Decizie nr. 65 din 19.06.2018

La originea cauzei se află excepția de neconstituționalitate a textelor „onorariul de succes sub formă procentuală se plătește din contul creditorilor [...] din sumele distribuite creditorilor în urma valorificării masei debitoare" din articolul 70 alin. (7) și „onorariul de succes se reține de administrator/lichidator, la data distribuirii masei debitoare, din sumele repartizate creditorilor în contul stingerii creanțelor validate" din articolul 70 alin. (8) din Legea insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012, ridicată de către dl avocat Pavel Pitihin, în dosarul nr. 2i-105/18, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru.

Excepția de neconstituționalitate a fost trimisă la Curtea Constituțională pe 12 iunie 2018 de către dl judecător Vitalie Guțan, în baza articolului 135 alin. (1) literele a) și g) din Constituție, așa cum a fost interpretat acesta prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 9 februarie 2016. A. Circumstanțele litigiului principal

Pe 16 aprilie 2015, Curtea de Apel Chișinău a hotărât punerea sub observație a debitorului „Nectar-Expo" S.R.L. cu desemnarea unui administrator provizoriu.

Ulterior, prin hotărârea Curții de Apel Chișinău a fost intentat procesul de insolvabilitate și s-a dispus trecerea la procedura falimentului, în vederea lichidării patrimoniului „Nectar-Expo" S.R.L. și a distribuirii produsului realizat, fiind desemnat în calitate de lichidator al întreprinderii un administrator autorizat.

Pe parcursul derulării procesului de insolvabilitate, lichidatorul care a realizat masa debitoare grevată cu garanții a distribuit mijloacele bănești obținute către creditorii garanți, reținând din fondurile obținute onorariul de succes al lichidatorului.

După distribuirea mijloacelor bănești către creditori, reprezentantul debitorului insolvabil „Nectar-Expo" S.R.L. a formulat contestații către instanța de insolvabilitate în privința onorariului de succes reținut de către lichidator.

Pe 8 noiembrie 2017, Curtea de Apel a respins contestația depusă de către reprezentantul debitorului „Nectar-Expo" S.R.L. privind legalitatea distribuirilor intermediare și a reținerii onorariului lichidatorului, ca fiind nefondată.

Prin Decizia Curții Supreme de Justiție din 27 decembrie 2017 a fost admis recursul declarat de către reprezentantul debitorului SRL „Nectar-Expo" și a fost casată încheierea Curții de Apel Chișinău, care a fost restituită spre rejudecare.

În cadrul ședinței de judecată, dl avocat Pavel Pitihin a ridicat excepția de neconstituționalitate a unor texte din articolul 70 alin. (7) și (8) din Legea insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012.

Prin încheierea din 18 mai 2018, instanța de judecată a admis ridicarea excepției și a sesizat, în acest sens, Curtea Constituțională, în vederea soluționării ei. B. Legislația pertinentă

Prevederile relevante ale Constituției sunt următoarele: Articolul 4 Drepturile și libertățile omului „(1) Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile omului se interpretează și se aplică în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care Republica Moldova este parte. (2) Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care Republica Moldova este parte și legile ei interne, prioritate au reglementările internaționale". Articolul 7 Constituția, Lege Supremă „Constituția Republicii Moldova este Legea ei Supremă. Nici o lege și nici un alt act juridic care contravine prevederilor Constituției nu are putere juridică." Articolul 16 Egalitatea „(1) Respectarea și ocrotirea persoanei constituie o îndatorire primordială a statului. (2) Toți cetățenii Republicii Moldova sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără deosebire de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenență politică, avere sau de origine socială." Articolul 20 Accesul liber la justiție „(1) Orice persoană are dreptul la satisfacție efectivă din partea instanțelor judecătorești competente împotriva actelor care violează drepturile, libertățile și interesele sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi accesul la justiție." Articolul 46 Dreptul la proprietate privată și protecția acesteia „(1) Dreptul la proprietate privată, precum și creanțele asupra statului, sunt garantate. (2) Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire. (3) Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă. (4) Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracțiuni ori contravenții pot fi confiscate numai în condițiile legii. (5) Dreptul de proprietate privată obligă la respectarea sarcinilor privind protecția mediului înconjurător și asigurarea bunei vecinătăți, precum și la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii, revin proprietarului. (6) Dreptul la moștenire a proprietății private este garantat." Articolul 54 Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți „(1) În Republica Moldova nu pot fi adoptate legi care ar suprima sau ar diminua drepturile și libertățile fundamentale ale omului și cetățeanului. (2) Exercițiul drepturilor și libertăților nu poate fi supus altor restrângeri decât celor prevăzute de lege, care corespund normelor unanim recunoscute ale dreptului internațional și sunt necesare în interesele securității naționale, integrității teritoriale, bunăstării economice a țării, ordinii publice, în scopul prevenirii tulburărilor în masă și infracțiunilor, protejării drepturilor, libertăților și demnității altor persoane, împiedicării divulgării informațiilor confidențiale sau garantării autorității și imparțialității justiției. (3) Prevederile alineatului (2) nu admit restrângerea drepturilor proclamate în articolele 20-24. (4) Restrângerea trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o și nu poate atinge existența dreptului sau a libertății." Articolul 120 Caracterul obligatoriu al sentințelor și al altor hotărâri judecătorești definitive „Este obligatorie respectarea sentințelor și a altor hotărâri definitive ale instanțelor judecătorești, precum și colaborarea solicitată de acestea în timpul procesului, al executării sentințelor și a altor hotărâri judecătorești definitive."

Prevederile relevante ale Legii insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012 sunt următoarele: Articolul 70 Remunerarea administratorului/lichidatorului. Compensarea cheltuielilor „[...] (7) Onorariul de succes sub formă procentuală se plătește din contul creditorilor, în funcție de volumul și de complexitatea administrării, în cuantum de cel mult 5% din sumele distribuite creditorilor în urma valorificării masei debitoare și/sau din suma creanțelor stinse prin compensare, cu transmiterea în natură în contul datoriei a bunurilor din masa debitoare. În cazul în care statul este creditor majoritar, onorariul de succes sub formă procentuală se stabilește în baza unei grile aprobate prin hotărâre de Guvern. (8) Onorariul de succes se reține de administrator/lichidator, la data distribuirii masei debitoare, din sumele repartizate creditorilor în contul stingerii creanțelor validate, iar în cazul stingerii creanțelor prin compensare, se achită de creditor cu 5 zile înainte de data transmiterii în natură a bunurilor din masa debitoare. (9) Cuantumul procentual al remunerației și al compensației cheltuielilor ce urmează a fi plătite administratorului/lichidatorului se stabilește de comitetul creditorilor sau de adunarea creditorilor, după caz. [...]".

Legislația Regatului Unit prevede două tipuri de lichidare. Aceasta poate fi voluntară, atunci când este instituită prin rezoluția acționarilor, sau obligatorie, atunci când este instituită prin hotărârea instanței. Lichidarea unei societăți comerciale instituită prin hotărârea acționarilor se numește lichidarea voluntară a societății, iar costurile procedurii de insolvență sunt plătite din activele sale. Acționarii au un interes direct cu privire la cuantumul costurilor și, în special, al costurilor pentru remunerarea agentului de insolvență desemnat să acționeze în calitate de lichidator. Legislația privind insolvența recunoaște acest interes prin furnizarea de mecanisme pentru ca membrii să stabilească baza onorariilor lichidatorului. Baza de stabilire a remunerației lichidatorului se stabilește fie ca procent din valoarea activelor care sunt realizate sau distribuite, fie prin referire la perioada de activitate a lichidatorului și a personalului său pentru rezolvarea problemelor apărute în procesul de lichidare sau ca o sumă fixă stabilită. În practică, mărimea onorariului este convenită, de obicei, cu acționarii înainte de lichidare și este stabilită în funcție de cheltuielile suportate și de timpul acordat lichidării. În cazuri mai simple, există o taxă fixă. În cazul insolvenței obligatorii, rata de remunerare a administratorului/ lichidatorului este stabilită inițial de către instanță.

Scopul fundamental al falimentului în Italia este lichidarea unui debitor insolvabil. Potrivit articolului 1 al Legii falimentului, falimentul se aplică în cazul persoanelor fizice sau al entităților insolvabile care desfășoară o activitate de întreprinzător, indiferent dacă este vorba despre societăți pe acțiuni, companii, societăți cu răspundere limitată sau de parteneriate. Din aceste pretenții sunt satisfăcute, în primul rând, creanțele preferențiale: acestea sunt costurile procedurilor de faliment, inclusiv onorariile profesionale și alte cheltuieli suportate în cadrul acestor proceduri. În principiu, comisioanele destinatarului sunt calculate ca procent din activele și din datoriile falimentului. Costurile tuturor acțiunilor întreprinse în procedura falimentului sunt suportate de debitor. Plata remunerației și a cheltuielilor reprezintă o cheltuială aferentă falimentului și are prioritate față de toate creanțele celorlalți creditori. Costurile unei proceduri depind de mărimea fondului insolvent, de complexitatea afacerii, de localizarea activelor și de orice litigiu care apare în timpul procedurii. Comisioanele lichidatorilor sunt plătite din veniturile procedurii și se calculează ca procent din încasările activelor vândute și ca procent din datoriile debitorului.

Legea privind procedura insolvenței din România prevede că lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile necesare de expunere pe piață, într-o formă adecvată, a bunurilor, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului. Creanțele vor fi plătite, în cazul falimentului, în următoarea ordine: taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea debitorului, precum și plata remunerațiilor persoanelor angajate în procesul de insolvență. Articolul 4 al Legii prevede că toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cele privind notificarea, convocarea și comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul judiciar și/sau de lichidator, vor fi suportate din averea debitorului. Judecătorul-sindic va putea autoriza, pe baza documentelor justificative atașate la raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, plata cheltuielilor din fondul de lichidare.

În legislația Australiei privind insolvența nu există o abordare sau o formulă legală care să ofere o bază pentru calculul remunerației practicienilor în procedura de insolvență, singura condiție fiind ca remunerația să fie una „rezonabilă". Codul de Practică Profesională al Asociației practicienilor de insolvență din Australia prevede că taxele unui administrator pot fi calculate folosind una din cele patru metode: timpul petrecut de către administrator și personalul acestuia în conformitate cu tarifele orare; o taxă fixă ​​cotată pe baza unei estimări a costurilor; sau un procent din activele realizate; și o taxă de succes. Toate aceste taxe rezonabile sau remunerații pentru munca pe care o efectuează în mod corespunzător trebuie aprobate de creditori, de o comisie de inspecție sau de o instanță. Creditorii au un interes direct asupra nivelului comisioanelor și costurilor, pentru că administratorul este plătit, de regulă, din activele disponibile ale companiei cu prioritate față de orice plăți către creditori.

Legea cu privire la faliment nr.22 din 9 iulie 2003 a Spaniei prevede în articolul 34 că administratorii insolvabilității vor avea dreptul la remunerație din masa bunurilor/ masa debitoare. Remunerarea pentru procedura insolvenței se va determina prin intermediul unei taxe ce va fi aprobată printr-un regulament și care va acoperi numărul creditorilor la cumularea masei, volumul lucrului efectuat și atribuțiile pe care administratorul insolvenței le efectuează. Administratorii insolvabilității vor putea percepe taxe ce rezultă din aplicarea tarifului numai pentru intervenția lor în procedură. Suma totală maximă pe care administratorul insolvenței o poate percepe va fi cea mai mică din următoarele două: suma rezultată din înmulțirea activelor debitorului cu 4 la sută sau un milion cinci sute de mii de euro. Totuși, în mod motivat, judecătorul poate aproba o remunerație care să depășească limita menționată anterior, grație complexității procedurii, costurile asumate de către administratorul insolvenței o justifică, însă fără a exceda 50 la sută din limita menționată.

Fondul monetar internațional în Raportul privind problemele fundamentale ale procedurilor de insolvență a recomandat că absența unor proceduri de insolvență reglementate eficient poate agrava crizele economice și financiare. Este posibil ca, în absența unor proceduri eficiente, aplicate într-o manieră previzibilă, creditorii să nu poată recupera creanțele, ceea ce poate avea consecințe asupra creditului, în plus, fără proceduri reglementate prin lege drepturile debitorilor (și ale angajaților acestora) nu pot fi suficient protejate, iar creditorii individuali nu pot fi tratați în mod echitabil. Recomandările Fondului monetar internațional referitoare la remunerarea lichidatorului/administratorului prevăd că pot fi utilizate diferite soluții pentru calcularea taxelor - de exemplu, o rată orară sau un procent din valoarea sumelor distribuite creditorilor (în cazul lichidării) sau a activelor firmei (în cazul procedurii de restructurare). Orice soluție care este adoptată, este esențial ca aceasta să fie transparentă și ca creditorii să cunoască metoda de calcul de la începutul procesului judiciar. ÎN DREPT A. Argumentele autorului excepției de neconstituționalitate

În motivarea excepției de neconstituționalitate, autorul susține că, potrivit normelor contestate, sumele care urmează a fi achitate administratorului/lichidatorului cu titlu de onorariu de succes sunt deduse, în mod inechitabil, din suma creanțelor bănești, validate de către instanța de judecată în tabelul de creanțe, și puse în final pe seama creditorului. În consecință, ar avea loc încălcarea principiului caracterului obligatoriu al hotărârilor judecătorești irevocabile și o încălcare a dreptului de proprietate al creditorului asupra bunului.

De asemenea, autorul consideră că normele contestate sunt discriminatorii în raport cu alte norme de drept ce reglementează încasarea sumelor cu titlu de onorariu achitate fie de către executorul judecătoresc în cadrul executării unor creanțe sau altor drepturi a creditorului recunoscute prin hotărâri judecătorești, fie către avocați pentru serviciile de asistență juridică prestate în cadrul unui proces judiciar, cheltuieli pe care legislatorul le atribuie în sarcina debitorului sau a părții care a pierdut procesul. În cazul normelor contestate, onorariul de succes al administratorului/lichidatorului este pus pe seama creditorului și dedus din suma creanței validate și care urmează a-i fi achitată.

Potrivit autorului excepției, dispozițiile contestate sunt contrare articolelor 4, 7, 16, 20, 46, 54 și 120 din Constituție. B. Aprecierea Curții

Examinând admisibilitatea sesizării privind excepția de neconstituționalitate, Curtea constată următoarele.

În conformitate cu articolul 135 alin. (1) lit. a) din Constituție, controlul constituționalității legilor, în prezenta cauză a Legii insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012, ține de competența Curții Constituționale.

Curtea constată că excepția de neconstituționalitate a fost ridicată de către dl avocat Pavel Pitihin, în dosarul nr. 2i-105/18, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru. Prin urmare, aceasta este formulată de către subiectul căruia i s-a conferit acest drept, în baza articolului 135 alin. (1) literele a) și g) din Constituție, așa cum a fost interpretat prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 9 februarie 2016.

Curtea reține că obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie textele „onorariul de succes sub formă procentuală se plătește din contul creditorilor [...] din sumele distribuite creditorilor în urma valorificării masei debitoare" din articolul 70 alin. (7) și „onorariul de succes se reține de administrator/lichidator, la data distribuirii masei debitoare, din sumele repartizate creditorilor în contul stingerii creanțelor validate" din articolul 70 alin. (8) din Legea insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012.

Constituția garantează obligația statului privind reglementarea activității economice, financiare și valutare, precum și crearea unui cadru favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

Curtea menționează că Legea insolvabilității stabilește cadrul juridic privind procesul de restructurare a societăților insolvabile în vederea remedierii lor financiare și economice și procesul de insolvabilitate în vederea satisfacerii colective a creanțelor creditorilor din contul patrimoniului debitorului prin aplicarea față de acesta a procedurii planului sau prin lichidarea patrimoniului lui și distribuirea produsului obținut pentru a diminua la maxim efectele negative ale situației când un subiect de drept se află în incapacitate de plată.

Această activitate implică efectuarea și întreprinderea unui spectru larg de acțiuni complexe cu un grad sporit de risc și responsabilitate cu privire la actele întocmite și la patrimoniul gestionat, care la rândul lor îi conferă din start administratorului și lichidatorului o multitudine de atribuții. Administratorul/lichidatorul își exercită atribuțiile cu diligența unui bun profesionist, acționând pe propria răspundere în vederea armonizării intereselor creditorului și debitorului.

În acest sens, Curtea Europeană a menționat că complexitatea procedurilor de insolvență presupune, în mod firesc, existența unor reglementări din partea statului pentru a asigura tratamentul egal și corect al creditorilor aflați în situații analoage sau similare. Datorită cunoașterii directe a societății și a nevoilor acesteia, autoritățile naționale sunt în principiu mai bine plasate decât judecătorul internațional pentru a aprecia ce este în interesul public. În cadrul sistemului de protecție instituit prin Convenție, ține de competența autorităților naționale să efectueze evaluarea inițială în vederea stabilirii criteriilor care ar trebui să determine importanța și natura privilegiată a creanțelor în procedurile de insolvență. În consecință, autoritățile naționale se bucură de o marjă largă de apreciere în acest domeniu (a se vedea Acar și alții v. Turcia , decizia din 12 decembrie 2017, § 33).

Curtea conchide că instituirea prin lege a unei proceduri distincte a insolvabilității este justificată de preocuparea legislatorului de a reglementa în mod judicios aspectele ce țin de procedura vizată. Această procedură nu poate fi asimilată cu procedura încasării sumelor cu titlu de onorariu achitate executorilor judecătorești sau avocaților.

Administratorul/lichidatorul trebuie să aibă o conduită echidistantă față de interesele divergente ale creditorilor și ale debitorului. De altfel, în cadrul procedurii insolvabilității, administratorul/lichidatorul are o poziție independentă și o situație deosebită față de toate părțile și față de toți ceilalți participanți la procedură, nefiind parte în proces, ci participant la procedură, cu rol și atribuții determinate de lege. Acesta nu acționează în interes personal, ci în interesul bunei desfășurări a întregii proceduri. El trebuie să asigure echilibrul între interesul debitorului insolvabil, pentru păstrarea, majorarea și valorificarea cât mai eficientă a masei debitoare prin toate mijloacele legale disponibile, și interesul creditorilor, pentru ca aceștia să își poată valorifica creanțele într-o măsură cât mai mare și în mod efectiv.

Curtea menționează că, datorită gradului sporit de responsabilitate în gestionarea eficientă a patrimoniului pentru realizarea obiectivului principal al insolvenței, legislatorul a stabilit o remunerare suplimentară sub formă de onorariu de succes într-un cuantum procentual care să asigure un echilibru între interesele creditorilor și cele ale debitorului, precum și complexitatea administrării efectuată de către administrator/lichidator. Procentajul remunerației și al compensației cheltuielilor ce urmează a fi plătite administratorului/lichidatorului se stabilește de comitetul creditorilor sau de adunarea creditorilor, după caz, conform articolului 70 alin.(9).

Curtea observă că legislatorul le-a oferit creditorilor posibilitatea de a stabili cuantumul cu care urmează a fi remunerat administratorul/ lichidatorul.

Echilibrul dintre interesele patrimoniale ale debitorului și ale creditorilor este asigurat și prin faptul că onorariul de succes al administratorului/lichidatorului se plătește din sumele distribuite creditorilor, pe când onorariul fix se plătește din patrimoniul debitorului.

Prin urmare, această practică se încadrează în marja de discreție a legislatorului, fără a afecta prevederile invocate ale Constituției.

Având în vedere cele menționate, Curtea reține că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată și nu poate fi acceptată pentru examinare în fond. Din aceste motive, în baza articolului 26 din Legea cu privire la Curtea Constituțională și a articolelor 61 alin. (3) și 64 din Codul jurisdicției constituționale, Curtea Constituțională D E C I D E: 1. Se declară inadmisibilă sesizarea privind excepția de neconstituționalitate a unor texte din articolul 70 alineatele (7) și (8) din Legea insolvabilității nr. 149 din 29 iunie 2012, ridicată de către dl avocat Pavel Pitihin, în dosarul nr. 2i-105/18, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru. 2. Prezenta decizie este definitivă, nu poate fi supusă nici unei căi de atac, intră în vigoare la data adoptării și se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Președinte Mihai POALELUNGI Chișinău, 19 iunie 2018 DCC nr. 65 Dosarul nr.78g/2018