- Instanța
- Curtea Europeană a Drepturilor Omului
- Data
- 21 februarie 2012
- Stat pârât
- GBR
- Concluzia
- Inadmisibil
Tabbakh împotriva Regatului Unit
Traducere în română Auto
Reclamantul, dl Hassan Tabbakh, este un național sirian care s-a născut în Aleppo, Siria, în 1969 și este în prezent reținut în HMP Woodhill, Milton Keynes. Solicitarea sa a fost depusă la 21 iulie 2009. El a fost reprezentat în fața Curții de către dl H. Miller din Birnberg Peirce Sollicitors, un avocat care practică la Londra. Faptele cazului, astfel cum a fost depus de reclamant, pot fi rezumate după cum urmează. După obținerea unei diplome în fizică și matematică de la Universitatea Aleppo, Siria, reclamantul a devenit profesor de matematică. În 1999 reclamantul a fost arestat de către Inteligența Militară Siriană. A fost reținut timp de aproximativ o lună înainte de a fi eliberat fără condamnare.
În această perioadă de detenție a afirmat că a fost torturat. Potrivit reclamantului, el a fost lovit în mod repetat în fața și corpul în timp ce a fost legat și închis la ochi; el a fost bătut inconștient; el a fost atașat la o roată și bătut pe fața sa, mâinile și picioarele cu un cablu electric; el a fost electrocut cu electrozi atașați la brațele și picioarele sale; și a fost spânzurat de la tavan și torturat sexual. În 2000 reclamantul a fugit din Siria. În noiembrie 2001 a sosit în Regatul Unit și a solicitat azil politic. S-a acceptat că a avut o teamă bine fondată de persecuție în cazul în care a revenit în Siria și în iulie 2005 a primit concediu indefinit pentru a rămâne în Regatul Unit ca refugiat.
La 18 decembrie 2007, reclamantul a fost arestat în casa sa. După căutarea reclamantului și a casei sale, ofițerii de poliție au găsit o pungă de plastic care conține trei sticle de plastic, fiecare conținând un lichid și un amestec solid, un document scris manual în arabă cu diagrame, două pungi de plăci de îngrășământ, două pungi conținând bucăți mici de folie de aluminiu, un player audio MP3, un computer desktop și un băț de memorie USB. Un chimist analitic a confirmat că conținutul sticlelor era inflamabil. Deși incapabil de a provoca o explozie, reclamantul a folosit ingrediente de grad superior, ar fi putut fi în măsură să construiască o bombă viabilă. O traducere a documentului arab părea să dea instrucțiuni privind construcția unui dispozitiv exploziv improvizat.
Jucătorul de audio și dispozitivele informatice au fost găsite să conțină unele materiale islamiste de natură extremistă. Reclamantul a fost intervievat la lungime de poliție. El a refuzat să încerce să facă o bombă sau că avea un scop terorist. El a susținut că încearcă să facă focuri de artificii pentru festivalul Eid la sfârșitul lui Ramadan și că instrucțiunile arabice erau pentru un prieten care urma să testeze focul de artificii. Între 17 și 30 iulie 2008 reclamantul a fost judecător și judecător la Curtea Crown Birmingham. El a fost acuzat de un număr de pregătire a unui act terorist în contradicție cu art. 5 din Legea privind terorismul 2006. Procesul a fost că reclamantul încearcă să facă o bombă cu intenția de a comite un act de terorism sau de a ajuta pe altcineva să facă acest lucru.
Reclamantul nu a furnizat dovezi. El a chemat un număr de martori, inclusiv dr Dene Robertson, un psihiatru consultant specializat în tratamentul victimelor de tortură. Dr. Robertson a concluzionat că reclamantul suferă de tulburări severe de stres post-traumatic și depresie moderată. Simptomele sale au inclus anxietate severă, pierderea energiei, pierderea valorii de sine, pierderea apetitului, sentimentele de vinovăție, gândurile recurente ale morții, izbucniri frecvente, paranoia, dificultatea concentrării, flashback-uri persistente, amintiri vii și coșmaruri recurente ale torturii sale. În plus, dr. Robertson a remarcat că reclamantul a fost în mod constant auto-înghețat în timp ce era în custodie la închisoarea Belmarsh și Woodhill și în timpul procesului său.
El a făcut încercări semnificative de a tăia arterele în brațele sale. El a avut, de asemenea, lacerări minore la antemorele sale și zgâriere minoră la gâtul său. 10. Dr. Robertson a identificat trei motive pentru care a considerat că ar fi nedorit ca reclamantul să dea dovezi. În primul rând, el a crezut că ar fi probabil că reclamantul va deveni atât de hiper-aromuzat atunci când va fi interogat de cineva considerat ostil că va pierde controlul de sine. Frecvent izbucnire furios în timpul interogarii de către procuror ar putea prejudeca juriul împotriva lui. În al doilea rând, stresul de a da dovezi ar putea duce la o incapacitate de a se concentra și de a aminti care ar afecta capacitatea sa de a răspunde la întrebări în mod corespunzător.
Acest lucru ar putea avea un impact direct asupra calității dovezilor sale. În al treilea rând, stresul de a da dovezi ar duce aproape inevitabil la un risc sporit de auto-înfrumusețare semnificativă. 11. Deși reclamantul a refuzat să coopereze cu Dr. Cumming, psihiatru consultant instruit de către acuzație, Dr. Cumming a fost de acord că reclamantul a suferit de tulburări de stres post-traumatic. Cu toate acestea, el nu a putut forma o opinie într-un fel sau altul despre nedoribilitatea reclamantului care a furnizat dovezi.
12. În urma încheierii dovezii, reclamantul a formulat o cerere în temeiul articolului 35 alineatul (1) litera (b) și al articolului 35 alineatul (3) din Legea privind justiția penală și ordinea publică din 1994 („Legea din 1994”), de care judecătorul ar trebui să declare că este nedorit ca reclamantul să furnizeze dovezi din cauza condiției sale medicale și, prin urmare, că judecătorul nu ar trebui să îndrepte juriul că ar putea trage astfel de indicii adverse care pareau adecvate din cauza eșecului reclamantului de a furniza dovezi. 13. Judecătorul a acceptat faptul că reclamantul a suferit de tulburări de stres post-traumatice, în mare parte ca urmare a torturat în Siria, și că ar fi greu să fie interogat de oricine a considerat ostil.
El a acceptat, de asemenea, că reclamantul a fost auto-îngrozitor de ceva timp, și că stresul de a da dovezi ar putea duce la un risc sporit de auto-îngrozire. Cu toate acestea, el a refuzat cererea și a susținut că nu este nedorit ca reclamantul să furnizeze dovezi. El nu a acceptat faptul că problemele de prezentare ale reclamantului ar prejudeca serios juriul și nu a considerat existența unui risc semnificativ că reclamantul va uita chimia sau fizica de bază care este cazul implicat. În plus, judecătorul a remarcat că, având în vedere importanța dovezilor reclamantului pentru acest caz, el nu a putut concluziona că problemele sale psihice i-au făcut nedorit să prezinte dovezi, chiar dacă aceasta a avut ca rezultat un risc sporit de autoînfrumusețare.
14. Cu toate acestea, judecătorul a remarcat că juriul trebuie să decidă dacă ar trebui să atragă sau nu o inferință adversă împotriva reclamantului. În rezumarea sa, el a îndreptat juriul după cum urmează: „A doua chestiune care provine din tăcerea lui este că ar putea conta împotriva lui. Nu trebuie, dar ar putea. Acest lucru este pentru că ați putea ajunge la concluzia că el nu a dat dovezi pentru că el nu are răspuns la cazul urmăririi judiciare, sau cel puțin nici unul care ar rezista la încercarea de a fi încrucișat. Dacă ați trage această concluzie împotriva lui nu trebuie să-l condamnați în întregime sau în principal pe puterea acesteia. Trebuie să cauți alte dovezi de vinovăție și să folosești eșecul său de a da dovezi ca un sprijin suplimentar pentru procesul de urmărire penală.
Nu poate sta singur, dar poate susține altceva. Ar trebui să tragi această concluzie împotriva lui doar dacă crezi că este o concluzie corectă și corectă pentru a trage. Dacă nu este o concluzie corectă și corectă de a trage, atunci nu ar trebui să țină tăcerea sa împotriva lui în nici un fel. Și înainte de a trage această concluzie împotriva lui, trebuie să fie, de asemenea, mulțumită de două lucruri. Primul este că cazul urmăririi judiciare este atât de puternic încât aceasta solicită în mod clar un răspuns de la el. Rațiunea este că dacă cazul urmăririi judiciare nu este nimic, dacă nu adăugați nimic la ea, încă nu aveți nimic, așa că trebuie să existe un caz împotriva lui cu privire la dovezile de urmărire care solicită un răspuns.
Al doilea element este că singura explicație rațională pentru tăcerea lui este că el nu are nici un răspuns pentru a da sau cel puțin nici unul care ar sta în cale de a face un examen încrucișat. În acest caz, apărarea sugerează că există un motiv diferit pentru care el nu a dat dovezi, și anume, că el are o condiție mentală care l-ar afecta ca martor dacă el a dat dovezi în trei moduri: în primul rând, că există un risc real de a pierde autocontrolul său și de a termina dand o impresie proastă de sine în cutia martorilor; în al doilea rând, că stresul de a da dovezi poate însemna că el nu poate să se concentreze pe ceea ce spune, poate uita lucruri pe care a vrut să le spună. Al treilea element este faptul că stresul de a da dovezi ar duce la un risc crescut de a-l cauza rău pentru el însuși: auto-atenuare.
Deci există aceste trei elemente la explicația apărării, motivul, motivul pentru care el nu a intrat în cutia martorilor. Voi reveni la dovezile detaliate despre aceste chestiuni într-un sau două momente, dar dacă acceptați explicația de apărare pentru faptul că nu a dat dovezi și credeți că acest lucru rezultă într-un motiv pentru care nu ar trebui să trage nici o concluzie împotriva lui din tăcerea lui, atunci nu face acest lucru. În caz contrar, sub rezerva a ceea ce am spus, aveți dreptul să trageți o concluzie împotriva lui din tăcerea lui dacă credeți că este o concluzie corectă și corectă pentru a trage.” 15. Judecătorul apoi a rezumat dovezile medicale într-unele detalii pentru juriu.
În tranșura lui rezumat, acest rezumat a depășit zece pagini. 16. La 30 iulie 2008, juriul a condamnat reclamantul și judecătorul l-au condamnat la șapte ani de închisoare. Judecătorul și-a redus condamnarea inițială de opt ani pentru a ține seama de starea gravă de sănătate mentală a reclamantului. 17. La 14 ianuarie 2009, reclamantul a primit permisiunea de a face apel împotriva condamnării sale. La 3 martie 2009, Curtea de Apel a respins recursul. Curtea a remarcat că: , se poate vedea că dacă singura chestiune pe care dovezile sale ar putea merge a fost una cu o importanță foarte periferică, judecătorul ar avea dreptul să ia în considerare acest lucru în concluzia că este nedorit să furnizeze dovezi.
În prezenta cauză, citind hotărârea judecătorului în ansamblu, este perfect clar pentru noi că judecătorul a decis că riscul de auto-înjudecată nu a fost astfel în hotărârea sa de a face darea de dovezi nedorite și a continuat să adăuga că nu a devenit nedorit deoarece orice dovadă pe care ar putea da inculpatul ar fi de relevanță nesemnificativă. Această abordare a fost, suntem mulțumiți, unul pe care judecătorul a avut dreptul de a lua. Suntem de acord cu concluzia largă a lui Stanley Burnton J (așa cum a fost atunci) în R (pentru aplicarea Directorului Acuzațiilor Publice) v Kavanagh. Întrebarea pusă de secțiunea 35 este o întrebare largă pentru hotărârea judecătorului. În mod clar, nu este suficient ca acuzatul să sufere de o afecțiune fizică sau psihică (să-și accentul), care trebuie să fie o afecțiune mentală care să facă ca el să nu-și dea dovezi.
Faptul că ar putea avea oarecare dificultate în a da dovezi este insuficient pentru a justifica concluzia că este nedorit să facă acest lucru. Multe, dacă nu mai mult, dificultăți pe care un inculpat sau, în această privință, orice alt martor ar putea avea în a da dovezi sunt lucruri care trebuie evaluate de judecătorul tribunalului de fapt - într-un proces Curții de Coroană de juriu. Scopul articolului 35 alineatul (1) litera (b) este clar de a permite judecătorului să elimine posibilitatea de inferință adversă de la juriu dacă este nedorit ca inculpatul să prezinte dovezi. În acest caz, dovezile nu au fost într-un singur mod, chiar dacă s-a acceptat contextul de fapt în străinătate. Judecătorul a avut un material ample pentru a ajunge la concluzia că a făcut-o.
După ce a ajuns la această concluzie, a rămas, desigur, juriul să decidă dacă în judecata sa a fost corect să tragă orice inferință adversă împotriva inculpatului. Nimeni aici nu poate ști dacă juriul a tras sau nu o astfel de inferință. Dar ceea ce este clar este că judecătorul a lăsat întreaga istorie și toate dovezile medicale juriului cu îngrijire puncioasă peste zece pagini de summing-up, așa cum a făcut posibile contra-indicații pentru care Coroana a susținut. Cu alte cuvinte întrebarea a fost lăsat în mod corespunzător juriului. Nu există și nu a putut fi nici o critică cu privire la termenii summing-up. Întrebarea care contează în acest recurs, după cum a afirmat dl Menon, depinde dacă hotărârea inițială a judecătorului a fost falsă.
Nu a fost, suntem satisfăcuți și, în aceste circumstanțe, apelul împotriva condamnării trebuie respins.” 18. Curtea de Apel a considerat că aici nu era niciun punct de lege de importanță generală a publicului de certificat. În consecință, reclamantul a fost refuzat să facă apel la Camera Lordilor. 19. Secțiunea 35 alineatele (1) – (3) din Legea privind justiția penală și ordinea publică din 1994 („Legea din 1994”) prevede că: „(1) În procesul oricărei persoane ... pentru o infracțiune, se aplică subsecțiunile (2) și (3) de mai jos, cu excepția cazului în care nu este în cauză vina acuzatului; sau (b) se pare că condiția fizică sau mentală a acuzatului îi face nedor să dea dovezi; dar subsecțiunea (2) de mai jos nu se aplică dacă, la încheierea probelor pentru urmărire penală, reprezentantul său juridic informează instanța că acuzatul va da dovezi sau, în cazul în care este nereprezentat, instanța constată de la el că va da dovezi.
(2) În cazul în care se aplică prezenta subsecțiunea, instanța se asigură, la încheierea probelor pentru urmărire penală, (în cazul procedurii de inculpare, în prezența juriului) că acuzatul este conștient de faptul că s-a ajuns la etapa în care se pot da dovezi pentru apărare și că el poate, dacă dorește, să furnizeze dovezi și că, dacă alege să nu furnizeze dovezi, sau a fost jurat, fără motive bune să refuze să răspundă la orice întrebare, va fi permis pentru instanța sau juri să tragă astfel de indicii care par corecte din neaprobarea sa de a da dovezi sau refuzul său, fără motive bune, să răspundă la orice întrebare.
(3) În cazul în care aceasta subsecțiunea se aplică, instanța sau juriul, în determinarea dacă acuzatul este vinovat de infracțiune acuzată, poate trage astfel de indicii care par corecte de la eșecul acuzat de a da dovezi sau refuzul său, fără motive bune, de a răspunde la orice întrebare.” 20. În R (Directorul Acuzațiilor Publice) v. Cavanagh [2005] EWHC 820 (Admin) Curtea Administrativă a dat orientări cu privire la încercarea care urmează să fie aplicată atunci când ia în considerare art. 35 alineatul (1) litera (b) din Legea de 1994. Stanley Burnton J (așa cum a fost atunci) a afirmat că: „Curtea în care se desfășoară un proces penal are fără îndoială o discernire largă în ceea ce privește problema la care se referă subsecțiunea (1)b); adică, dacă starea fizică sau mentală a acuzatului îi face nedorit să furnizeze dovezi.
Cu toate acestea, trebuie remarcate două lucruri. Primul este că trebuie să existe o bază de demonstrație pentru orice decizie de către instanță că este nedorit ca inculpatul să prezinte dovezi (a se vedea R/Cowan). O declarație sau o depunere de către un avocat nu constituie deloc dovezi, mai puțin genul de dovezi pe care o instanță poate concluziona în mod corespunzător că este nedorit ca un inculpat să furnizeze dovezi. Al doilea punct este că nu este suficient ca inculpatul să sufere de o afecțiune fizică sau mentală. Condiția mentală trebuie să fie astfel încât să facă nedorit să prezinte dovezi. Faptul că ar putea avea o dificultate în a da dovezi, de exemplu, este insuficient pentru a justifica o concluzie că este nedorit ca inculpatul să furnizeze dovezi.
Multe, dacă nu mai multe, dificultăți pe care un inculpat sau, într-adevăr, orice alt martor ar putea avea în a da dovezi, sunt chestiuni care trebuie luate în considerare de către judecător de fapt, fie magistrați sau juriu, în evaluarea fiabilității probelor sale. Acesta nu justifică un eșec cuprinzător de a da dovezi. Acest lucru poate merge în ceea ce privește greutatea dovezii, nu în ceea ce privește decizia dacă este sau nu nedorit pentru el să prezinte dovezi. În al doilea rând, instanța va trage o inferență împotriva unui inculpat în circumstanțe în care, pentru a folosi limba de direcție standard, (a) cazul procurorului este atât de puternic încât solicită în mod clar un răspuns de către el și (b), că singura explicație rațională pentru tăcerea sa este că el nu are răspuns sau nici unul care ar suporta examinarea.”
1. The applicant, Mr Hassan Tabbakh, is a Syrian national who was born in Aleppo, Syria in 1969 and is currently detained in HMP Woodhill, Milton Keynes. His application was lodged on 21 July 2009. He was represented before the Court by Mr H. Miller of Birnberg Peirce Solicitors, a lawyer practising in London.
The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows.
After obtaining a degree in physics and mathematics from Aleppo University, Syria, the applicant became a mathematics teacher.
In 1999 the applicant was arrested by Syrian Military Intelligence. He was detained for approximately one month before being released without charge. During this period of detention he alleges that he was tortured. According to the applicant, he was repeatedly punched in the face and body while bound and blindfolded; he was knocked unconscious; he was attached to a wheel and beaten on his face, hands and feet with an electric cable; he was electrocuted with electrodes attached to his arms and legs; and he was hung from the ceiling and sexually tortured.
In 2000 the applicant fled Syria. In November 2001 he arrived in the United Kingdom and claimed political asylum. It was accepted that he had a well-founded fear of persecution if returned to Syria and in July 2005 he was granted Indefinite Leave to Remain in the United Kingdom as a refugee.
On 18 December 2007 the applicant was arrested at his home. Following a search of the applicant and his home, police officers found a plastic bag containing three plastic bottles, each containing a liquid and a solid mixture, a handwritten document in Arabic with diagrams, two bags of fertilizer pellets, two bags containing small pieces of aluminium foil, an MP3 audio player, a desktop computer and a USB memory stick. An analytical chemist confirmed that the contents of the bottles were flammable. Although incapable of causing an explosion, had the applicant used higher grade ingredients, he might have been able to construct a viable bomb. A translation of the Arabic document appeared to give instructions on the construction of an improvised explosive device. The audio player and computer devices were found to contain some Islamist material of an extremist nature.
The applicant was interviewed at length by police. He denied trying to make a bomb or that he had a terrorist purpose. He claimed that he was trying to make fireworks for the Eid festival at the end of Ramadan and that the Arabic instructions were for a friend who was going to test the fireworks.
Between 17 and 30 July 2008 the applicant stood trial before a judge and jury at Birmingham Crown Court. He was charged with one count of preparing a terrorist act contrary to section 5 of the Terrorism Act 2006. The prosecution case was that the applicant had been trying to make a bomb with the intention of committing an act of terrorism or assisting someone else to do so.
The applicant did not give evidence. He called a number of witnesses, including Dr Dene Robertson, a consultant psychiatrist who specialised in the treatment of torture victims. Dr Robertson concluded that the applicant was suffering from severe post-traumatic stress disorder and moderately severe depression. His symptoms included severe anxiety, loss of energy, loss of self-esteem, loss of appetite, feelings of guilt, recurrent thoughts of death, frequent angry outbursts, paranoia, difficulty concentrating, persistent flashbacks, vivid memories and recurrent nightmares of his torture. Furthermore, Dr Robertson noted that the applicant had been consistently self-harming whilst in custody at Belmarsh and Woodhill prisons and during his trial. He had made significant attempts to cut the arteries in his arms. He also had minor lacerations to his forearms and minor scratching to his throat.
Dr Robertson identified three reasons why he considered that it would be undesirable for the applicant to give evidence. First, he believed it likely that the applicant would become so hyper-aroused when being questioned by someone perceived to be hostile that he would lose selfcontrol. Frequent angry outburst during cross-examination by the prosecution could prejudice the jury against him. Secondly, the stress of giving evidence might lead to an inability to concentrate and remember which would impair his ability to answer questions appropriately. This could have a direct impact on the quality of his evidence. Thirdly, the stress of giving evidence would almost inevitably result in an increased risk of significant self-harm.
Although the applicant had refused to co-operate with Dr Cumming, the consultant psychiatrist instructed by the prosecution, Dr Cumming agreed that the applicant suffered from post-traumatic stress disorder. However, he was unable to form any opinion one way or another about the undesirability of the applicant giving evidence.
Following the close of evidence, the applicant made an application pursuant to sections 35(1)(b) and 35(3) of the Criminal Justice and Public Order Act 1994 (“the 1994 Act”) that the judge should rule that it was undesirable for the applicant to give evidence due to his medical condition and, consequently, that the judge should not direct the jury that they might draw such adverse inferences as appeared proper from the failure of the applicant to give evidence.
The judge accepted that the applicant suffered from post-traumatic stress disorder, largely as a result of being tortured in Syria, and that he would find it difficult to be questioned by anyone he perceived as hostile. He also accepted that the applicant had been self-harming for some time, and that the stress of giving evidence could well lead to an increased risk of self-harm. Nevertheless he refused the application and held that it was not undesirable for the applicant to give evidence. He did not accept that the applicant’s presentational problems would seriously prejudice the jury and he did not consider there to be a significant risk that the applicant would forget the basic chemistry or physics which the case involved. Moreover, the judge noted that in view of the importance of the applicant’s evidence to the case, he could not conclude that his psychiatric problems made it undesirable for him to give evidence, even if it resulted in an increased risk of self-harm.
The judge noted, however, that it was for the jury to reach a decision as to whether they should draw an adverse inference against the applicant or not. In his summing up, he directed the jury as follows: “The second matter which arises from his silence is that it could count against him. It doesn’t have to but it could. This is because you could come to the conclusion that he has not given evidence because he has no answer to the prosecution’s case, or at least none that would stand up to being tested by cross-examination. If you do draw that conclusion against him you must not convict him wholly or mainly on the strength of it. You must look for other evidence of guilt and use his failure to give evidence as some additional support for the prosecution case. It can’t stand alone, but it can support something else. You should only draw this conclusion against him if you think it is a fair and proper conclusion to draw. If it is not a fair and proper conclusion to draw, then you should not hold his silence against him in any way at all. And before drawing that conclusion against him you must also be satisfied about two things. The first is that the prosecution’s case is so strong that it clearly calls for an answer from him. The reasoning is that if the prosecution’s case is nothing, if you add nothing to it you are still left with nothing, so there has to be a case against him on the prosecution evidence which calls for an answer. The second element is that the only sensible explanation for his silence is that he has no answer to give or at least not one which would stand up to cross-examination. In this case the defence suggest that there is a different reason why he has not given evidence, namely, that he has a mental condition which would affect him as a witness if he gave evidence in three ways: firstly, that there is a real risk that he would lose his self-control and end up giving a bad impression of himself in the witness box; secondly, that the stress of giving evidence may mean that he can’t concentrate on what he’s saying, may forget things that he wanted to say. The third element is that the stress of giving evidence would result in an increased risk of him causing harm to himself: self-harming. So there are those three strands to the defence explanation, reason, why he has not gone into the witness box. I will come back to the detailed evidence about those matters in just a moment or two, but if you accept the defence explanation for his not giving evidence and you think that this amounts to a reason why you should not draw any conclusion against him from his silence then do not do so. Otherwise, subject to what I have said, you are entitled to draw a conclusion against him from his silence if you think it is a fair and proper conclusion to draw.”
The judge then summarised the medical evidence in some detail for the jury. In the transcript of his summing up, this summary exceeded ten pages.
On 30 July 2008 the jury convicted the applicant and the judge sentenced him to seven years’ imprisonment. The judge reduced his original sentence of eight years to take account of the applicant’s serious mental health condition.
On 14 January 2009 the applicant was granted leave to appeal against his conviction. On 3 March 2009 the Court of Appeal dismissed the appeal. The court noted that: , one can see that if the only issue to which his evidence could go was one of very peripheral significance the judge would be entitled to take that into account in concluding that it was undesirable for him to give evidence. In the present case reading the judge’s ruling as a whole, it is perfectly clear to us that the judge ruled that the risk of self-harm was not such in his judgment to make the giving of evidence undesirable and he went on to add that it did not become undesirable because any evidence that the defendant might give would be of insignificant relevance. That approach was, we are satisfied, one which the judge was quite entitled to take. We agree with the broad conclusion of Stanley Burnton J (as he then was) in R (on the application of Director of Public Prosecutions) v Kavanagh. The question posed by section 35 is a wide question for the judgment of the judge. It is plainly not sufficient that the defendant suffers from some (his and our emphasis) physical or mental condition; it must be a mental condition which is such to make it undesirable for him to give evidence. The fact that he may have some difficulty in giving evidence is insufficient to justify the conclusion that it is undesirable that he should do so. Many, if not most, difficulties that a defendant or for that matter any other witness may have in giving evidence are things which have to be assessed by the judge of the tribunal of fact - in a Crown Court trial by the jury. The purpose of section 35(1)(b) is clearly to enable the judge to remove the possibility of adverse inference from the jury if it is undesirable for the defendant to give evidence. In this case the evidence was by no means all one way, even though the factual background abroad was accepted. The judge had ample material on which to reach the conclusion that he did. Having reached that conclusion, it remained of course for the jury to decide whether in its judgment it was right to draw any adverse inference against the defendant. No one here can know whether the jury did draw such an inference or not. But what is clear is that the judge left the whole history and all the medical evidence to the jury with punctilious care over ten pages of summing-up, as he did the possible contra-indications for which the Crown had argued. In other words the question was properly left to the jury. There is not and could not be any criticism of the terms of the summing-up. The question which matters in this appeal, as Mr Menon has helpfully put it, depends upon whether the judge’s original ruling was flawed. It was not, we are satisfied, and in those circumstances the appeal against conviction must be dismissed.”
The Court of Appeal held that here was no point of law of general public importance to certify. Consequently, the applicant was refused leave to appeal to the House of Lords.
Section 35(1) – (3) of the Criminal Justice and Public Order Act 1994 (“the 1994 Act”) provides that: “(1) At the trial of any person ... for an offence, subsections (2) and (3) below apply unless— (a) the accused’s guilt is not in issue; or (b) it appears to the court that the physical or mental condition of the accused makes it undesirable for him to give evidence; but subsection (2) below does not apply if, at the conclusion of the evidence for the prosecution, his legal representative informs the court that the accused will give evidence or, where he is unrepresented, the court ascertains from him that he will give evidence. (2) Where this subsection applies, the court shall, at the conclusion of the evidence for the prosecution, satisfy itself (in the case of proceedings on indictment, in the presence of the jury) that the accused is aware that the stage has been reached at which evidence can be given for the defence and that he can, if he wishes, give evidence and that, if he chooses not to give evidence, or having been sworn, without good cause refuses to answer any question, it will be permissible for the court or jury to draw such inferences as appear proper from his failure to give evidence or his refusal, without good cause, to answer any question. (3) Where this subsection applies, the court or jury, in determining whether the accused is guilty of the offence charged, may draw such inferences as appear proper from the failure of the accused to give evidence or his refusal, without good cause, to answer any question.”
In R (Director of Public Prosecutions) v. Kavanagh [2005] EWHC 820 (Admin) the Administrative Court gave guidance as to the test to be applied when considering section 35(1)(b) of the 1994 Act. Stanley Burnton J (as he then was) held that: “The court before whom a criminal trial takes place undoubtedly has a wide discretion in deciding on the issue to which subsection (1)(b) refers; that is to say, whether the physical or mental condition of the accused makes it undesirable for him to give evidence. Two things, however, are to be noted. The first is that there must be an evidential basis for any determination by the court that it is undesirable for the defendant to give evidence (see R v Cowan). A statement or a submission by an advocate does not constitute evidence at all, let alone the kind of evidence on which a court can properly conclude that it is undesirable for a defendant to give evidence. The second point is that it is not sufficient that the defendant suffers from some physical or mental condition. The mental condition must be such that makes it undesirable for him to give evidence. The fact that he may have some difficulty in giving evidence, for example, is insufficient to justify a conclusion that it is undesirable for the defendant to give evidence. Many, if not most, difficulties that a defendant, or indeed any other witness, may have in giving evidence, are matters to be taken into account by the judge of fact, be it magistrates or a jury, in assessing the reliability of his evidence. It does not justify a comprehensive failure to give evidence. It may go as to the weight of evidence, not as to the decision whether or not it is undesirable for him to give evidence. Secondly, the court will draw an inference against a defendant in circumstances where, to use the language of the standard direction, (a) the prosecution’s case is so strong that it clearly calls for an answer by him, and (b), that the only sensible explanation for his silence is that he has no answer or none that would bear examination.”