CASE OF HEINISCH v. GERMANY

Reclamantul s-a născut în 1961 și trăiește în Berlin. A lucrat ca asistentă geriatrică pentru Vivantes Netzwerk für Gesundheit GmbH (denumită în continuare „Vivantes”), o companie de răspundere limitată specializată în îngrijire medicală, geriatrică și asistență pentru persoanele în vârstă care este deținută în majoritate de Landul Berlinului, de la 16 septembrie 2000 până la 9 februarie 2005, când a fost concediată. Începând cu ianuarie 2002, reclamantul a lucrat într-o casă de îngrijire geriatrică operată de Vivantes, unde pacienții erau parțial în pat, dezorientați și, în general, dependenți de asistență specială. În 2002, Consiliul de evaluare medicală al Fondului de asigurări de sănătate (Medizinischer Dienst der Krankenkassen, denumit în continuare „MDK”) a stabilit deficiențe grave în îngrijirea zilnică acordată acolo, cauzate de o lipsă de personal. Între 24 ianuarie 2003 și 19 octombrie 2004, reclamantul și colegii ei au indicat în mod regulat administrației că acestea sunt supraîncărcate din cauza lipsei de personal și, prin urmare, au avut dificultăți în îndeplinirea sarcinilor lor. Ei au specificat deficiențele în îngrijirea furnizată și au menționat, de asemenea, că serviciile nu sunt documentate în mod corespunzător. Într-o notificare din 18 mai 2003, reclamantul a menționat în continuare că nu mai este în măsură să își asume responsabilitatea pentru deficiența îngrijirii care rezultă din lipsa de personal. De la 19 mai 2003, reclamantul a căzut în mod repetat bolnav și, uneori, nu a putut lucra. Un certificat medical a declarat că acest lucru a fost rezultatul supralucrării. În noiembrie 2003, în urma unei inspecții suplimentare, MDK a stabilit deficiențe grave în ceea ce privește asistența medicală furnizată, printre altele, din cauza lipsei de personal, a standardelor inadecvate și a îngrijirii nesatisfăcute, precum și a amenințat, în consecință, să pună capăt acordului de serviciu cu angajatorul reclamantului. După o serie de notificări suplimentare adresate superiorilor ei care explică situația, în special în octombrie 2004, reclamantul a căzut din nou bolnav și a consultat în sfârșit un avocat. 11. Într-o scrisoare din 9 noiembrie 2004, avocatul reclamantului a scris administrației Vivantes. El a subliniat că, din cauza lipsei de personal, îngrijirea igienică de bază a pacienților (ausreichende hygienische Grundversorgung) nu mai poate fi garantată. El a solicitat, de asemenea, conducerea să precizeze modul în care au intenția de a evita responsabilitatea penală – și a personalului – și modul în care au intenția de a asigura că pacienții pot fi îngrijiți în mod corespunzător. El a subliniat conducerea că numai atunci ar putea evita o plângere penală sau o discuție publică asupra situației, cu toate implicațiile sale negative. El a dat conducerea până la 22 noiembrie 2004 pentru a răspunde. 12. La 18 noiembrie 2004, MDK a vizitat din nou sediul fără notificare anterioară. La 22 noiembrie 2004, conducerea a respins acuzațiile reclamantului. 14. La 7 decembrie 2004, avocatul reclamantului a depus o plângere penală împotriva lui Vivantes pentru fraude agravată și aspectele sale juridice relevante. El a specificat că plângerea a servit, de asemenea, scopul de a evita responsabilitatea penală pentru reclamantul însuși, în urma numeroaselor sale plângeri adresate Vivantes, care nu au adus nicio îmbunătățire a asistenței prestate. S-a susținut că, datorită lipsei de personal și a standardelor inadecvate, angajatorul ei nu a furnizat cu conștientizare asistența medicală de înaltă calitate anunțată în publicitățile sale și, prin urmare, nu a furnizat serviciile plătite și a pus pacienții în pericol. El a afirmat, de asemenea, că Vivantes a încercat sistematic să acopere problemele existente și a solicitat personalului să falsifice înregistrările serviciilor furnizate. Plențiunea reclamantului a făcut referire la raportul produs de MDK după vizita lor în 2003, și a declarat că va fi dispusă să ateste condițiile proaste din azil. Acesta a inclus, în continuare, declarațiile reclamantului cu privire la supralucrarea și se referă la minutele unei reuniuni de echipă care consiliază personalul Vivantes, pentru a evita consecințele disciplinare, pentru a nu dezvăluie lipsa de timp și presiunile de personal pentru pacienții și rudele acestora. Plânsul penal a inclus următorul pasaj: „Societatea Vivantes GmbH, care are dificultăți financiare și este conștientă de aceasta, a înșelat membrii familiei, deoarece îngrijirea prestată nu corespunde în nici un fel sau justifică taxele plătite. Vivantes GmbH se îmbogățește și acceptă inadecvația asistenței medicale și igienice. ... Acest lucru demonstrează modul în care aceasta – inclusiv prin intimidarea personalului – încearcă să acopere problemele existente. Personalul este solicitat să elaboreze înregistrări de îngrijire furnizate care nu reflectă modul în care astfel de îngrijire a fost acordată de fapt ... Probleme similare există în alte instituții; de aceea este vorba de daune considerabile.” 15. La 10 decembrie 2004, avocatul reclamantului a contactat, de asemenea, consiliul de administrație al angajatorului reclamantului și a declarat că există o lipsă de personal la domiciliul de asistență medicală și că nu a respectat standardele de igienă. 16. La 5 ianuarie 2005, Procurorul de la Berlin a întrerupt investigațiile preliminare împotriva Vivantes în temeiul articolului 170 § 2 din Codul de Procedură Penală (Strafprozessordnung - a se vedea „Legea și practicile interne relevante” de mai jos). 17. Prin scrisoarea din 19 ianuarie 2005, domiciliul de îngrijire a respins reclamantul, din cauza bolii repetate, cu efect de la 31 martie 2005. Reclamantul a contestat concedierea în fața Tribunalului de Muncire din Berlin (dosarul nr. 35 Ca 3077/05). 18. În urma, reclamantul a contactat prietenii și, de asemenea, sindicatul ei, Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di). La 27 ianuarie 2005, au emis un prospect îndreptat după cum urmează: „Vivantes dorește să intimideze colegii!! Nu cu noi! Revocarea imediată a concedierii colegului nostru Brigitte care lucra la Forumul Vivantes pentru cetățenii seniori Cheamă pentru fundarea unui grup de solidaritate nepartidist” De asemenea, prospectul a declarat că reclamantul a depus o plângere penală, dar că acest lucru nu a avut ca rezultat o anchetă penală și că a fost respinsă din cauza bolii sale. Acesta a afirmat în continuare: „Să răspundem în cele din urmă ... nebunia pe care operatorii privați, împreună cu senatul SPD/PDS din Berlin, ne distrug populația din lăcomie ... Vivantes profită în mod flagrant de angajamentul nostru social. ... Aceasta este mai mult decât doar o concediere! Aceasta este o măsură disciplinară politică luată pentru angajații gag ...” 19. La 31 ianuarie 2005, reclamantul a trimis un astfel de prospect prin fax la domiciliul rezidențial, unde a fost distribuit. Numai atunci, Vivantes a devenit conștient de plângerea penală a reclamantului. 20. La 1 februarie 2005, angajatorul reclamantului i-a dat posibilitatea de a face o declarație cu privire la prospect; reclamantul a refuzat, totuși, să facă acest lucru. La 4 februarie 2005 Vivantes a informat consiliul de lucrări că intenționează să respingă reclamantul fără notificare. La 8 februarie 2005, consiliul de lucrări a declarat că nu ar accepta concedierea reclamantului. 21. La 9 februarie 2005, angajatorul reclamantului a respins-o fără notificare sau, în mod alternativ, până la 31 martie 2005, cu privire la suspiciunile de a fi inițiat producția și difuzarea prospectului. 22. Un nou prospect a fost emis ulterior raportarea acestei concedii; în plus, situația a fost raportată într-un program de televiziune și în două articole publicate în ziare diferite. 23. La 21 februarie 2005, procedurile preliminare de anchetă împotriva Vivantes au fost reluate de către Procuratura din Berlin, la cererea reclamantului. 24. La 25 februarie 2005, reclamantul a depus o cerere la Curtea de Muncă din Berlin (documentul nr. 39 Ca 4775/05) împotriva concedierii sale fără notificare din 9 februarie 2005. 25. La 25 aprilie 2005, fostul angajator al reclamantului a emis un nou anunț de concediere, cererea reclamantului din 25 februarie 2005 a fost prelungită în consecință. 26. La 12 mai 2005, reclamantul a fost auzit ca martor de către procuror public în cadrul procedurii de anchetă preliminară împotriva Vivantes. Procedura preliminară a fost întreruptă din nou la 26 mai 2005 în conformitate cu art. 170 § 2 din Codul de Procedință Penală. 27. Prin hotărârea din 3 august 2005 (fostul nr. 39 Ca 4775/05) Curtea de Muncire din Berlin (Arbeitsgericht) a stabilit că contractul de ocupare a forței de muncă nu a fost încheiat prin concedierea din 9 februarie 2005, deoarece acest lucru nu a putut fi justificat în temeiul articolului 626 din Codul Civil German (Bürgerliches Gesetzbuch) sau al articolului 1 alineatul (1) din Legea de respingere nejustificată (Kündidungsschutzgesetz - a se vedea mai jos „Legea și practicile interne relevante”). În acest sens, a constatat că prospectul – al cărui conținut a fost atribuit reclamantului, deoarece a transmis-o angajatorului său fără altă declarație – a fost acoperit de dreptul său la libertate de expresie și nu a constituit o încălcare a sarcinilor sale în temeiul contractului de muncă. Deși era polemică, s-a bazat pe motive obiective și nu a supărat „clima lucrător” din azil. 28. În urma unei audieri din 28 martie 2006, Curtea de Apel a muncii din Berlin (Landesarbeitsgericht), prin o hotărâre a aceleiași date, a anulat hotărârea Curții de Angajare și a constatat că concedierea din 9 februarie 2005 a fost legală, deoarece plângerea penală a reclamantului a furnizat un „foarte critică” pentru încheierea relației cu ocuparea forței de muncă fără notificare în temeiul articolului 626 § 1 din Codul civil și a făcut ca continuarea relației cu ocuparea forței de muncă să fie inacceptabilă. Reclamantul a constatat că plângerea penală a fost bazată în mod freqüent pe fapte pe care nu le-a putut dovedi în cursul procedurii, deoarece, în special, doar referindu-se la lipsa de personal nu este suficientă pentru a-i permite să afirme fraudă și, din moment ce nu a putut specifica în continuare instrucțiunile presupuse de falsificare a înregistrărilor, ceea ce a fost, de asemenea, demonstrat de faptul că procurorul public nu a deschis o anchetă. Curtea de Apel a susținut, de asemenea, că plângerea penală a constituit o reacție disproporționată față de negarea de către Vivantes a vreunui deficit de personal, deoarece reclamantul nu a încercat niciodată să-și examineze intern afirmația de fraudă și, de asemenea, a avut intenția de a pune presiune nejustificată asupra angajatorului prin provocarea unei discuții publice asupra problemei. Acesta a subliniat, de asemenea, faptul că apartamentul de asistență medicală era sub supravegherea MDK, care a efectuat o inspecție suplimentară acolo la 18 noiembrie 2004, cu puțin timp înainte ca reclamantul să depună plângere. Ea ar fi putut aștepta rezultatul acestei vizite și, prin urmare, plângerea ei penală a fost inutile. Curtea, referindu-se și la principiile stabilite de Curtea Federală a Muncii în jurisprudența sa relevantă (a se vedea „Legea și practicile interne relevante” de mai jos), a concluzionat că reclamantul nu a acționat în temeiul drepturilor sale constituționale și a încălcat datoria de loialitate față de angajatorul ei. 29. La 6 iunie 2007, Curtea Federală de Muncire (Bundesarbeitsgericht) a respins un recurs de către reclamant împotriva deciziei refuzând permisiunea de a face recurs la punctele de drept 30. Prin decizia din 6 decembrie 2007, care a fost îndreptat la reclamant la 12 decembrie 2007, Curtea Federală Constituțională a refuzat, fără să mai declare motive, să accepte plângerea constituțională de arbitraj. 31. În afară de legislația specifică cu privire la funcționarii publici care expun cazuri suspectate de corupție, legislația germană nu conține dispoziții generale care reglementează divulgarea deficiențelor în întreprinderi sau instituții, cum ar fi comportamentul ilegal din partea angajatorului, de către un angajat („declararea zvonurilor”) și dezbaterile privind proiectele de legislație aferente nu au, deocamdată, niciun rezultat. 32. În lipsa unei astfel de legislații specifice, o concediere extraordinară a unui angajat pentru că a depus o plângere penală împotriva angajatorului său poate fi bazată pe art. 626 § 1 din Codul Civil, care prevede că o relație de ocupare a forței de muncă poate fi încheiată de oricare dintre părțile contractului, fără a respecta o perioadă de prealabil pentru un „pentru un motiv global” (wichtiger Grund). Faptele trebuie să fie prezente pe baza cărora nu se poate aștepta în mod rezonabil ca partea care acordă notificarea să continue ocuparea forței de muncă până la sfârșitul perioadei de notificare sau până la sfârșitul acestei relații convenite, luând în considerare toate circumstanțele cazului individual și evaluând interesele ambelor părți la contract. 33. Secțiunea 1 alineatul (1) din Legea de respingere nejustificată prevede că încetarea unei relații de ocupare a forței de muncă de către angajator este ilegală dacă este nejustificată din punct de vedere social. În temeiul articolului 1 alineatul (2) din lege, încheierea este social nejustificată, cu excepția cazului în care este, printre altele, bazată pe motive legate de angajatul însuși sau de comportamentul său sau de continuarea relației de ocupare a forței de muncă ar conflicta cu cerințele convingătoare pentru funcționarea întreprinderii. 34. Într-o decizie din 2 iulie 2001 (dosarul nr. 1 BvR 2049/00) Curtea Constituțională Federală a decis într-un caz în care, la cererea procurorului public, un angajat a furnizat dovezi și a transmis documente în investigații penale preliminare care au fost instituite împotriva angajatorului său de către procurorul public de oficiu. Curtea Constituțională Federală a susținut că, în conformitate cu statul de drept, îndeplinirea obligației cetățenilor de a da dovezi în cadrul anchetelor penale nu ar putea implica în sine dezavantaje în temeiul dreptului civil. Curtea Constituțională Federală a subliniat, de asemenea, într-un obiter dictum, faptul că chiar în cazul în care un angajat a raportat angajatorul la autoritățile publice de urmărire pe propria inițiativă, statul de drept impune ca acest exercitare a dreptului unui cetățean să nu justifice, în general, concedierea fără prealabil, cu excepția cazului în care angajatul a raportat informații incorecte cu conștiență sau cu frivolitate. 35. Având în vedere jurisprudența Curții Constituționale Federale, Curtea Federală a Muncii, într-o hotărâre din 3 iulie 2003 (documentul nr. 2 AZR 235/02), a elaborat în continuare relația dintre datoria unui angajat de loialitate față de angajator și exercitarea drepturilor sale garantate constituțional. Acesta a reiterat faptul că, în raportarea unei infracțiuni, un angajat are recurs la un mijloc de punere în aplicare a legii care nu este numai sancționat de ordinul juridic, ci și solicitat în temeiul Constituției. Prin urmare, un angajat care a exercitat acest drept de bună credință nu ar putea avea un dezavantaj în cazul în care acuzațiile de bază s-au dovedit greșite sau nu ar putea fi clarificate în cursul procedurii care au urmat. Cu toate acestea, aceasta a susținut că, ținând seama de datoria loialității angajatului, o plângere [criminală] depusă de un angajat nu trebuie să constituie o reacție disproporționată în răspunsul comportamentului angajatorului. Indicațiile unei motive disproporționate de către angajatul reclamant ar putea fi justificarea plângerii, motivația persoanei care depun plângerea sau nu au atras atenția anterior asupra deficiențelor impugnate interne în cadrul întreprinderii. În acest context motivele angajatului pentru depunerea plângerii au fost de o importanță deosebită. O plângere care a fost depusă numai pentru a provoca leziuni asupra angajatorului sau pentru a „închideți-l în jos” ar putea constitui o reacție disproporționată în funcție de acuzațiile care fac obiectul plângerii. În ceea ce privește posibilitatea unei clarificări interne anterioare a acuzațiilor, instanța a afirmat că trebuie stabilit în fiecare caz individual dacă o astfel de abordare ar fi putut fi în mod rezonabil așteptat de la angajat. Nu se așteaptă dacă aceasta din urmă a obținut cunoștință de o infracțiune care, dacă el sau ea nu a raportat, îl va face să fie responsabil de urmărire penală sau în cazul unei infracțiuni grave sau a unei infracțiuni comise de angajator însuși. În plus, nu este necesară clarificare internă anterioară a chestiunii în cazul în care nu se poate aștepta în mod legitim un recurs. În cazul în care angajatorul nu a reușit să remedieze o practică ilegală, chiar dacă angajatul și-a atras atenția anterior asupra acestei practici, aceasta din urmă nu mai este obligată de o datorie de loialitate față de angajatorul său. 36. art. 170 din Codul de Procedință Penală prevede următoarele rezultate ale procedurii de anchetă: „1) În cazul în care investigațiile oferă motive suficiente pentru a aduce acuzații publice, biroul public de pronunțare prezintă instanței competente o factură de acuzație. (2) În toate celelalte cazuri, biroul public de pronunțare încheie procedura. Procurorul public notifică în consecință acuzatul dacă a fost examinat ca atare sau a fost eliberat un mandat de arestare împotriva acestuia; același lucru se aplică dacă a solicitat un astfel de notificare sau dacă există un interes special în a-l notifica.” 37. În Rezoluția sa 1729 (2010) privind protecția „declarătorilor” Adunării Parlamentare a Consiliului Europei a subliniat importanța „dezbaterii” – persoanele vizate care au sunat alarma pentru a nu face greșeli care pun oamenii în pericol – ca o oportunitate de consolidare a responsabilității și de a consolida lupta împotriva corupției și gestionării necorespunzătoare, atât în sectoarele publice, cât și în sectoarele private. Acesta a invitat toate statele membre să își revizuiască legislația privind protecția „declarătorilor”, ținând cont de următoarele principii orientatoare: 6.1.1. definirea informațiilor protejate include toate avertismentele împotriva diferitelor tipuri de acte ilegale, inclusiv toate încălcările grave ale drepturilor omului care afectează sau amenință viața, sănătatea, libertatea și orice alt interes legitim al persoanelor fizice în calitate de subiect al administrației publice sau al contribuabililor, sau ca acționari, angajați sau clienți ai societăților private; 6.1.2. Prin urmare, legislația ar trebui să acopere atât denunțurile publice, cât și cele private ... și 6.1.3 ar trebui să codifice aspecte relevante în următoarele domenii de lege: 6.1.3.1. Legea privind ocuparea forței de muncă – în special protecția împotriva concedierilor nejustificate și a altor forme de represalii legate de ocuparea forței de muncă; ... 6.2.2. Această legislație ar trebui să protejeze pe oricine care, de bună credință, face uz de canale interne existente de dezvăluire fluier de orice formă de represalii (demiterea nedreptă, hărțuirea sau orice alt tratament punitiv sau discriminatoriu). 6.2.3. În cazul în care canalele interne nu există, nu au funcționat în mod corespunzător sau ar putea fi de așteptat să nu funcționeze în mod corespunzător având în vedere natura problemei ridicate de informatorul, ar trebui să fie, de asemenea, protejate de externe, inclusiv prin intermediul mass-media. 6.2.4. Orice informator se consideră că a acționat de bună credință, cu condiția ca el sau ea să aibă motive rezonabile să creadă că informațiile divulgate erau adevărate, chiar dacă se dovedește mai târziu că acest lucru nu a fost cazul și cu condiția ca el sau ea să nu urmărească niciun obiectiv ilegal sau neetic.” Orientările de mai sus au fost, de asemenea, menționate în Recomandarea 1916 (2010) a Adunării Parlamentare. 38. art. 24 din Carta socială europeană revizuită se citește după cum urmează: „Cu scopul de a asigura exercitarea efectivă a dreptului lucrătorilor la protecție în cazul încetării ocupării forței de muncă, părțile se angajează să recunoască: ... a) dreptul tuturor lucrătorilor să nu pună capăt ocupării forței de muncă fără motive valabile pentru o astfel de încetare legată de capacitatea sau comportamentul lor sau pe baza cerințelor operaționale ale întreprinderii, stabilirii sau serviciilor; ... Apendicele la art. 24 specifică: „3. În sensul prezentului articol, în special, nu constituie motive valabile pentru încetarea ocupării forței de muncă: ... c depunerea unei plângeri sau participarea la proceduri împotriva unui angajator care implică presupusă încălcare a legilor sau a reglementărilor sau recurgerea la autoritățile administrative competente; ...” art. 24 din Carta Socială Europeană Revizuită a fost ratificat de douăzeci și patru de state membre ale Consiliului Europei. Germania a semnat, dar nu a ratificat încă Carta Socială Europeană Revizuită. 39. art. 5 din Convenția privind încheierea ocupării forței de muncă a Organizației Internaționale a Muncii (Convenția nr. 158 a OIT din 22 iunie 1982) prevede: „Ce urmează, printre altele, nu constituie motive valabile pentru încheierea: ... (c) depunerea unei plângeri sau a participării la proceduri împotriva unui angajator care implică o presupusă încălcare a legilor sau a reglementărilor sau recurgerea la autoritățile administrative competente; ...” Germania nu a ratificat Convenția nr. 158. 40 a OIT. O serie de alte instrumente internaționale abordează protecția informatorilor în contexturi specifice, în special lupta împotriva corupției, cum ar fi Convenția de drept penal a Consiliului Europei privind corupția și Convenția de drept civil privind corupția sau Convenția de la Organizația Națiunilor Unite împotriva corupției.