Sporer împotriva Austriei

Reclamantul s-a născut în 1976 și trăiește în Schalchen. Fiul reclamantului K. s-a născut în afara căsătoriei la 26 mai 2000. Copilul a primit numele de familie al reclamantului prin decizia Autorității Administrative din districtul Braunau din 29 iunie 2000. Atunci mama lui K. locuia ca chiriaș în casa reclamantului, într-un apartament separat. Reclamantul a împărtășit un apartament cu partenerul său de lungă durată, U., care mai târziu a devenit soția sa, și fiul lor D. în vârstă de șase ani atunci. În primul an al lui K. solicitant a luat concediu parental și a avut grijă de el împreună cu U. ulterior, mama lui K. a luat concediu parental. La începutul ianuarie 2002 mama lui K. s-a mutat din casa reclamantului.

10. La 28 ianuarie 2002, reclamantul a solicitat Curtea de District Mattighofen (Bezirksgericht) să-i transfere custodia exclusivă K. în temeiul articolului 176 din Codul Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch). El a susținut, în special, că el și U. au avut grijă în principal de K. și că mama copilului nu a fost capabilă să facă acest lucru. În această etapă și în toate etapele ulterioare ale procedurii, reclamantul a fost asistat de avocat. 11. Prin scrisoarea din 12 februarie 2002, Oficiul Tineretului (Jugendamt), care urmase cazul din vara 2001, a exprimat opinia că ambii părinți sunt capabili să exercite custodia. 12. La 12 martie 2002, mama reclamantului și mama lui K. au apărut în fața Curții de District și au fost auzite de judecător.

13. Potrivit procesului-verbal, reclamantul a solicitat să ia opinia unui expert în psihologie pentru copii. Mama lui K. a acceptat această cerere. Curtea l-a numit pe dr. J.-W., expert în psihologie infantilă și i-a ordonat să prezinte un aviz cu privire la dacă interesele copilului au fost mai bine servite lăsând custodia exclusivă cu mama sau acordând-o reclamantului. Judecătorului a continuat apoi să discute despre problemele de fapt și juridic cu părțile. Părțile au încheiat apoi un acord privind faptul că, în așteptarea unei hotărâri privind custodia, K. va petrece trei zile cu mama sa și trei zile cu reclamantul. 14. Expertul, J.-W., a prezentat avizul său Curții la 17 aprilie 2002. Avizul se bazează pe interviuri pe care expertul a condus-o cu mama lui K. și cu reclamantul și partenerul său.

De asemenea, el a efectuat o vizită la domiciliul reclamantului în timpul cărora a observat modul în care reclamantul și ceilalți membri ai familiei sale au interacționat cu K. Avizul expert a fost transmis la solicitant. 15. La 8 iulie 2002, Curtea de District a organizat o audiere în prezența reclamantului, avocatul său, mama lui K., Dr. J.-W. și un reprezentant al Oficiului de Tineret. 16. Potrivit minutelor, conținutul dosarului a fost citit. Apoi, avizul dr. J.-W. a fost discutat. În cursul audierii Dr. J.-W. și-a completat opinia. El a exprimat opinia că mama lui K. a fost foarte imatură și nu încă capabilă să aibă grijă de el și a recomandat transferul de custodie unică către solicitant.

Reprezentantul Oficiului Tineretului s-a opus opiniei că mama lui K. nu a fost capabilă să crească copilul. Niciuna dintre părți nu a făcut alte observații. 17. În ziua următoare, adică, la 9 iulie 2002, Curtea de District a ordonat un al doilea expert în psihologie infantilă, Dr. R., să prezinte un aviz cu privire la faptul că mama lui K. a fost capabilă sau nu să aibă grijă de el. În opinia ei din 15 iulie 2002, Dr. R. a ajuns la concluzia că mama lui K. este suficient de matură, nu a arătat nici o instabilitate emoțională și a fost capabilă să aibă grijă de el. O copie a acestui aviz expert a fost servită la solicitant. 18. În plus, Curtea de District a solicitat Oficiului Tineretului să pregătească un raport.

Un reprezentant al Oficiului Tineretului a vizitat K. la 29 iulie și 13 august 2002, reclamantul a solicitat să fie comis un aviz decisiv de experți (Obergutachten). Moțiunea conține observații cuprinse cu privire la presupusa incapacitate a mamei K. de a-l ridica. 20. Curtea de District a ordonat ca un al treilea expert, dr. B., să prezinte un aviz decisiv de experți cu privire la întrebarea dacă mama lui K. a fost capabilă să exercite custodia. 21. Atât reclamantul, cât și mama lui K. au făcut alte cereri scrise. Fiecare dintre ele a transmis argumente detaliate cu privire la motivul pentru care celălalt părinte nu era o persoană adecvată pentru a avea grijă de K. 22. La 14 octombrie 2002 Dr.

B. a prezentat opinia sa expertă. După intervievarea reclamantului și a mamei lui K., el a constatat că ambii părinți sunt în principiu capabili să aibă grijă de K. Mama a avut unele probleme în ceea ce privește propria ei dezvoltare de personalitate și o capacitate un pic limitată de a face față vieții cotidiane. Reclamantul a avut tendința de a domina și i-a dat motive de teamă că, dacă ar fi fost acordată custodia, ar încerca să reducă drepturile de acces ale mamei. Reclamantul ar putea oferi un mediu mai stabil și un stil mai coerent de educație. Cu toate acestea, interesul cel mai bun al K. nu ar fi îngrozit în mod evident dacă custodia rămânea cu mama sa. A fost recomandat ca reclamantul să primească drepturi de acces larg, în cazul în care K. ar trebui să rămână cu el de vineri la duminică în fiecare al doilea weekend, să petrecă două săptămâni cu el în vară și o săptămână în perioada de Crăciun.

23. O copie a avizului expert al Dr. B. a fost servită la solicitant, și i s-a dat 14 zile pentru a prezenta comentarii. În termenul respectiv, reclamantul a solicitat ca avizul expert să fie dezbătut la o audiere. Nu a formulat nicio observație scrisă. 24. Fără a avea o audiere suplimentară, Curtea de District a respins cererea reclamantului de catre care ar fi în custodia exclusivă a K. să fie transferată la el prin decizia din 4 decembrie 2002. 25. Curtea de District a remarcat că, în temeiul articolului 166 din Codul Civil, mama unui copil născut în afara căsătoriei avea custodia unică. Un transfer de custodie trebuia să fie ordonat numai dacă interesul cel mai bun al copilului era în pericol.

În acest caz, reclamantul ar fi trebuit să dovedească că mama lui K. nu a putut avea grijă de el. În timp ce primul expert, dl J.-W., a ajuns la concluzia că acest lucru este cazul, al doilea expert, dna R., a ajuns la concluzia opusă. În cele din urmă, avizul decisiv al dlui B. a constatat că mama lui K. este capabilă să aibă grijă de el. Având în vedere a doua și a treia avize de experți și opinia exprimată de Oficiul de Tineret, s-a stabilit că mama lui K. a fost capabilă să exercite custodia și reclamantul nu a adăugat dovezi contrare. 26. În plus, Curtea de District a remarcat că nu a considerat necesar să se desfășoare o audiere pentru a discuta despre avizul decisiv al expertului, deoarece a constatat că avizul este coerent și convingător.

Prin urmare, chestiunile factuale și juridice ale cauzei au fost suficient de clarificate și o audiere ar fi întârziat doar procedura. În cele din urmă, Curtea a decis că decizia sa este imediat executabilă, în consecința faptului că acordul din 12 martie 2002 nu mai este eficace.28. Reclamantul a făcut apel. El s-a plâns pentru o serie de deficiențe procedurale. El a susținut, printre altele, că Curtea de District nu a efectuat o audiere în scopul discutării avizului expert al Dr. B. și că nu l-a auzit în persoană. 29. În plus, reclamantul a susținut că dispozițiile relevante ale Codului Civil, și anume articolele 166 și 176, erau discriminatorii și a sugerat că instanța de apel solicită Curții Constituționale să pronunțe cu privire la constituționalitatea lor.

S-a născut în afara căsătoriei, mama sa avea custodia exclusivă de el și el, ca tatăl copilului, nu putea fi acordată custodie decât dacă mama pune în pericol bunăstarea copilului. În cazul unui copil născut în căsătorie, părinții au avut custodia comună și l-au păstrat după divorț sau separare, cu excepția cazului în care interesele cele mai bune ale copilului impun ca custodia să fie acordată unuia dintre ele. La 24 februarie 2003, Curtea Regională Ried a respins recursul reclamantului. 31. Curtea Regională a constatat că procedura în fața Curții de District nu a suferit nici o deficiență procedurală. În cadrul procedurii necontențioase, nu a fost întotdeauna necesar să interogheze părțile la o audiere.

O audiere a avut loc la 8 iulie 2002 în prezența reclamantului. În plus, reclamantul a avut posibilitatea de a depune observații scrise, din care a făcut o utilizare ample. El a fost, de asemenea, intervievat de experți. De asemenea, Curtea Regională nu a văzut niciun motiv să ceară Curtea Constituțională să se pronunțe cu privire la constituționalitatea dispozițiilor relevante ale Codului Civil. Acesta a remarcat că art. 167 din Codul Civil a permis ca companiile de viață să solicite custodia comună. Reclamantul nu a susținut că a locuit cu mama lui K.. Dimpotrivă, el a locuit cu o altă femeie, U., care între timp a devenit soția sa. 33. O distincție între copiii născuți în căsătorie și copiii născuți în afara căsătoriei nu este discriminatorie atâta timp cât aceasta este justificată în mod obiectiv.

Regula prevăzută la art. 176 din Codul Civil că, în cazul unui copil născut în afara căsătoriei (cu excepția cazului în care părinții au solicitat custodia comună în temeiul articolului 167) ar trebui transferată numai dacă mama pune în pericol bunăstarea copilului, s-a bazat pe faptul că, în majoritatea cazurilor de copii născuți în afara căsătoriei, este de fapt mama care a avut grijă de copil. 34. Reclamantul a depus un recurs extraordinar asupra punctelor de drept. El a repetat plângerile sale cu privire la presupusele deficiențe procedurale. În special, el a susținut că instanța nu a avut nici o audiere pentru a discuta despre opinia decisivă a dr. B. și nu i-a dat ocazia de a face comentarii în scris.

La 26 iunie 2003, Curtea Supremă (Oberster Gerichtshof) a respins recursul extraordinar al reclamantului asupra punctelor de drept. În plus, tribunalele au aplicat corect art. 176 din Codul Civil. Nu s-a demonstrat că mama a pus în pericol bunăstarea lui K.. 36. Până în prezent, mama lui K. continuă să aibă custodia exclusivă a lui, în timp ce reclamantul are dreptul de acces în conformitate cu termenele recomandate de instanța în procedura de custodie. 37. Dispozițiile relevante ale Codului Civil din versiunea în vigoare în timpul material se citesc după cum urmează: „Parintii trebuie să aibă grijă de copilul minor și să-l ridice, să-și administreze activele și să-l reprezinte în aceste chestiuni, precum și în toate celelalte chestiuni; îngrijirea, educația și gestionarea activelor includ, de asemenea, reprezentarea copilului în aceste chestiuni în fața legii [în instanță].

Părinții se desfășoară în mod consensual atunci când îndeplinesc aceste obligații și își exercită aceste drepturi.” „Mama are custodia exclusivă a unui copil nelegitim. În plus, cu excepția cazului în care dispozițiile prezente prevede altfel, dispozițiile privind copiii legitimi în ceea ce privește întreținerea și custodia se aplică și copiilor nelegitimi.” (1) Ori de câte ori părinții unui copil trăiesc într-o casă comună, ei pot conveni că ambii părinți vor avea custodia în viitor. Curtea respectă acordul în cazul în care acesta servește interesele copilului. În cazul în care un părinte părăsește gospodăria comună, altul decât temporar, § 177 și § 177a se aplică în consecință.

(2) Ori de câte ori părinții nu trăiesc într-o casă comună, ei pot conveni că, de asemenea, tatăl va avea competențe depline de custodie sau în privința unor chestiuni specifice în viitor, dacă prezintă un astfel de acord instanței care indică părintele cu care trebuie să rămână copilul în primul rând. Dacă copilul rămâne în principal în casa tatălui, acesta trebuie, de asemenea, să fie alocat custodie deplină. 38. Această versiune a art. 167 din Codul Civil a fost introdusă prin Legea de modificare a Legii privind custodia copilului din 2001, care a intrat în vigoare la 1 iulie 2001. Înainte de această dată, părinții unui copil nelegitim nu puteau conveni cu privire la exercitarea custodiei în comun decât dacă locuiau într-o gospodărie comună.

„(1) Ori de câte ori părinții pun în pericol bunăstarea unui copil minor, din cauza comportamentului lor, instanța va lua măsurile necesare pentru asigurarea intereselor copilului, indiferent de ce parte a solicitat instanței. În special, instanța poate retrage toate sau o parte din drepturile de custodie în ceea ce privește copilul, ...” „(1) În cazul în care căsătoria părinților unui copil legitim minor este dizolvat sau anulat, drepturile de custodie a ambilor părinți rămân intact. Cu toate acestea, acestea pot prezenta un acord instanței – chiar și modificarea unui acord existent – cu privire la responsabilitatea de custodie. În acest sens, poate fi convenit că un singur părinte sau ambii părinți trebuie să aibă custodia.

În cazul în care ambii părinți au puteri de custodie, cei al unui părinte pot fi limitați la chestiuni specifice. (2) În cazul în care ambii părinți au custodia, ei trebuie să prezinte un acord în instanța cu privire la părintele cu care trebuie să rămână copilul în principal. Acest părinte trebuie întotdeauna să fie pus responsabil de toate chestiunile de custodie. (3) Curtea trebuie să aprobe acordul părinților, în cazul în care servește interesele copilului.” (1) Dacă un acord în conformitate cu art. 177 privind domiciliul principal al copilului sau asupra competențelor de custodie nu este achiziționat într-o perioadă rezonabilă după dizolvarea sau anularea căsătoriei, sau dacă este incompatibil cu interesele copilului, instanța trebuie să decidă care părinte are acum custodia exclusivă, în cazul în care toate încercările de a ajunge la o soluție amiabilă eșuează.

(2) În cazul în care ambii părinți au custodia în temeiul articolului 177 după ce căsătoria lor a fost dizolvat sau anulat, și în cazul în care un părinte solicită retragerea acestei custodie, instanța trebuie să decidă care părinte are custodia exclusivă, în cazul în care toate încercările de a ajunge la o soluție amiabilă nu reușesc.” „Dispozițiile de mai sus se aplică, de asemenea, în cazul în care părinții unui copil minor legitim trăiesc separat, altele decât pe bază temporară. Cu toate acestea, în acest caz, instanța decide cu privire la custodia numai la cererea unui părinte.” 39. Un caz recent privind plângeri similare (Zaunegger c. Germania, nr. 22028/04, §§ 22-27, 3 decembrie 2009) conține următorul rezumat al legii comparative: „22.

Un sondaj privind legislația comparativă care ține seama de legislația națională a unei selecții a statelor membre ale Consiliului Europei arată că, în principiu, toate statele membre incluse în sondaj prevăd autoritatea parentală comună de către părinții necăsătoriți față de copiii lor născuți în afara căsătoriei. Principalele elemente menționate ca bază pentru acordarea autorității parentale comune pentru părinții necăsătoriți sunt stabilirea paternității și acordul părinților de a exercita autoritate comună. 23. Cu toate acestea, soluțiile din statele membre variază în ceea ce privește atribuirea unei autorități parentale comune pentru copiii născuți în afara căsătoriei în cazul în care nu se poate ajunge la un acord între părinții în acest sens.

În câteva țări, cum ar fi Austria, Norvegia și Serbia, legislația națională prevede că exercitarea autorității parentale comune a părinților necăsătoriți necesită acordul ambelor părinți și, prin urmare, implică că părintele neconsiderător are dreptul de veto. În schimb, legile din Ungaria, Irlanda și Monaco par să prevadă un exercitare comună a autorității parentale chiar și fără consimțământul părinților. 25. În unele state membre, cum ar fi Republica Cehă și Luxemburg, în timp ce legea în sine nu este clară în această privință, instanțele naționale au interpretat dispozițiile aplicabile pentru a permite autorității parentale comune numai cu consimțământul părinților, în timp ce, de exemplu, Curtea Supremă olandeză a susținut că dreptul național trebuie interpretat pentru a permite tatălui unui copil născut în afara căsătoriei să solicite autoritatea parentală în comun cu mama, chiar dacă aceasta din urmă nu este de acord.

O abordare similară pare să fie urmată în Spania. 26. Cu excepția celor puține țări în care un drept de veto al unui părinte este prevăzut explicit în legislația națională, soluția cea mai comună propusă de legislațiile naționale este că o instanță decide asupra rezultatului unei litigii corespunzătoare dintre părinți la cererea unuia dintre părinți, ținând cont de interesul cel mai bun al copilului. Toate statele membre subliniază importanța interesului cel mai bun al copilului în deciziile privind atribuția custodiei. În determinarea interesului cel mai bun al copilului în această legătură, instanțele interne iau în comun în considerare pozițiile părinților și copilului și particularele, printre altele, interesul demonstrabil și angajamentul față de copil de către părintele respectiv.

27. În rezumat, ... , sondajul confirmă că, deși există diferite abordări în statele membre, majoritatea prevăd participarea paternală la custodie dacă părinții nu s-au căsătorit unul cu celălalt, indiferent de voința mamei sau cel puțin prin ordin judecător în urma unei evaluări a intereselor copilului.”

6. The applicant was born in 1976 and lives in Schalchen. 7. The applicant’s son K. was born out of wedlock on 26 May 2000. The child was given the applicant’s family name by decision of the Braunau District Administrative Authority of 29 June 2000. 8. At that time K.’s mother was living as a tenant in the applicant’s house, in a separate apartment. The applicant was sharing an apartment with his long-term partner, U., who later became his wife, and their son D. aged six at that time. During K.’s first year the applicant took parental leave and took care of him together with U. Subsequently, K.’s mother took parental leave. 9. In early January 2002 K.’s mother moved out of the applicant’s house.

10. On 28 January 2002 the applicant asked the Mattighofen District Court (Bezirksgericht) to transfer sole custody of K. to him under Article 176 of the Civil Code (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch). He submitted in particular that he and U. had mainly taken care of K. and that the child’s mother was not capable of doing so. The latter opposed the transfer of custody. At that stage and at all subsequent stages of the proceedings the applicant was assisted by counsel. 11. By letter of 12 February 2002 the Youth Office (Jugendamt), which had been following the case since summer 2001, expressed the view that both parents were capable of exercising custody. 12. On 12 March 2002 the applicant and K.’s mother appeared before the District Court and were heard by the judge.

13. According to the minutes, the applicant requested that the opinion of an expert in child psychology be taken. K.’s mother agreed to that request. The court appointed Dr J.-W., an expert in child psychology, and ordered him to submit an opinion on whether the interests of the child were better served by leaving sole custody with the mother or by awarding it to the applicant. The judge then proceeded to discuss the factual and legal issues with the parties. The parties then concluded an agreement to the effect that, pending a decision on custody, K. would spend three days with his mother and three days with the applicant. 14. The expert, Dr J.-W., submitted his opinion to the Court on 17 April 2002. The opinion was based on interviews which the expert had conducted with K.’s mother and the applicant and his partner.

He had also paid a visit to the applicant’s home during which he had observed how the applicant and the other members of his family interacted with K. The expert opinion was served on the applicant. 15. On 8 July 2002 the District Court held a hearing in the presence of the applicant, his counsel, K.’s mother, Dr J.-W. and a representative of the Youth Office. 16. According to the minutes, the contents of the file were read out. Subsequently, Dr J.-W.’s opinion was discussed. In the course of the hearing Dr J.-W. supplemented his opinion. He expressed the view that K.’s mother was very immature and not yet capable of taking care of him and recommended the transfer of sole custody to the applicant.

The representative of the Youth Office opposed the view that K.’s mother was not capable of raising the child. None of the parties made further submissions. 17. On the following day, that is, on 9 July 2002, the District Court ordered a second expert in child psychology, Dr R., to submit an opinion on whether or not K.’s mother was capable of taking care of him. In her opinion of 15 July 2002, Dr R. came to the conclusion that K.’s mother was sufficiently mature, did not show any emotional instability and was capable of taking care of him. A copy of this expert opinion was served on the applicant. 18. In addition the District Court requested the Youth Office to prepare a report. A representative of the Youth Office visited K. and his mother at their home and as a result of that visit concluded that she was able to exercise custody.

19. On 29 July and 13 August 2002 the applicant requested that a decisive expert opinion (Obergutachten) be commissioned. The motion contained comprehensive submissions on K.’s mother’s alleged incapacity to raise him. 20. The District Court ordered a third expert, Dr B., to submit a decisive expert opinion on the question whether K.’s mother was capable of exercising custody. 21. Both the applicant and K.’s mother made further written submissions. Each of them forwarded detailed arguments as to why the other parent was not an appropriate person to take care of K. 22. On 14 October 2002 Dr B. submitted his expert opinion. Having interviewed the applicant and K.’s mother, he found that both parents were in principle capable of taking care of K. The mother had some issues as regards her own personality development and a somewhat limited capacity to cope with everyday life.

The applicant had a tendency to dominate and had given reason to fear that, if custody was awarded to him, he would try to curtail the mother’s access rights. The applicant could provide a more stable environment and a more coherent style of upbringing. However, K.’s best interests would not be manifestly endangered if custody remained with his mother. It was recommended that the applicant be given extensive access rights, in that K. should stay with him from Friday to Sunday every second weekend, spend two weeks with him in summer and one week during the Christmas period. 23. A copy of Dr B.’s expert opinion was served on the applicant, and he was given 14 days to submit comments. Within that time-limit, the applicant requested that the expert opinion be discussed at a hearing.

He did not make any comments in writing. 24. Without holding a further hearing, the District Court dismissed the applicant’s request for sole custody of K. to be transferred to him by decision of 4 December 2002. 25. The District Court noted that under Article 166 of the Civil Code the mother of a child born out of wedlock had sole custody. A transfer of custody was only to be ordered if the child’s best interests were at risk. In the present case the applicant would have had to prove that K.’s mother was unable to take care of him. While the first expert, Mr J.-W., had come to the conclusion that this was the case, the second expert, Ms R., had reached the opposite conclusion. Finally, the decisive expert opinion by Mr B. had found it established that K.’s mother was capable of taking care of him.

Having regard to the second and third expert opinions and to the view expressed by the Youth Office, it had been established that K.’s mother was able to exercise custody and the applicant had failed to adduce proof to the contrary. 26. Furthermore, the District Court noted that it had not considered it necessary to hold a hearing to discuss the decisive expert opinion, since it found that opinion coherent and convincing. The factual and legal issues of the case had therefore been sufficiently clarified and a hearing would only have delayed the proceedings. It followed that the applicant’s further requests for the taking of evidence had to be dismissed. 27. Finally, the court ruled that its decision was immediately enforceable with the consequence that the agreement of 12 March 2002 was no longer effective.

28. The applicant appealed. He complained about a number of procedural shortcomings. He alleged, inter alia, that the District Court had failed to hold a hearing for the purpose of discussing Dr B.’s expert opinion, and that it had not heard him in person. 29. In addition, the applicant contended that the relevant provisions of the Civil Code, namely, Articles 166 and 176, were discriminatory and suggested that the appellate court request the Constitutional Court to rule on their constitutionality. Since K. had been born out of wedlock, his mother had sole custody of him and he, as the child’s father, could only be awarded custody if the mother put the child’s well-being at risk. In the case of a child born in wedlock the parents had joint custody and retained it upon divorce or separation unless the child’s best interests required that sole custody be awarded to one of them.

The application of different criteria when the parents of a child born out of wedlock separated lacked reasonable justification. 30. On 24 February 2003 the Ried Regional Court dismissed the applicant’s appeal. 31. The Regional Court found that the proceedings before the District Court had not suffered from any procedural defects. In non-contentious proceedings it was not always required to question the parties at a hearing. A hearing had been held on 8 July 2002 in the presence of the applicant. Furthermore, the applicant had had the opportunity to file written submissions, of which he had made ample use. He had also been interviewed by the experts. A further hearing for the purpose of discussing the decisive expert opinion of Dr B. would only have been required had there been substantial doubts as to its correctness.

32. Moreover, the Regional Court did not see any reason to request the Constitutional Court to rule on the constitutionality of the relevant provisions of the Civil Code. It noted that Article 167 of the Civil Code allowed life-companions to request joint custody. The applicant had not claimed to have cohabited with K.’s mother. On the contrary he had cohabited with another woman, U., who had meanwhile become his wife. 33. A distinction between children born in wedlock and children born out of wedlock was not discriminatory as long as it was objectively justified. The rule contained in Article 176 of the Civil Code that in the case of a child born out of wedlock (unless the parents had requested joint custody under Article 167) custody was only to be transferred if the mother put the child’s well-being at risk, was based on the consideration that in the majority of cases of children born out of wedlock it was actually the mother who took care of the child.

34. The applicant filed an extraordinary appeal on points of law. He repeated his complaints about the alleged procedural shortcomings. In particular, he submitted that the court had neither held a hearing to discuss the decisive expert opinion of Dr B. nor given him an opportunity to comment in writing. The applicant also reiterated his request for the case to be submitted to the Constitutional Court. 35. On 26 June 2003 the Supreme Court (Oberster Gerichtshof) dismissed the applicant’s extraordinary appeal on points of law. It noted that the courts were not obliged to hold hearings in custody proceedings. The applicant had been given the opportunity to comment on the expert opinion at issue.

Moreover, the courts had correctly applied Article 176 of the Civil Code. It had not been shown that the mother put K.’s well-being at risk. 36. To date, K.’s mother continues to have sole custody of him while the applicant has a right of access under the terms recommended by the courts in the custody proceedings. 37. The relevant provisions of the Civil Code in the version in force at the material time read as follows: “The parents shall care for and raise the minor child, manage its assets and represent it in these, as well as in all other matters; care, upbringing and asset management also include representing the child in these matters before the law [in court]. The parents shall proceed on a consensual basis when complying with these obligations and exercising these rights.” “The mother shall have sole custody of an illegitimate child.

Moreover, unless the present provisions stipulate otherwise, the provisions on legitimate children regarding maintenance and custody shall also apply to illegitimate children.” “(1) Whenever the parents of a child live in a common household, they may agree that both parents will have custody in the future. The court shall uphold the agreement if it serves the interests of the child. If one parent leaves the common household, other than on a temporary basis, § 177 and § 177a shall be applied accordingly. (2) Whenever the parents do not live in a common household, they can agree that the father shall also have full custodial powers or regarding specific matters in the future, if they present such an agreement to the court indicating the parent with which the child is to stay primarily.

If the child stays primarily in the household of the father, the latter must also be assigned full custody. The court shall uphold the agreement if it serves the interests of the child.” 38. This version of Article 167 of the Civil Code was introduced by the 2001 Law Amending Child Custody Law, which entered into force on 1 July 2001. Before that date parents of an illegitimate child could only agree on exercising custody jointly if they were living in a common household. “(1) Whenever the parents put the well-being of a minor child at risk, on account of their conduct, the court will take the steps necessary to secure the interests of the child, irrespective of which party has applied to the court.

In particular, the court may withdraw all or part of the custodial rights in respect of the child, ...” “(1) If the marriage of the parents of a minor legitimate child is dissolved or annulled, the custodial rights of both parents remain intact. However, they may present an agreement to the court – even modifying an existing agreement – regarding custodial responsibility. In this connection it may be agreed that one parent alone or both parents shall have custody. Where both parents have custodial powers, those of one parent may be limited to specific matters. (2) Where both parents have custody, they must submit an agreement to the court regarding the parent with whom the child is to stay primarily.

This parent must always be put in charge of all custodial matters. (3) The court must approve the agreement of the parents, if it serves the interests of the child.” “(1) If an agreement in accordance with Article 177 on the main domicile of the child or on custodial powers is not reached within a reasonable period after a marriage is dissolved or annulled, or if it is incompatible with the interests of the child, the court must decide which parent shall henceforth have sole custody, if all attempts to reach an amicable solution fail. (2) If both parents have custody under Article 177 after their marriage has been dissolved or annulled, and if one parent applies for the withdrawal of that custody, the court must decide which parent shall have sole custody, if all attempts to reach an amicable solution fail.” “The above provisions shall also be applied if the parents of a minor legitimate child live apart, other than on a temporary basis.

However, in such a case the court shall decide on custody only upon application by a parent.” 39. A recent case concerning similar complaints (Zaunegger v. Germany, no. 22028/04, §§ 22-27, 3 December 2009) contains the following summary of comparative law: “22. A survey on comparative law taking into account the national laws of a selection of Member States of the Council of Europe shows that basically all Member States included in the survey provide for joint parental authority by unmarried parents over their children born out of wedlock. The main elements referred to as a basis for allowing joint parental authority for unmarried parents are the establishment of paternity and the parents’ agreement to exercise joint authority.

23. However, the solutions in the Member States vary as regards the attribution of joint parental authority for children born out of wedlock in the event no agreement between the parents can be reached in this respect. 24. In only a limited number of countries do the statutory regulations explicitly address this issue. In a few countries, such as Austria, Norway and Serbia, the national law stipulates that the exercise of joint parental authority of unmarried parents requires the consent of both parents and thus implies that the non-consenting parent has a right of veto. By contrast, the laws in Hungary, Ireland and Monaco appear to provide for a joint exercise of parental authority even without the parents’ consent.

25. In some Member States such as the Czech Republic and Luxembourg, while the law itself is not clear on the subject, the domestic courts have interpreted the applicable provisions so as to allow joint parental authority only with the consent of the parents, whereas for example the Dutch Supreme Court has held that the national law has to be interpreted so as to enable the father of a child born out of wedlock to request joint parental authority with the mother even though the latter disagrees. A similar approach seems to be followed in Spain. 26. With the exception of the few countries where a right of veto of one parent is explicitly stipulated in national law, the most common solution put forward by national legislations is that a court decides on the outcome of a corresponding dispute between the parents at the request of one of the parents bearing in mind the best interests of the child.

All Member States emphasise the importance of the child’s best interest in decisions regarding the attribution of custody. In determining the child’s best interest in this connection domestic courts commonly take into consideration the positions of the parents and the child and the particularegards, inter alia, the demonstrable interest in and commitment to the child by the respective parent. 27. In summary, ... , the survey confirms that while different approaches exist in the Member States, the majority provide for paternal participation in custody if the parents were not married to each other, either irrespective of the mother’s will or at least by court order following an evaluation of the child’s interests.”