Decizie nr. 36 din 19.04.2018

La originea cauzei se află excepția de neconstituționalitate a articolului 220 din Codul penal și a articolului 89 din Codul contravențional, ridicată de către dnii avocați Vitalie Nagacevschi și Oleg Bondarenco, în dosarul nr. 1-1345/17, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru, și de către dl avocat Victor Brînză, în dosarul nr. 1-675/16, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul central.

Sesizările privind excepția de neconstituționalitate au fost depuse la Curtea Constituțională, la 27 decembrie 2017, de către judecătorul Grigore Manoli de la Judecătoria Chișinău, sediul Centru, și, respectiv, la 28 martie 2018, de către judecătorul Vladislav Holban de la Judecătoria Chișinău, sediul central, în temeiul articolului 135 alin. (1) lit. a) și g) din Constituție, așa cum a fost interpretat prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 9 februarie 2016.

Având în vedere identitatea de obiect (în partea ce ține de controlul constituționalității articolului 220 din Codul penal), Curtea a decis conexarea sesizărilor într-un singur dosar în baza articolului 43 din Codul jurisdicției constituționale. A. Circumstanțele litigiilor principale 1. Circumstanțele cauzei penale nr. 1-1345/17

Pe rolul Judecătoriei Chișinău, sediul Centru, se află cauza penală de învinuire a dlui Igor Cuțitaru de comiterea infracțiunii prevăzute la articolul 220 alin. (2) lit. c) [ Proxenetismul ] din Codul penal.

Pe 18 decembrie 2017, în cadrul ședinței de judecată, dnii avocați Vitalie Nagacevschi și Oleg Bondarenco au solicitat ridicarea excepției de neconstituționalitate a articolului 220 [ Proxenetismul ] din Codul penal și a articolului 89 [ Practicarea prostituției ] din Codul contravențional.

Prin încheierea din aceeași dată, Judecătoria Chișinău, sediul Centru, a dispus suspendarea procesului, ridicarea excepției de neconstituționalitate și transmiterea sesizării Curții Constituționale pentru soluționare. 2. Circumstanțele cauzei penale nr. 1-675/16

Pe rolul Judecătoriei Chișinău, sediul central, se află cauza penală de învinuire a dlui Daniel Philippe Cosyn, a dnei Cosyn Aliona și a dnei Silvia Jărdan de comiterea infracțiunii prevăzute la articolul 220 alin. (2) lit. a) și c) [ Proxenetismul ] din Codul penal.

Persoanelor menționate mai sus li se impută, potrivit rechizitoriului, faptul că ar fi organizat prestarea serviciilor sexuale în regim on-line (spectacole pornografice) pentru utilizatorii unor site-uri, contra plată.

Pe 19 martie 2018, în cadrul ședinței de judecată, dl avocat Victor Brînză a solicitat ridicarea excepției de neconstituționalitate a articolului 220 din Codul penal.

Prin încheierea din aceeași dată, Judecătoria Chișinău, sediul central, a dispus suspendarea procesului, ridicarea excepției de neconstituționalitate și transmiterea sesizării Curții Constituționale pentru soluționare. B. Legislația pertinentă

Prevederile relevante ale Constituției sunt următoarele: Articolul 1 Statul Republica Moldova „[...] (3) Republica Moldova este un stat de drept, democratic, în care demnitatea omului, drepturile și libertățile lui, libera dezvoltare a personalității umane, dreptatea și pluralismul politic reprezintă valori supreme și sunt garantate." Articolul 22 Neretroactivitatea legii „Nimeni nu va fi condamnat pentru acțiuni sau omisiuni care, în momentul comiterii, nu constituiau un act delictuos. De asemenea, nu se va aplica nici o pedeapsă mai aspră decât cea care era aplicabilă în momentul comiterii actului delictuos." Articolul 23 Dreptul fiecărui om de a-și cunoaște drepturile și îndatoririle „(1) Fiecare om are dreptul să i se recunoască personalitatea juridică. (2) Statul asigură dreptul fiecărui om de a-și cunoaște drepturile și îndatoririle. În acest scop statul publică și face accesibile toate legile și alte acte normative."

Prevederile relevante ale Codului penal sunt următoarele: Articolul 208 1 Pornografia infantilă „Producerea, distribuirea, difuzarea, importarea, exportarea, oferirea, vinderea, procurarea, schimbarea, folosirea sau deținerea de imagini sau alte reprezentări ale unui sau mai mulți copii implicați în activități sexuale explicite, reale sau simulate, ori de imagini sau alte reprezentări ale organelor sexuale ale unui copil, reprezentate de manieră lascivă sau obscenă, inclusiv în formă electronică, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani, cu amendă, aplicată persoanei juridice, de la 3000 la 5000 de unități convenționale cu privarea de dreptul de a exercita o anumită activitate." Articolul 220 Proxenetismul „(1) Îndemnul sau determinarea la prostituție ori înlesnirea practicării prostituției, ori tragerea de foloase de pe urma practicării prostituției de către o altă persoană, dacă fapta nu întrunește elementele traficului de ființe umane, se pedepsesc cu amendă în mărime de la 650 la 1350 unități convenționale sau cu închisoare de la 2 la 5 ani. (2) Aceleași acțiuni săvârșite: a) asupra a două sau mai multor persoane; b) asupra unei femei gravide; c) de două sau mai multe persoane; d) de o persoană publică, de o persoană cu funcție de răspundere, de o persoană cu funcție de demnitate publică, de o persoană publică străină sau de un funcționar internațional se pedepsesc cu închisoare de la 4 la 7 ani. (3) Aceleași acțiuni săvârșite de un grup criminal organizat sau de o organizație criminală se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 10 ani."

Prevederile relevante ale Codului contravențional sunt următoarele: Articolul 89 Practicarea prostituției „(1) Practicarea prostituției se sancționează cu amendă de la 24 la 36 de unități convenționale sau cu muncă neremunerată în folosul comunității de la 20 la 40 de ore. (2) Persoana angajată în prostituție contrar voinței sale este degrevată de răspundere contravențională." Articolul 90 Producerea, comercializarea, difuzarea sau păstrarea produselor pornografice „Producerea, comercializarea, difuzarea sau păstrarea produselor pornografice pentru a fi comercializate ori difuzate se sancționează cu amendă de la 24 la 30 de unități convenționale aplicată persoanei fizice, cu amendă de la 60 la 90 de unități convenționale aplicată persoanei juridice."

Prevederile relevante ale Legii nr. 30 din 7 martie 2013 cu privire la protecția copiilor împotriva impactului negativ al informației sunt următoarele: Articolul 1 Noțiuni principale „În sensul prezentei legi, următoarele noțiuni principale semnifică: [...] pornografie - prezentarea de manieră vulgară, brutală a contactelor sexuale de orice tip între persoane de sexe diferite sau de același sex, a altor manifestări indecente ale vieții sexuale, precum și prezentarea de o manieră impudică a organelor genitale." ÎN DREPT A. Argumentele autorilor sesizărilor

În motivarea sesizărilor, autorii au invocat că termenul „prostituție" din articolul 220 [ Proxenetismul ] din Codul penal și, respectiv, din articolul 89 [ Practicarea prostituției ] din Codul contravențional nu este definit în legislație, fiind imprevizibil și, prin urmare, permițând o interpretare extensivă defavorabilă.

Mai mult, nici practica judiciară nu oferă o interpretare uniformă a termenului de „prostituție". Astfel, persoana nu poate să prevadă, fără echivoc, conduita care poate avea un caracter penal.

Potrivit autorilor sesizărilor, prevederile contestate contravin articolelor 1 alin. (3), 22 și 23 alin. (2) din Constituție. B. Aprecierea Curții

Examinând admisibilitatea sesizărilor, Curtea constată următoarele.

În conformitate cu articolul 135 alin. (1) lit. a) din Constituție, controlul constituționalității legilor, în prezenta cauză a Codului penal și Codului contravențional, ține de competența Curții Constituționale.

Curtea constată că excepția de neconstituționalitate, a fost ridicată de către dnii avocați Vitalie Nagacevschi și Oleg Bondarenco, în dosarul nr. 1-1345/17, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru, respectiv, de către dl avocat Victor Brînză, în dosarul nr. 1-675/16, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul central. Sesizările sunt formulate de subiectele abilitate cu acest drept, în baza articolului 135 alin. (1) lit. a) și g) din Constituție, așa cum a fost interpretat prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 9 februarie 2016.

Curtea reține că obiectul sesizării nr. 173g/2017 îl constituie dispozițiile articolului 220 [ Proxenetismul ] din Codul penal și ale articolului 89 [ Practicarea prostituției ] din Codul contravențional. Obiectul sesizării nr. 37g/2018 îl constituie dispozițiile articolului 220 din Codul penal.

Curtea constată că instanțele care au sesizat Curtea Constituțională trebuie să judece o cauză penală (nr. 1-1345/17) intentată în baza articolului 220 alin. (2) lit. c) din Codul penal și, respectiv, o cauză penală (nr. 1-675/16) intentată în baza articolului 220 alin. (2) lit. a) și c) din Codul penal.

Fără a da apreciere corectitudinii calificării juridice a faptei, Curtea reține că sesizarea nr. 173g/2017 în partea ce ține de controlul constituționalității articolului 89 din Codul contravențional nu are legătură cu fondul litigiului principal. Această concluzie decurge din faptul că persoanei acuzate i se impută comiterea infracțiunii de proxenetism.

În același timp, Curtea observă că, deși s-a solicitat controlul constituționalității articolului 220 din Codul penal în întregul său, în realitate, autorii sesizărilor au criticat doar termenul „prostituție" din articolul menționat. Din acest motiv, Curtea se va pronunța doar cu privire la pretinsa neconstituționalitate a termenului „prostituție" din articolul 220 alin. (1) din Codul penal.

Potrivit autorilor sesizorilor, termenul în discuție nu este previzibil și, prin urmare, este contrar articolelor 1 alin. (3), 22 și 23 alin. (2) din Constituție.

Curtea reamintește, cu titlu preliminar, că incriminarea faptelor, stabilirea pedepsei pentru acestea, precum și alte reglementări, țin de competența Parlamentului și se întemeiază pe rațiuni de politică penală.

Totuși, pentru a exclude orice echivoc, textul legislativ trebuie să fie formulat clar și inteligibil, fără dificultăți de ordin sintactic și pasaje obscure. În special, în materie penală, legislatorul trebuie să fie deosebit de precis, clar și coerent, așa cum o impune principiul legalității incriminării și al pedepsei ( nullum crimen, nulla poena sine lege ), garantat de articolul 22 din Constituție și de articolul 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile. Această cerință este îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, iar la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe sau cu ajutorul unor profesioniști ai dreptului, care sunt acțiunile și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa la care este pasibil, în cazul unor încălcări ale normei.

Totodată, având în vedere principiul aplicabilității generale a legilor, Curtea Europeană pentru Drepturile Omului a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Din nou, deși certitudinea este extrem de dezirabilă, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor ( Del Rio Prada v. Spania [MC], 21 octombrie 2013, § 92 și §93).

În orice caz, instanțele de judecată nu sunt îndreptățite să recurgă la o interpretare extensivă defavorabilă a legii penale sau la o aplicare prin analogie. O atare abordare este interzisă de articolul 22 din Constituție și de articolul 7 din Convenția Europeană. În consecință, cerința interpretării stricte a normei penale, ca și interdicția analogiei în aplicarea legii penale urmăresc protecția persoanei împotriva arbitrarului .

În decizia Schimanek v. Austria , 1 februarie 2000, Curtea Europeană a reținut că jurisprudența și doctrina juridică au dezvoltat criterii suplimentare care au făcut legea aplicabilă suficient de accesibilă și previzibilă. Așadar, rezultă că pot contribui la aplicarea previzibilă a unei norme penale atât practica judiciară, cât și doctrina juridică.

În prezenta cauză, Curtea reține că autorii sesizărilor au invocat faptul că practica judiciară privind elucidarea conceptului de „prostituție" este neuniformă. Astfel, unele instanțe judecătorești au apreciat că în cazul prestării serviciilor sexuale on-line [adică conversația on-line dintre un client și un model de videochat, cu transmitere (aproape) instantanee a imaginilor video care conțin fie reprezentarea modelului de videochat angajat în activități sexuale explicite, fie reprezentarea unei părți intime a corpului modelului de videochat, în scopul excitării sexuale a clientului și al obținerii unei recompense de către modelul de videochat] răspunderea poate fi aplicată în baza articolului 90 din Codul contravențional, normă care sancționează, între altele, difuzarea produselor pornografice (în acest sens, a se vedea: sentința Judecătoriei sectorului Centru, mun. Chișinău, din 3 august 2015, în dosarul nr. 1-279/15; sentința Judecătoriei sectorului Ciocana, mun. Chișinău, din 14 iulie 2016, în dosarul nr. 1-449/15; sentința Judecătoriei sectorului Ciocana, mun. Chișinău, din 14 iulie 2016, în dosarul nr. 1-138/2016). Dimpotrivă, alte instanțe judecătorești, care s-au bazat pe o interpretare oferită de către Agenția de Stat pentru Protecția Moralității, au considerat că prestarea de servicii sexuale on-line reprezintă „prostituție" în sensul articolului 220 din Codul penal, și nu pornografie (a se vedea: decizia Colegiului penal lărgit al Curții Supreme de Justiție din 21 iunie 2016, în dosarul nr. 1ra-805/2016; decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 7 iunie 2017, în dosarul nr. 1a-721/2017; decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 12 decembrie 2017, în dosarul nr. 1a-768/17; decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 13 februarie 2018, în dosarul nr. 1a-2003/17; etc.).

În acest sens, Curtea observă că, potrivit Codului de procedură penală, interpretarea și aplicarea neunitară a legii penale și de procedură penală poate fi corectată prin intermediul instituției recursului în interesul legii. Recursul în interesul legii se judecă, în condițiile articolelor 465 1 -465 4 din Codul de procedură penală, de către Colegiul penal al Curții Supreme de Justiție.

În sprijinul celor enunțate mai sus, Curtea reține că, în conformitate cu articolul 1 alin. (2) din Legea nr. 789 din 26 martie 1996, Curtea Supremă de Justiție este instanța judecătorească supremă care asigură aplicarea corectă și uniformă a legislației de către toate instanțele judecătorești.

De altfel, și Curtea Europeană nu ezită să afirme că rolul instanțelor supreme este să remedieze contradicțiile dintre soluțiile judiciare în cauze similare, pentru aplicarea efectivă a principiului certitudinii juridice ( Ștefan și Ștef v. România , 27 ianuarie 2009, § 33; Parohia Greco-Catolică Lupeni și alții v. România [MC], 29 noiembrie 2016, § 123).

Pe de altă parte, Curtea a constatat în analiza sa abstractă cu privire la previzibilitatea termenului contestat că în literatura de specialitate s-a subliniat că prin „prostituție" se înțelege practicarea de acte sexuale cu diferite persoane care beneficiază de serviciile prostituatei, aceasta urmărind să-și procure, pe o asemenea cale, mijloace de existență sau principalele mijloace de existență . O asemenea conotație se pretează sensului comun al termenului.

În același timp, există un consens științific că prostituția nu poate presupune prestarea de servicii sexuale on-line . Aceasta pentru că prestarea de servicii sexuale on-line nu implică practicarea de acte sexuale cu persoanele care beneficiază de serviciile prostituatei. Prestarea unor asemenea servicii nu implică contactul direct al corpului persoanei cu corpul celui care beneficiază de serviciile acesteia. Altfel spus, din moment ce lipsește un contact fizic, asemenea acțiuni, i.e. prestarea serviciilor sexuale on-line , nu intră sub incidența noțiunii de „prostituție", ci a celei de „pornografie" . În cele din urmă, Departamentul de Drept Penal al Facultății de Drept a Universității de Stat din Moldova, în opinia sa scrisă prezentată Curții, a menționat că produsul pornografic difuzat on-line poate reprezenta obiectul imaterial fie al infracțiunii prevăzute la articolul 208 1 „Pornografia infantilă" din Codul penal, fie al faptei prevăzute la articolul 90 „Producerea, comercializarea, difuzarea sau păstrarea produselor pornografice" din Codul contravențional. Astfel, alegerea normei concrete se va face, în fiecare caz, în funcție de faptul dacă este vorba de pornografie infantilă (articolul 208 1 din Codul penal) sau de cea adultă (articolul 90 din Codul contravențional).

În acest context, Curtea notează că, potrivit articolului 1 din Legea nr. 30 din 7 martie 2013 cu privire la protecția copiilor împotriva impactului negativ al informației, pornografie constituie „prezentarea de manieră vulgară, brutală a contactelor sexuale de orice tip între persoane de sexe diferite sau de același sex, a altor manifestări indecente ale vieții sexuale, precum și prezentarea de o manieră impudică a organelor genitale".

Totodată, potrivit articolului 9 alin. (1) din Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, „fiecare parte va adopta măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, potrivit dreptului său intern, următoarele comportamente, atunci când acestea sunt comise în mod intenționat și fără drept: a) producerea de materiale pornografice având ca subiect copii, în vederea difuzării acestora prin intermediul unui sistem ; b) oferirea sau punerea la dispoziție de materiale pornografice având ca subiect copii, prin intermediul unui sistem informatic ; c) difuzarea sau transmiterea de materiale pornografice având ca subiect copii, prin intermediul unui sistem informatic ; d) fapta de a-și procura sau de a procura pentru alte persoane materiale pornografice având ca subiect copii, prin intermediul unui sistem informatic ; e) posesia de materiale pornografice având ca subiect copii, într-un sistem informatic sau într-un mijloc de stocare de date informatice".

De asemenea, conform articolului 3 al Protocolului facultativ la Convenția cu privire la drepturile copilului referitor la vânzarea de copii, prostituția și pornografia infantilă, „fiecare stat parte se asigură că, cel puțin, următoarele acte și activități sunt acoperite în totalitate de dreptul său penal, indiferent dacă aceste infracțiuni sunt comise pe plan intern sau pe plan transnațional, individual sau organizat: [...] c) producerea, distribuirea, difuzarea, importul, exportul, oferirea, vânzarea sau deținerea în scopul pornografiei infantile în sensul definiției de la articolul 2".

În Manualul de interpretare a acestui protocol, editat de UNICEF, se menționează: „Articolul 3 impune statelor părți incriminarea producerii, distribuirii, difuzării, importului, exportului, oferirii, vânzării sau deținerii în scopul pornografiei infantile în sensul definiției de la articolul 2. Pornografia poate , printre alte forme, să fie reprezentată în spectacole live , în fotografii, în filme, în înregistrări video și în înregistrări sau difuzări de imagini digitale".

Nu în ultimul rând, în Directiva 2011/92/UE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene din 13 decembrie 2011 privind combaterea abuzului sexual asupra copiilor, a exploatării sexuale a copiilor și a pornografiei infantile și de înlocuire a Deciziei-cadru 2004/68/JAI a Consiliului se stabilește: „În contextul incriminării actelor legate de spectacolul pornografic, prezenta directivă se referă la actele care constau într-o expunere organizată în direct adresată unui public" [punctul 8) din Preambul]; „ spectacol pornografic " înseamnă expunerea în direct adresată unui public, inclusiv prin tehnologia informațiilor și comunicațiilor : (i) a unui copil implicat într-un comportament sexual explicit, real sau simulat; ori (ii) a organelor genitale ale unui copil în principal cu scop sexual" [articolul 2 lit. e)].

Prin urmare, produsul pornografic este susceptibil de difuzare on-line . Această regulă funcționează nu doar în cazul pornografiei infantile, ci și în cazul pornografiei adulte. Totodată, în niciunul din aceste acte, pornografia on-line (i.e. serviciile sexuale on-line ) nu este privită ca formă a prostituției , cele două noțiuni având câmp de aplicare diferit.

Așadar, în această ipoteză, dacă legea penală ar fi aplicată făcându-se apel la interpretarea extensivă defavorabilă sau prin analogie, există riscul încălcării articolului 7 din Convenția Europeană. De asemenea, constatarea juridică potrivit căreia o faptă constituie sau nu prostituție, în sensul articolului 220 din Codul penal, trebuie să se facă de către instanțele de judecată, și nu de către autorități ale executivului (a se vedea, mutatis mutandis , Dmitriyevskiy v. Rusia , 3 octombrie 2017, § 113).

Totodată, Curtea reiterează că există remedii de ordin legal la care se poate apela, în vederea unificării practicii judiciare de către Curtea Supremă de Justiție. Aceste remedii vor putea asigura claritatea și previzibilitatea normelor legale în discuție. În eventualitatea în care interpretarea oferită de către Curtea Supremă de Justiție (ca urmare a judecării unui recurs în interesul legii) ar putea ridica probleme de constituționalitate, persoanele vor avea la dispoziție, în continuare, posibilitatea de a ridica excepția de neconstituționalitate.

În baza celor menționate supra , Curtea constată că sesizarea este inadmisibilă și nu poate fi acceptată pentru examinarea sa în fond. Din aceste motive, în baza articolului 26 din Legea cu privire la Curtea Constituțională și a articolelor 61 alin. (3) și 64 din Codul jurisdicției constituționale, Curtea Constituțională D E C I D E: 1. Se declară inadmisibile sesizările privind excepția de neconstituționalitate a termenului „prostituție" din articolul 220 alin. (1) din Codul penal și a articolului 89 din Codul contravențional, ridicată de către dnii avocați Vitalie Nagacevschi și Oleg Bondarenco, în dosarul nr. 1-1345/17, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul Centru, și de către dl avocat Victor Brînză, în dosarul nr. 1-675/16, pendinte la Judecătoria Chișinău, sediul central. 2. Prezenta decizie este definitivă, nu poate fi supusă nici unei căi de atac, intră în vigoare la data adoptării și se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Președinte Mihai POALELUNGI Chișinău, 19 aprilie 2018 DCC nr. 36 Dosarul nr. 173g/2017 și nr. 37g/2018