Lia împotriva Maltei

Comunicat la 7 octombrie 2020 Publicat la 26 octombrie 2020 PRIMEA SECȚIUNE Cererea nr. 8709/20 Gilbert LIA și Natasha LIA împotriva Maltai depusă la 5 februarie 2020 DECLARAȚIEA FACTELOR Reclamanții, dl Gilbert Lia și dna Natasha Lia, sunt resortisanți maltezi, care s-au născut în 1980 și, respectiv, în 1971 și trăiesc în Attard. Ele sunt reprezentate în fața Curții de către dr. H. Mula, un avocat practicant în Pieta. Circumstanțele cazului Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de reclamanți, pot fi rezumate după cum urmează. Reclamanții au fost căsătoriți la 20 mai 2012. După încercările de a avea copii, au primit sfaturi medicale că singurul remediu pentru a avea copii a fost prin intermediul procreării asistate în Fertilizarea Vitro (“IVF”); La 27 septembrie 2014, al doilea reclamant, în vârstă de patruzeci și doi de ani, a suferit injecție de spermă intracitoplasmică („ICSI”) la spitalul mater Dei, spitalul public maltez.

Tratamentul este oferit de Guvernul Maltei gratuit pentru subiecții care îndeplinesc protocolul Autorității de Protecție a Embryonilor Maltezi (denumit în continuare „Autoritatea”) (denumit în continuare „protocolul”), instituit prin capitolul 524 din Legile Maltei, și anume Legea de Protecție a Embryonului (a se vedea legea internă relevantă de mai jos). Tratamentul nu a avut succes și, în consecință, reclamanții au solicitat un alt ciclu de tratament la 31 august 2015. După o evaluare medicală aprofundată a potențialului mamă, dr J.M., în numele reclamanților, a solicitat tratamentul pentru a fi efectuat în noiembrie 2015, atunci când al doilea reclamant ar fi avut patruzeci și trei de ani.

La 14 septembrie 2015, Autoritatea a refuzat cererea care declară, printre altele, care: „În ceea ce privește scanarea atașată și comunicarea de mai jos, EPA [Autoritatea] a discutat cazul dvs. astfel cum este prezentat. Cu toate acestea, EPA este încă obligată de legea actuală așa cum este astăzi, în timp ce [e] nu poate, de asemenea, să se devieze mai departe de termenele de protocol prevăzute în capitolul 6 din respectivul protocol. În ceea ce privește acest lucru, EPA a hotărât în unanimitate că cererea nu poate fi aprobată.” În momentul solicitării celui de-al doilea ciclu de cerere a reclamantului al doilea ciclu, gradul de vârstă aprobat anual de Parlamentul Malta a fost că între 25 și 42 de ani, o cerință care, în opinia reclamanților, a încălcat dreptul la viața familială și dreptul de a nu fi discriminat.

De asemenea, ei au considerat că au îndeplinit celelalte două criterii necesare, și anume că s-au căsătorit și că, în conformitate cu sfatul medical, au avut perspective rezonabile de succes. În urma refuzului Autorității, reclamanții au comunicat în diferite ocazii cu Autoritatea pentru a avea o explicație care nu a fost niciodată ofertată. În consecință, la 4 aprilie 2016 reclamanții au depus o scrisoare judiciară în Curtea Civilă (Prima Sală) în competența sa constituțională adresată Autorității, subliniind încălcarea dreptului fundamental la viața de familie. Autoritatea a răspuns că aceasta a fost condusă de protocolul stabilit de lege și aprobat de experți medicali din domeniu. Procedura de recurs constituțională (a) Primă instanță La 9 martie 2017, reclamanții au instituit proceduri de recurs constituțional în fața Curții Civile (Prima Sală) în competența sa constituțională (denumită în continuare „curtea”).

Ei au considerat, în primul rând, că concesiunea, acordată de secțiunea 6 din capitolul 524 din Legile Malta, să aibă un protocol care descrie orientările din sector, trebuia să fie în conformitate cu legea și drepturile fundamentale ale omului și că, în al doilea rând, nerespectarea acestor standarde a însemnat că guvernul a trebuit să intervenească pentru a rectifica o astfel de încălcare în cadrul protocolului. Acestea au remarcat faptul că guvernul a fost informat în fiecare an cu privire la vârstă aplicabilă și că, în ciuda acestora, guvernul nu a reușit să oprească ceea ce reclamanții consideră că este un tratament discriminatoriu care rezultă din protocolul adoptat de Autoritate. Prin urmare, ei au considerat că au suferit o încălcare a dreptului lor la viața privată și a familiei și a dreptului lor de a nu fi discriminat.

Ei se bazează pe articolele 8 și 14 din Convenție, precum și pe Constituția malteză. , instanța de pronunțare a deciziei de refuz nul, de a ordona examinarea medicală a celui de-al doilea reclamant să afirme dacă există riscuri suplimentare - în absența acesteia - că ea este autorizată să fie tratată și să lichideze daune. În cadrul acestei proceduri, a fost produsă următoarea mărturie: Al doilea reclamant a declarat că cuplul a încercat să facă ciclul solicitat în Spania, care ar fi fost aprobat, dar era prea scump și nu-și putea permite. Ea a insistat că, dacă cuplul a fost pe o picior financiar mai bun, ar fi putut fi părinți, dar ca urmare a situației lor financiare (care nu le-a permis să urmărească tratamentul în străinătate) și limita de vârstă stabilită în Malta a fost discriminată.

Primul reclamant a confirmat cele de mai sus, menționând că în prima lună au depășit deja cinci mii de euro și nu s-a putut permite. El a insistat că evaluarea medicală a soției sale ar fi trebuit să determine dacă ea este eligibilă sau nu, și nu vârsta ei. El a considerat că au fost discriminate pentru că nici o altă lege nu a stabilit un limit de vârstă pentru ca oamenii să aibă copii, și pentru că nu au fost în poziția financiară de a călători în străinătate pentru a obține tratament. Dr. J.M. a depus mărturie că, atunci când a fost examinată, al doilea reclamant a fost în condiții bune de sănătate pentru o sarcină, având o rezervă de ovulă de calitate bună, și că încă a fost în măsură să aibă copii.

El a explicat că, deși nu a fost dat niciun motiv specific pentru refuzul de către Autoritate, a fost clar că motivul a fost din cauza vârstei ei, deoarece acesta este singurul cerința care nu a fost îndeplinită. El a subliniat faptul că al doilea reclamant a fost perfect caldurat pentru un alt ciclu de FIV, dar a fost obstrucționat de ceea ce a fost precizat în protocol. S.A., în reprezentarea Autorității, a confirmat că: fiecare cerere a persoanelor de peste 42 de ani (patru cereri în total) a fost refuzată întotdeauna; primul ciclu a fost acordat reclamantului prin prioritate, deoarece avea aproape 43 de ani; a fost, de asemenea, permisă să fertilizeze trei ovule în opinia celor două; Autoritatea a respectat strict protocolul cu privire la vârsta reclamanților; în acest caz, al doilea ciclu nu a putut fi aderat numai pentru că al doilea ciclu a fost de peste vârsta maximă, acest lucru a fost indiferent de faptul că protocolul a indicat că este „desirabil”.

Ea a explicat, de asemenea, că protocolul a fost elaborat după discuții lungi de către diverse experți și a fost prezentat în Parlament în 2013. Prof. M.B. (care a fost consultat cu privire la elaborarea legii) a considerat că cruxul cazului este unul al agezismului. Deși el a avut diferite probleme cu legea - în măsura în care nu a permis donarea sau suprarogarea spermei - el nu a fost foarte critic la limitele de vârstă stabilite deoarece șansele au fost că ova adunat dintr-o femeie cu patruzeci de ani trei ar fi de o calitate mai mică, ceea ce ar avea ca rezultat o rată de succes slabă (4 5%), astfel de recoltare ar fi putut permite un element de exploatare pe care legea l-a căutat să o evite pentru a proteja femeile de o astfel de exploatare și impactul psihologic negativ care a avut ca rezultat.

Cu toate acestea, el a admis că o femeie de patruzeci și trei de ani, care avea o rezervă bună de ovule, ar trebui să aibă dreptul de a decide, după consultarea medicului ei, dacă să continue sau nu cu procedura – dar numai în absența exploatării. Dr. MS și Dr. MF, ambele consultanți medicali specializați în Obstetrics și Ginecologie, a declarat că acest tratament poate avea efecte negative asupra unei femei, cum ar fi sindromul hiperestimulării, care ar putea provoca diverse complicații grave; deoarece legea nu prevedea gamete donatoare și, prin urmare, numai ovulele femeilor ar putea fi utilizate, o limită de vârstă a fost stabilită; vârsta maximă de patruzeci și doi ani indicată în protocol a fost dictată de șansele foarte scăzute de succes (mai puțin de 10%) atunci când au fost efectuate femeilor cu această vârstă.

Au explicat, de asemenea, că în anumite țări vârsta maximă [pentru o femeie care va fi tratată] ar putea prelungi până la cincizeci de ani sau mai mult din cauza oportunității gametelor donatoare. Ei au menționat, de asemenea, o 73% de șanse de naștere anormală atunci când o femeie a fost mai mare de patruzeci de ani și a folosit propria ovulă; precum și probabilitatea de avort și necesitatea de stimulare care avea un risc ridicat. Dr. PS specializată în pediatrii care au fost consultate, de asemenea, în elaborarea protocolului averred că femeile în vârstă avansată în timpul sarcinii pot suferi complicații pentru ei și copilul. El a referit la sindromul de hiperestimulare și consecințele amenințătoare de viață ar putea avea.

El a remarcat că protocolul a fost redactat pe baza modelului englez și a explicat că data de întrerupere a patruzeci și doi de ani a fost aleasă deoarece, după această vârstă, riscurile au depășit beneficiile. El a menționat că la acea vârstă riscurile atât pentru mamă, cât și pentru copil există atât în procreare asistată, cât și în procreare naturală. În ceea ce privește cuvântul „desirabil” utilizat în protocol, el a explicat că a aspirat la optim, dar nu a însemnat că nu se putea trece peste. Protocolul a furnizat orientări și nu a fost interpretat restrictiv. Prin hotărârea din 28 septembrie 2018, instanța a respins argumentul inculpatului de neepuizare a recourslor obișnuite și de meritul constatat împotriva reclamanților.

Acesta a considerat că crucea a chestiunii a fost interpretarea protocolului. S-a tradus, din mărturia prezentată, că, în ciuda cuvântului „deseabil” Autoritatea a interpretat limita de vârstă ca o condiție obligatorie. În opinia instanței, protocolul a fost adoptat după o examinare și discuție serioasă cu părțile interesate relevante, inclusiv cu experți. Liniile directoare au fost stabilite astfel încât FIV să fie de cel puțin pericol mamei și embrionului, și astfel încât să aibă succes. Majoritatea experților au fost de acord cu problemele legate de femeile cu vârsta peste 42 de ani, atât în ceea ce privește procrearea naturală, cât și mai mult în ceea ce privește procrearea medicală asistată (în cazul în care o femeie a fost indusă să producă mai mult de un ovul în fiecare ciclu).

Riscurile implicate nu au fost neglijabile. De asemenea, nu s - a putut ignora că sănătatea embrionului depinde de cea a mamei, și că un făt anormal ar putea fi, de asemenea, un rezultat. Curtea a convenit că motivul pentru care trebuie stabilită o limită de vârstă este că legea nu a permis atunci utilizarea jocurilor de donatori. Acest lucru nu mai este cazul. Cu toate acestea, instanța a considerat că statul are dreptul de a reglementa procedurile care (i) nu era obligat să furnizeze și (ii) a furnizat gratuit. A fost datoria statului să protejeze cofeuri de stat și nu a fost în îndoială că cheltuielile legate de tratamentele respective au fost ridicate.

Astfel, ținând cont de statisticile și de faptul că statul oferia un astfel de serviciu, precum și de riscurile implicate după o anumită vârstă și de impactul negativ atât asupra succesului procedurii, cât și asupra embrionului, fătul sau copilul mai târziu, a considerat că, prin intermediul protocolului, statul a oferit un echilibru echitabil și proporțional între dreptul reclamanților la respectarea vieții private și familiale și cel al societății în general, având în vedere, de asemenea, faptul că orice viitoare probleme de sănătate ale mamei și copilului ar fi acoperite, de asemenea, de cofrele de stat. Cu toate acestea, s-a simpatit cu argumentul reclamanților cu privire la cuvântul „dorabil”, care ar putea duce la o anumită incertitudine și a considerat că orice vârstă maximă ar trebui prevăzută în mod explicit, cu excepția excepțiilor determinate.

În plus, a constatat că protocolul nu a generat un tratament discriminatoriu pe baza vârstei. Toate persoanele de aceeași vârstă au fost tratate la fel, iar persoanele sub grupul de vârstă relevant au fost, de asemenea, excluse din procedura. alte persoane de aceeași vârstă care ar putea avea copii fără asistență (și astfel nu au fost în poziție analogă pentru solicitanți), nici persoane mai bogate care ar putea călători în străinătate pentru obținerea unui astfel de tratament (care ar putea, de asemenea, să facă față unor astfel de obstacole). Astfel, nici promulgarea protocolului, nici interpretarea sa nu ar putea duce la discriminare. Reclamanții au fost condamnați să plătească cheltuielile judiciare în valoare de 2.149 Euro (EUR).

(b) Apel Reclamanții au apelat. În special, au insistat că termenul „deseabil” în protocol a însemnat că limita maximă de vârstă nu a fost obligatorie, astfel cum a fost aplicată de Autoritate. Prin hotărârea din 27 septembrie 2019, Curtea Constituțională a confirmat decizia de primă instanță. Curtea Constituțională a concluzionat că, deși este adevărat că protocolul nu face obligatoriu pachetul de vârstă, această limitare a fost totuși justificată și Autoritatea are dreptul să aplice o astfel de limitare în toate cazurile anterioare. Statul a avut datoria de a proteja sănătatea publică și de a limita riscurile pentru persoanele fizice, astfel încât să se poată ajunge la un echilibru între interesul cetățenilor privați de a procrea și datoria statului de a asigura o societate sănătoasă, precum și de a evita exploatarea femeilor.

Deși Autoritatea a avut discreția de a nu aplica vârstă-bracket, a avut, de asemenea, discreția de a-l aplica pe baza unor considerații medicale, așa cum a demonstrat și avizele experților. Chiar și doctorul reclamantului a depus mărturie că urmașii au mai multe șanse de complicații (Xi δaδa ), dar că atunci s-a bazat pe decizia femeii odată ce situația ar fi fost explicată ei și a ei care i-au dat consimțământul informat. Cu toate acestea, potrivit Curții Constituționale, acest lucru nu ar putea fi lăsat numai la discreția părinților.Decizia Autorității și a primului tribunal au fost susținute de experții care au depus mărturie și, prin urmare, recursul nu ar putea fi susținut. Costurile urmau să fie suportate de solicitanți.

IVF a devenit disponibil în Malta, într-o măsură restrânsă, începând din 2012, prin intermediul Legii privind protecția embrionilor, capitolul 524 din Legile din Malta. La momentul în care legea a permis numai tehnici homologice (de exemplu, care au recurs la jocurile cuplului) în opinia tehnicilor heterologice (de exemplu, care au recurs la jocurile externe cuplului) care nu au fost prevăzute. Secțiunea 2 din capitolul 524 din Legile Maltei la momentul respectiv prevedea obligația ca reclamantul să fie un părinte prospectiv. Pentru reclamanții să se califice ca părinți potențiali, fie să fie căsătoriți legal, fie să obțină vârsta majorității și să aibă o relație stabilă. Secțiunea 5 din capitolul 524 din Legile din Malta prevede că nu ar trebui să existe o interdicție pentru părinții prospectivi, dar, în contrar, acestea ar trebui facilitate pentru a avea acces la procedurile FIV.

Această secțiune a oferit doar o limitare care a subliniat faptul că astfel de proceduri pot fi aprobate numai atunci când există o șansă rezonabilă de succes și proceduri nu implică niciun risc nejustificat cunoscut pentru sănătatea femeii și copilului. Secțiunea 6 din capitolul 524 din Legile Maltei a stabilit că un protocol ar trebui elaborat în scris, de către Autoritate, după consultarea asociațiilor care, conform legii, reprezintă medicii care își exercită profesia în domeniile obstetricilor și pediatrilor. În plus, cu condiția ca un astfel de protocol să includă, fără a aduce atingere altor criterii, criterii clare referitoare la vârsta femeii care vor participa la o astfel de procedură și după câte cicluri în conformitate cu alineatul (b) poate decide practicantul medical să îngrășeze până la un maxim de trei celule ale ouălor.

„În sensul prezentului protocol, EPA [Autoritatea de Protecție a Embryo] consideră că este de dorit ca femeia, care are dreptul la tratament să fie între vârsta de 25 și 42 de ani ...” ulterior, în 2018 a fost modificată pentru a reflecta modificările din Actul care a intrat în vigoare la 1 octombrie 2018 și a introdus tehnici heterologice. Protocolul modificat includea următoarele: „... 6.3 constată, în plus, că femeia a căror oocite au fost recuperate după ce femeia a ajuns la vârsta de 36 de ani va fi autorizată să fie tratată numai până la vârsta maximă de 42 de ani (...). 6.4 De asemenea, se stabilește că femeia menționată în nota de orientare 6.3 de mai sus, dacă după ce a fost tratată până la vârsta maximă de 42 de ani va avea în continuare embrioni criopreservați, atunci vârsta maximă a femeii respectivă va fi prelungită la 48 de ani.

6.5 De asemenea, se stabilește că femeia care are dreptul la tratament ar trebui să fie între 18 și 48 de ani dacă se utilizează oocite donate. 6. 6 Părinții/părinții prospectivi menționate în notele de orientare 6. 2-6 de mai sus se referă la tratament dacă dispun de una dintre următoarele: (a) cauze identificate de infertilitate asemănătoare tratamentului de către FIV, de exemplu ocluzie tubală bilaterală, azoospermie și (b) infertilitate neexplicată timp de doi ani (incluzând endometrioză ușoară sau infertilitate masculină) 6.7 Vârsta maximă permisă a progenitorului părinte pentru implantarea embrionilor este de 48 de ani în toate cazurile ...” COMPLAINTE Reclamanții se plâng în temeiul articolului 8 din Convenție că, refuzând cererea pentru al doilea ciclu IVF, Autoritatea nu a furnizat un echilibru echitabil între interesele publice și private concurente.

Ei au remarcat că, având în vedere cuvântul „dorabil” în protocolul în legătură cu vârstă, autoritățile ar trebui să fi evaluat al doilea reclamant asupra situației ei și nu în abstract, numai pe vârsta ei. De asemenea, au considerat că limita de vârstă stabilită la patruzeci și doi nu este o măsură necesară într-o societate democratică, deoarece nu se bazează pe niciun risc, ci numai pe perspectivele de succes. În opinia lor, acest lucru a constituit o încălcare suplimentară a articolului 8 luat singur și coroborat cu art. 14 deoarece a consistat în discriminare bazată pe vârstă și fără alt factor. A suferit cel de-al doilea reclamant discriminarea în ceea ce privește exercitarea drepturilor convenției sale, în contravenție cu art. 14 din Convenție?

Dacă este așa, este primul reclamant o victimă indirectă a acestei discriminări?

Communicated on 7 October 2020 Published on 26 October 2020

FIRST SECTION

Application no. 8709/20 Gilbert LIA and Natasha LIA against Malta lodged on 5 February 2020

STATEMENT OF FACTS

The applicants, Mr Gilbert Lia and Ms Natasha Lia, are Maltese nationals, who were born in 1980 and 1971 respectively and live in Attard. They are represented before the Court by Dr H. Mula, a lawyer practising in Pieta. The circumstances of the case The facts of the case, as submitted by the applicants, may be summarised as follows. Background to the case The applicants were married on 20 May 2012. After unsuccessful attempts at having children, they were given medical advice that the only remedy to have children was by means of assisted procreation In Vitro Fertilisation (“IVF”); On 27 September 2014 the second applicant, aged forty-two years, underwent Intracytoplasmic Sperm Injection (“ICSI”) at Mater Dei Hospital, the Maltese public hospital.

The treatment is provided by the Government of Malta free of charge to subjects satisfying the Maltese Embryo Protection Authority’s (hereinafter referred to as “The Authority”) protocol (hereinafter “the protocol”) established by Chapter 524 of the Laws of Malta, namely the Embryo Protection Act (see Relevant domestic law below). The treatment was not successful and consequently the applicants requested another cycle of treatment on 31 August 2015. After a thorough medical assessment of the potential mother, Dr J.M., on behalf of the applicants, requested the treatment to be carried out in November 2015 when the second applicant would have been forty-three years of age. On 14 September 2015 the Authority refused the request stating inter alia that: “With reference to the attached scan and the below communication, EPA [the Authority] discussed your case as presented.

However, EPA is still bound by the present law as it is today, whilst [it] also cannot deviate further from the protocol terms as stated in Chapter 6 of the said protocol. In respect of this, EPA unanimously decided that the request cannot be approved.” At the time of the second applicant’s request for a second cycle, the age bracket endorsed by the Parliament of Malta on an annual basis was that between twenty-five and forty-two years, a requisite which in the applicants’ opinion was in breach of their right to family life and the right not to be discriminated against. They also considered that they had fulfilled the other two criteria required, namely, being married and that according to medical advice they had reasonable prospects of success.

Following the refusal by the Authority, the applicants communicated on various occasions with the Authority in order to have an explanation which was never tendered. Consequently, on 4 April 2016 the applicants filed a judicial letter in the Civil Court (First Hall) in its constitutional competence addressed to the Authority pointing out the breach of the fundamental right to family life. The Authority replied that it was guided by the protocol as established by law and approved by medical experts in the field. Constitutional redress proceedings (a) First-instance On 9 March 2017 the applicants instituted constitutional redress proceedings before the Civil Court (First Hall) in its constitutional competence (hereinafter “the court”).

They considered, firstly, that the concession, granted by Section 6 of Chapter 524 of the Laws of Malta, to have a protocol outlining guidelines in the sector had to be in line with the law and fundamental human rights and that secondly, the failure to fulfil these standards meant that the Government had to intervene to rectify such a breach within the protocol. They noted that the Government had been informed every year about the applicable age bracket and that, this notwithstanding, the Government failed to stop what the applicants believed to be discriminatory treatment arising from the protocol adopted by the Authority. They thus considered that they had suffered a breach of their right to private and family life and their right not to be discriminated against.

They relied on Articles 8 and 14 of the Convention, and the Maltese Constitution. They requested, inter alia , the court to declare the refusal decision null, to order the medical examination of the second applicant to assert whether there existed any supplementary risks - in the absence of which - that she be authorized to undergo treatment, and to liquidate damage. During these proceedings the following testimony was produced: - The second applicant stated that the couple had tried to make the requested cycle in Spain, which would have been approved, but it was too expensive and they could not afford it. She insisted that if the couple were on a better financial footing they could have become parents, but as a result of their financial situation (which did not allow them to pursue treatment abroad) and the age-limit set in Malta she had been discriminated against.

- The first applicant confirmed the above, noting that in the first month they had already disbursed five thousand euro and could not afford it. He insisted that the medical assessment of his wife should have determined whether she was eligible or not, and not her age. He considered that they had been discriminated against because no other law set an age-limit for people to have children, and because they were not in a financial position to travel abroad to obtain treatment. - Dr. J.M. testified that, when examined, the second applicant was in good health conditions for a pregnancy, having a good quality reserve of ova, and that she was still able to bear children. He explained that although no specific reason for the refusal was given by the Authority, it was clear that the reason was because of her age since this was the only requisite which was not satisfied.

He emphasized that the second applicant had been perfectly heathy for another cycle of IVF but was obstructed by what was spelled out in the protocol. - S.A., in representation of the Authority, confirmed that: every application of persons over the age of forty-two (four applications in all) had always been refused; the first cycle was given to the applicant by way of priority since she was almost forty-three years of age; she was also allowed to fertilize three ova as opposed to two; the Authority adhered strictly with the protocol with regards to the age of the applicants; in this case the second cycle could not be acceded to solely because the second applicant was above the maximum age, this was irrespective of the fact that the protocol indicated the age bracket as being “desirable”.

She further explained that the protocol was drafted after lengthy discussions by various experts and had been presented in Parliament in 2013. - Profs. M.B. (who had been consulted on the drafting of the law) considered that the crux of the case was one of ageism. Although he had various issues with the law - in so far as it had not allowed sperm donation or surrogacy - he had not been very critical of the age-limit set since the chances were that the ova gathered from a woman aged forty ‑ three would be of a of lesser quality, resulting in a poor success rate (4 ‑ 5%). Such harvesting could have allowed an element of exploitation which the law sought to avoid so to protect women from such exploitation and the negative psychological impact that came with it.

He conceded however that a woman of forty-three years of age, who had a good reserve of ova, should have a right to decide, following consultation with her doctor, on whether to proceed or not with the procedure – but only in the absence of exploitation. - Dr. MS and Dr. MF, both medical consultants specializing in Obstetrics and Gynaecology, stated that such treatment can have negative effects on a woman, such as hyper stimulation syndrome, which could cause various serious complications; since the law did not provide for donor gametes, and thus only the woman’s ova could be used, an age limit had to be set; the maximum age of forty-two years indicated in the protocol was dictated by the very low chance of success (less than 10%) when performed on women having that age.

They further explained that in certain countries the maximum age [for a woman to undergo treatment] could extend to fifty years or more because of the opportunity of donor gametes. They also mentioned a 73% chance of abnormal birth when a woman was older than forty and used her own ova; as well as the likelihood of miscarriages and the need for stimulation which carried a high risk. - Dr. PS specialized in Paediatrics who had also been consulted in the drafting of the protocol averred that women in advanced age during pregnancy can suffer complications for them and the child. He referred to hyper stimulation syndrome and the life threatening consequences it could have. He noted that the protocol had been drafted based on the English model and explained that the cut-off date of forty-two years was chosen since, after such age, the risks outweighed the benefits.

He mentioned that at that age the risks for both the mother and the child existed both in assisted as well as natural procreation. As to the word “desirable” used in the protocol, he explained that it aspired to the optimum but it did not mean that one could not go beyond. The protocol provided guidelines and was not to be interpreted restrictively. By a judgment of 28 September 2018, the court rejected the defendants’ plea of non-exhaustion of ordinary remedies and on the merits found against the applicants. It considered that the crux of the issue was the interpretation of the protocol. It transpired, from the testimony brought forward, that despite the word “desirable” the Authority interpreted the age-limit as a mandatory condition.

In the court’s view the protocol had been adopted after serious consideration and discussion with relevant stakeholders, including experts. The guidelines were set out so that IVF would be of least peril to the mother and the embryo, and so that it would be successful. The majority of the experts agreed about the problems involved in relation to women aged over forty-two, both in respect to natural procreation and even more in respect of medically assisted procreation (where a woman was induced to produce more than one ovum in each cycle). The risks involved were not negligible. One also could not ignore that the embryo’s health depended on that of the mother, and that an abnormal foetus could also be a result.

The court agreed that the reason why an age limit had to be fixed was that the law, at the time, had not allowed the use of donor gametes. This was no longer the case. However, the court considered that the State had the right to regulate the procedures which (i) it was not obliged to provide and (ii) it was providing free of charge. It was the State’s duty to protect state coffers and it was not in doubt that the expenses related to such treatments were high.

Thus, bearing in mind the statistics and the fact that the State was offering such a service, as well as the risks involved after a certain age and the negative impact both on the success of the procedure and the embryo, later foetus or child, it considered that by means of the protocol, the State had provided a fair and proportionate balance between the applicants’ right to respect for private and family life and that of society in general, also considering that any future health problems of the mother and child would also be covered by state coffers. However, it sympathised with the applicants’ argument concerning the word “desirable” which could lead to a certain uncertainty and considered that any maximum age should be explicitly provided for, save determined exceptions.

In addition, it found that the protocol did not give rise to discriminatory treatment on the basis of age. All the persons of the same age had been treated the same, and people below the relevant age group had also been excluded from the procedure. Neither had there been any discriminatory treatment vis ‑ a-vis other individuals of the same age who could have children without assistance (and thus were not in an analogous position to the applicants), nor wealthier individuals who could travel abroad to obtain such treatment (who could also face such impediments). Thus, neither the promulgation of the protocol nor its interpretation could give rise to discrimination. The applicants were ordered to pay court expenses amounting to the 2,149 Euros (EUR).

(b) Appeal The applicants appealed. They insisted, in particular, that the term “desirable” in the protocol meant that the maximum age-limit had not been mandatory as applied by the Authority. By a judgment of 27 September 2019 the Constitutional Court confirmed the first-instance decision. The Constitutional Court found that, while it was true that the protocol did not make the age bracket mandatory, such limitation was nevertheless justified and the Authority was entitled to apply such a limitation in all the cases before it. The State had a duty to protect public health and limit risks to individuals so that a balance could be reached between the interest of private citizens to procreate and the State’s duty to ensure a healthy society, as well as avoiding the exploitation of women.

This was even more so given that health care was free of charge in Malta. While the Authority had the discretion not to apply the age-bracket, it also had the discretion to apply it based on medical considerations, as also shown by the expert opinions. Even the applicant’s doctor testified that the offspring had more chances of complications ( xi ħaġa ), but that it was then based on the woman’s decision once situation would have been explained to her and her having given her informed consent. However, according to the Constitutional Court, this could not be left solely to the discretion of the parents. The Authority’s decision and that of the first-court were supported by the experts who testified and thus the appeal could not be upheld.

Costs were to be borne by the applicants. Relevant domestic law IVF became available in Malta, in a restricted measure, as of 2012 by means of the Embryo Protection Act, Chapter 524 of the Laws of Malta. At the time the law only allowed for homologous techniques (i.e. having recourse to the gametes of the couple) as opposed to heterologous techniques (i.e. having recourse to gametes external to the couple) which were not provided for. Section 2 of Chapter 524 of the Laws of Malta at the relevant time provided a requisite that the applicant had to be a prospective parent. For the applicants to qualify as prospective parents they had to be either legally married, or obtained the age of majority and having a stable relationship.

Section 5 of Chapter 524 of the Laws of Malta provided that there should be no prohibition to prospective parents, but to the contrary, they should be facilitated to have access to IVF procedures. This section only gave a limitation stressing that such procedures may only be approved when there is a reasonable chance of success and procedures do not entail any known undue risk to the health of the woman and child. Section 6 of Chapter 524 of the Laws of Malta established that a protocol should be drawn up in writing, by the Authority, after consulting the associations which, according to law, represent the medical practitioners who exercise their profession in the fields of obstetrics and paediatrics.

It further provided that such a protocol shall include, without prejudice to other criteria, clear criteria regarding the age of the woman who will be participating in such a procedure and after how many cycles in accordance with paragraph (b) may the medical practitioner decide to fertilize up to a maximum of three egg cells. The protocol at the relevant time provided: “For the purpose of this Protocol, the EPA [Embryo Protection Authority] feels that it is desirable that the woman, who is entitled to treatment should be between the age of 25 and 42 years ...” Subsequently, in 2018 it was amended to reflect changes in the Act which came into force on 1 October 2018 and introduced heterologous techniques.

The amended protocol included the following: “... 6.3 it further establishes that the woman whose own oocytes have been retrieved after the woman reached the age of 36 years will only be allowed to undergo treatment up to the maximum age of 42 years (...). 6.4 It further establishes that the woman referred in Guidance Note 6.3 above, if after undergoing treatment up to the maximum age of 42 years will still have cryopreserved embryos, then the maximum age of that woman will be extended to 48 years. 6.5 It further establishes that the woman who is entitled to treatment should be between the age of 18 and 48 years if using donated oocytes. 6.6 Prospective parent / parents referred in Guidance Notes 6.2 to 6.5 above are referred to treatment if they have one of the following: (a) identified causes of infertility amenable to treatment by IVF e.g.

bilateral tubal occlusion, azoospermia, and (b) unexplained infertility for two years (this includes mild endometriosis or mild male factor infertility) 6.7 The maximum permissible age of the prospective parent for implantation of embryos shall be 48 years in all cases ...” COMPLAINTS The applicants complain under Article 8 of the Convention that by refusing their request for the second IVF cycle, the Authority did not provide a fair balance between the competing public and private interests. They noted that given the word “desirable” in the protocol in relation to the age bracket, the authorities should have assessed the second applicant on her situation and not in the abstract, solely on her age.

They also considered that the age-limit being set at forty-two was not a measure necessary in a democratic society, as it was not based on any risk but solely on prospects of success. In their view this constituted a further breach of Article 8 taken alone and in conjunction with Article 14 as it consisted of discrimination based on age and no other factor.

QUESTIONS TO THE PARTIES

1. Was the interference in the present case in accordance with the law and necessary in terms of Article 8 § 2? 2. Has the second applicant suffered discrimination in the enjoyment of her Convention rights, contrary to Article 14 of the Convention? If so, is the first applicant an indirect victim of that discrimination?