3ra-221/16 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: L.Gafton (Judecătoria Botanica, mun.Chișinău) dosarul nr. 3ra-221/16 instanţa de apel: M.Guzun, A.Nogai, V.Brașoveanu (Curtea de Apel Chișinău) ÎNCHEIERE 24 februarie 2016 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedinte, judecătorul: Iulia Sîrcu Judecătorii: Tamara Chișca-Doneva, Iurie Bejenaru examinînd chestiunea admisibilităţii recursului declarat de Jalbă Igor, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Jalbă Igor împotriva Departamentului Instituţiilor Penitenciare cu privire la obligarea calculării şi achitării indemnizaţiei pentru concediile anuale suplimentare, împotriva deciziei Curţii de Apel Chișinău din 20 octombrie 2015, prin care a fost respins apelul declarat de Jalbă Igor, fiind menţinută hotărîrea Judecătoriei Botanica, mun.Chișinău din 26 mai 2015, c o n s t a t ă: La data de 29 iulie 2014 Jalbă Igor a depus cerere de chemare în judecată împotriva Departamentului Instituţiilor Penitenciare cu privire la obligarea calculării şi achitării indemnizaţiei pentru concediile anuale suplimentare nefolosite pentru perioada 2004-2014.

În motivarea acţiunii Jalbă Igor a indicat că în perioada 17.03.2003 - 28.03.2014 a activat în cadrul sistemului penitenciar, fiind demisionat în rezervă, conform art.20 pct.2 lit. b) al.2 al Legii cu privire la sistemul penitenciar nr.1036- XIII din 17.12.1996, în baza ordinului Ministrului Justiţiei nr.181 din 07.04.2014. La 29.05.2014 s-a adresat către pîrît cu o cerere, solicitând eliberarea informaţiei dacă în perioada de activitate a beneficiat de concediul anual suplimentar plătit, în conformitate cu prevederile Hotărîrii Guvernului RM nr.1123 din 09.11.2004, art.121 Codul Muncii, pct.12 al Ordinului Ministrului Justiţiei RM nr.183 din 14.04.2004 şi Ordinul DIP MJ RM nr.138 din 15.07.2005.

La 01.07.2014 a fost informat că concediile anuale suplimentare plătite nu i- au fost oferite deoarece nu a înaintat nici o cerere în acest sens, dar a beneficiat de concedii anuale în strictă conformitate cu prevederile Legii nr.1036 din 17.12.1996 cu privire la Sistemul penitenciar şi Hotărîrea Guvernului nr.950 din 14.10.1997.

A mai menţionat că, nu este de acord cu poziţia pîrîtului vis-a-vis de acordarea concediilor suplimentare anuale plătite doar în baza cererii, or, reieşind din prevederile Secţiunii a 2-a a Instrucţiunii cu privire la aplicarea în practică a Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, 1 activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata zilei de muncă redusă a personalului medico-sanitar al sistemului penitenciar, aprobat prin ordinul DIP nr.138 din 15.07.2005, în baza cererii scrise se acordă concediul suplimentar anual plătit numai în cazul în care concediul se solicită înainte de expirare a 6 luni de muncă şi numai unor categorii de salariaţi (pct.10 a Instrucţiunii).

Totodată, conform prevederilor pct.12 a Instrucţiunii, concediul anual suplimentar plătit urma să-i fie oferit concomitent cu concediul anual. Consideră că pîrîtul urma să-i acorde concediul suplimentar plătit pentru perioada 2004-2014 şi să-i achite indemnizaţia, or, a dispus de acest drept în baza ordinului DIP nr.l38 din 15.07.2005 şi Nomenclatorul funcţiilor (Anexa nr.1 la ordin). A solicitat obligarea pîrîtului la calcularea şi achitarea indemnizaţiei pentru concediile anuale suplimentare nefolosite pentru perioada 2004-2014. Prin hotărîrea Judecătoriei Botanica mun. Chişinău din 26 mai 2015 acţiunea a fost respinsă ca fiind neîntemeiată. Nefiind de acord cu hotărîrea instanţei de fond, la data de 22.06.2015 Jalbă Igor a depus cerere de apel solicitînd admiterea apelului, casarea hotărîrii primei instanţe cu emiterea unei noi hotărâri de admitere a acţiunii.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 20 octombrie 2015 a fost respins apelul declarat de Jalbă Igor, fiind menţinută hotărîrea Judecătoriei Botanica, mun. Chișinău din 26 mai 2015. La adoptarea soluţiei instanţa de apel a invocat că nefiind de acord cu răspunsul Departamentului Instituţiilor Penitenciare, la 29 iulie 2014 reclamantul a sesizat instanţa de judecată, solicitând obligarea pârâtului la calcularea şi achitarea indemnizaţiei pentru concediile anuale suplimentare nefolosite pentru perioada 2004-2014.

Sub acest aspect, instanța de apel a invocat că conform art.323 Codul Muncii, salariaţilor care au încheiat un contract individual de muncă cu unităţile militare, instituţiile sau organizaţiile Forţelor Armate ori cu cele ale autorităţilor publice în care legea prevede îndeplinirea serviciului militar sau special, precum şi persoanelor care execută serviciul civil, li se aplică legislaţia muncii, cu particularităţile prevăzute de actele normative în vigoare. În conformitate cu sarcinile unităţilor militare, instituţiilor şi organizaţiilor menţionate la alin.(l), pentru salariaţii acestora se stabilesc condiţii distincte de salarizare, înlesniri şi avantaje suplimentare.

Instanţa de apel a menționat că salarizarea colaboratorilor din sistemul penitenciar, inclusiv a reclamantului Jalbă Igor în perioada de activitate al acestuia, este reglementată de Legea nr.1036 din 17.12.1996 cu privire la sistemul penitenciar, Regulamentul cu privire la satisfacerea serviciului pentru colaboratorii sistemului penitenciar unde sunt stabilite expres perioadele concediilor de care beneficiază colaboratorii sistemului penitenciar, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 950 din 14.10.1997, Anexa nr. 5 al Hotărîrii Guvernului nr. 650 din 12.06.2006 privind salarizarea militarilor, efectivului de trupă şi corpului de comandă angajaţi în serviciul organelor apărării naţionale, securităţii statului şi ordinii publice, care prevede condiţiile specifice de salarizare, salariile de funcţie şi categoriile de salarizare pentru efectivul de trupă şi corpul de comandă din Departamentul Instituţiilor Penitenciare al Ministerului Justiţiei.

2 În acest context, instanța de apel a considerat eronată afirmaţia apelantului Jalbă Igor precum că, acesta urma să beneficieze de dreptul la concediul suplimentar anual plătit în temeiul Ordinului DIP nr.138 din 15.07.2005 cu privire la aprobarea Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata de muncă redusă a personalului medico-sanitar al sistemului penitenciar.

Or, prin Hotărîrea Guvernului nr.1223 din 09.11.2004 a fost aprobat Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata de muncă redusă a personalului medico-sanitar /f.d.21-48/, totodată în sarcina Ministerului Sănătăţii RM fiind pusă elaborarea şi adoptarea Instrucţiunii privind aplicarea normelor Nomenclatorului în cauză, precum şi asigurarea controlului asupra executării prevederilor acestuia. Prin Ordinul nr.366 din 07.12.2004, Ministerul Sănătăţii a aprobat Instrucţiunea cu privire la aplicarea în practică a Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata zilei de muncă redusă a personalului medico-sanitar.

Totodată, în baza Ordinului nr.138 din 15.07.2005, Departamentul Instituţiilor Penitenciare a aprobat Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata zilei de muncă redusă a personalului medico-sanitar al sistemului penitenciar şi Instrucţiunea cu privire la aplicarea în practică a Nomenclatorului menţionat, care, potrivit explicaţiilor reprezentantului pîrîtului date în cadrul şedinţei de judecată a instanţei de fond, nu a fost aprobat, Nomenclatorul profesiilor fiind aprobat de către directorul general al DIP la 16.11.2010, însă fară a fi însoţit de Instrucţiunea cu privire la aplicare în practică a acestuia.

Instanța de apel a remarcat că în perioada 17.03.2003-04.06.2007 reclamantul a deţinut funcţia de medic-terapeut al unităţii medicale Colonia de corecţie nr.9 Ordinul MJ al RM nr.133 din 24.03.2003, la 04.06.2007, în baza Ordinului MJ al HM nr.78ef, Jalbă Igor a fost numit în funcţia de şef, medic al serviciului medical al Penitenciarul nr.9 Pruncul, în perioada 18.05.2011-03.04.2012 reclamantul a deţinut funcţia de specialist terapeut al serviciului medical în Penitenciarul nr.10 Goian, în perioada 03.04.2012-07.05.2013 specialist terapeut al serviciului medical în Penitenciarul nr.12 Bender şi în perioada 07.05.2013- 28.03.2014 medic terapeut al serviciului medical în Penitenciarul nr.12 Bender.

Instanța de apel a reținut că din analiza Nomenclatorului profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare, activitatea cărora acordă dreptul la concediu de odihnă anual suplimentar plătit şi durata de muncă redusă a personalului medico-sanitar aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.1223 din 09.11.2004 a Nomenclatorului anexă nr.2 la Ordinul DIP 138 din 15.07.2005 precum şi a funcţiilor deţinute de reclamant în perioada de activitate în cadrul DIP, Jalbă Igor nu cade sub incidenţa prevederilor nomenclatorului menţionat şi acesta nu poate beneficia de concedii anuale suplimentare, or, funcţiile deţinute de către reclamant nu au fost incluse în Nomenclatorul vizat, iar referirea reclamantului că a deţinut funcţia de şef al unităţii medicale/funcţie prevăzută în nomenclatoarele indicate supra/ instanţa de apel a considerat afirmația dată drept eronată, or potrivit 3 extraselor din ordinele cu privire la cadre/f.d.85-90/ prezentate de pîrît, Jalbă Igor în perioada 04.06.2007- 18.05.2011 a activat în funcţie de șef, medic al serviciului medical al Penitenciarului nr.9 Pruncul.

Totodată, instanța de apel a considerat că instanţa de fond corect s-a expus și asupra Nomenclatorului aprobat la 16.11.2010 de către Directorul General al DIP MJ şi anexat la dosar, or acesta se referă la corpul atestat-personal medical doar din cadrul Penitenciarului nr.16 Pruncul, care, potrivit Ordinului MJ al RM nr.215 din 05.05.2014 cu privire la stabilirea tipurilor de penitenciare şi sectoarelor de detenţie create în cadrul acestora, este un spital penitenciar, reclamantul Jalbă Igor nefiind angajat al acestuia. În aceleaşi condiţii a fost aprobat şi Nomenclatorul profesiilor şi funcţiilor cu condiţii de muncă vătămătoare (...) pentru angajaţii civili din Penitenciarul nr. 16 Pruncul.

La 17 decembrie 2015, Jalbă Igor a depus recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitînd admiterea recursului, casarea deciziei instanţei de apel şi hotărîrii primei instanţe, cu emiterea unei noi hotărîri de admitere a acțiunii. În motivarea recursului se invocă că instanţa de apel nu a constatat şi elucidat toate circumstanţele pentru examinarea obiectivă a cauzei, fiind aplicate eronat normele de drept material. Se mai indică în recurs că prin prisma art.85 alin.3 Codului Muncii RM şi pct.14 a Instrucţiunii angajatorul la concedierea recurentului urma să-i compenseze concediile suplimentare anuale nefolosite pentru toată perioadă angajării. Această obligaţie nu a fost îndeplinită de către angajator, fapt care și l-a determinat să se adresez în instanță.

Instanţele de judecată în motivarea soluţiei de respingere a acțiunii absolut greşit s-au bazat pe Nomenclatorul din 16.11.2010, însă acest document nu are nici o putere juridică deoarece reprezentantul pîrîtului nu a putut să prezinte instanţei nici un act juridic prin care a fost aprobat. Totodată Nomenclatorul din 16.11.2010 se referă exclusiv la Penitenciarul nr. 16 Pruncul în care Jalbă Igor nici o dată nu a lucrat. Deasemenea consideră că a fost supus unui tratament diferenţiat şi discriminatoriu din partea DIP, deoarece alţi angajaţi ai DIP au beneficiat de concedii suplimenare plătite din partea pîrîtului în baza aceluiaşi Ordin DIP nr.138 din 15.07.2005 şi Nomenclatorului funcţiilor (Anexa nr.1 la Ordinul).

În conformitate cu art. 434 CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărîrii sau a deciziei integrale. Termenul de 2 luni este termen de decădere şi nu poate fi restabilit. Completul denotă că Curtea de Apel Chişinău a expediat în adresa recurentului copia deciziei integrale la 30 octombrie 2015 (f.d.133), astfel recursul declarat la data de 17 decembrie 2015 se consideră a fi depus în termen. Examinînd temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat este inadmisibil. În conformitate cu art.432 CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin.(2), (3) şi (4) CPC. 4 Completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de către Jalbă Igor, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC. Astfel, analizînd actele cauzei Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ constată că, argumentele recurentei se limitează la situaţia de apreciere de către instanţele ierarhic inferioare a circumstanţelor de fapt a cauzei, iar argumentele invocate în recursul declarat de către Jalbă Igor, în esenţa lor, sînt similare argumentelor invocate atît în prima instanţă cît şi în instanţa de apel şi sînt expuse asupra circumstanţelor de fapt şi nu de drept.

Totodată, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor. Pe cînd, alte argumente invocate în recurs nu au relevanţă, deoarece nu denotă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate şi urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu şi temeinicia în fapt.

Aici, completul Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speţă sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanţa de apel s-a pronunțat în mod corespunzător. În astfel de circumstanţe, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către Jalbă Igor ca inadmisibil.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie d i s p u n e : Recursul declarat de către Jalbă Igor, se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedinte, judecătorul Iulia Sîrcu Judecătorii Tamara Chișca-Doneva Iurie Bejenaru 5