prisma motivelor de casare invocate, cât și din oficiu, potrivit dispozițiilor

art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și

Justiție constată următoarele:

Prin decizia penală nr.

255 din 26 ianuarie 2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a dispus ca

instanța de apel să administreze ea însăși probele necesare în măsura în care

instanța de fond nu a reușit acest lucru.

Instanța de apel nu a

respectat această obligație, măsurile dispuse în vederea audierii martorului N.M.

fiind insuficiente și ineficiente.

Instanța nu a recurs

prompt la măsurile legale prevăzute de Codul de procedură penală care îi

permiteau să constrângă martorul să compară în fața sa [(art. 184 alin. (3

1

)

C. proc. pen., modificat prin Legea nr. 202/2010)] și nici nu a sancționat, ca

pe o abatere judiciară prevăzută de art. 198 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.,

neexecutarea mandatelor de aducere.

Deși mandatele de

aducere nu au fost executate efectiv, instanța de apel nu a dispus în nici un

moment amendarea subofițerilor de poliție însărcinați cu executarea mandatelor

și nici a șefilor ierarhici ai acestora.

Conform art. 198 alin.

2 C. proc. pen., lipsa nejustificată a martorului constituie abatere judiciară

și se sancționează.

Deși din motivarea

hotărârii rezultă ideea unei rele credințe a martorului N.M., este de observat

că instanța de apel nu a luat nicio măsură de sancționare a acestuia.

În aceste condiții

este evidentă o contradicție majoră între aspectele teoretice la care face

referire instanța de apel în motivare ce vizează obligativitatea audierii

martorului N.M. și aspectele de fapt, constând în măsurile efective dispuse de

instanță, care în nici un moment nu a luat măsurile legale care puteau duce la

executarea mandatului sau prezentarea martorului.

Rezultatul a constat

în înlăturarea probei cu acest martor, ceea ce nu poate conduce la stabilirea

adevărului în cauză prin lipsa efortului efectiv și complet al instanței de a

administra toate probele necesare în mod nemijlocit și în condiții de

contradictorialitate și oralitate.

Nici în ceea ce

privește audierea martorului

V.L.M., instanța de apel nu și-a îndeplinit obligația

impusă de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Se observă că la termenul din 25 mai 2011

s-a dispus audierea prin comisie rogatorie a martorului V.L.M., cererea de

asistență judiciară internațională în materie penală având ca obiect audierea

martorului prin comisie rogatorie fiind dispusă la 22 iunie 2011, urmând a se

realiza până la termenul de judecată din 07 septembrie 2011.

R

ăspunsul

autorităților austriece a sosit la data de 07 septembrie 2011, ora 13

30

,

traducerea acestuia făcându-se la data de 16 septembrie 2011.

În acest răspuns s-a

arătat că martorul a fost convocat pentru a fi audiat la data de 02 septembrie 2011,

dar nu s-a prezentat.

Procurorul din cadrul

Parchetului din Viena a mai precizat c

ă în cazul în care instanța va mai avea

nevoie de audierea numitului V.L.M. și după data de 02 septembrie 2011, să

comunice acest lucru pe scurt prin fax sau e-mail pentru ca martorul să mai fie

convocat încă o dată.

Procurorul din cadrul Parchetului din

Viena a mai precizat

că a anexat declarația dată de numitul V.L.M., în calitatea de învinuit pe care

a avut-o în dosarul nr. 241Ur277/2005 de la Tribunalul Provincial de Primă

Instanță din Viena.

De asemenea, au mai fost anexate

și răspunsurile date

de martorul V.L.M. cu ocazia primei Comisii rogatorii dispusă de P.N.A. la data

de 07 februarie 2005. răspunsuri care se mai găseau și în volumul II din

dosarul de urmărire penală.

Instanța de apel, deși a observat că

nu a fost îndeplinită comisia rogatorie prin audierea în calitate de martor a

numitului V.L.M. și că i s-a cerut în mod expres să comunice prin fax sau

e-mail dacă audierea martorului V. mai este necesară și după data de 07

septembrie 2011, a renunțat la dialogul cu instituțiile austriece și Ia

efectuarea acestui act de procedură.

În aceste condiții,

analiza fondului cauzei este incompletă și nu poate conduce la stabilirea unei

situații de fapt și a existenței ori inexistenței vinovăției inculpatului în

conformitate cu principiile cercetării judecătorești și ale aflării adevărului.

În acest condiții,

având în vedere cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen. și imposibilitatea administrării de probe în recurs, Înalta Curte

de Casație și Justiție va admite recursul Parchetului de pe lângă Înalta Curte

de Casație și Justiție – D.N.A. și, casând decizia atacată, va trimite cauza

spre rejudecare la Curtea de Apel București.

În rejudecare,

instanța de apel urmează să examineze și să se pronunțe și asupra apelului

Parchetului, răspunzând motivelor de critică formulate, acesta fiind motivul

pentru care ele nu vor fi examinate de instanța de recurs.

Văzând dispozițiile art.

385

15

pct. 2 lit. c) alin. ultim, art. 192 alin. (3) și art. 189 C.

proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de Parchetul de pe lîngă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A.,

împotriva deciziei penale nr. 1 din data de 4 ianuarie 2012 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe inculpatul L.I.

Casează in totalitate

decizia atacată și trimite cauza pentru rejudecarea apelurilor formulate de

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. și

inculpatul L.I. la Curtea de Apel București.

Cheltuielile

judiciare rămân in sarcina statului.

Onorariul de avocat

pentru apărarea din oficiu a intimatului inculpat, în sumă de 100 lei, până la

prezentarea apărătorului ales, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, azi 28 noiembrie 2012.