3ra-366/23 — cu privire la anularea actelor administrative

La 26 ianuarie 2021, SRL ,,Polimer Gaz Construcții” a depus acțiunea în contencios administrativ împotriva Agenției de Dezvoltare Regională Sud, Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor cu privire la anularea actelor administrative.

În motivarea acțiunii a invocat că SRL „Polimer Gaz Construcții” a participat ca ofertant la desfășurarea procedurii de achiziție publică nr. MD- 1598374099482 din 17 septembrie 2020, privind achiziționarea lucrărilor de aprovizionare cu apă potabilă a localităților Sârma, Tochile-Răducani și Tomai din raionul Leova. Etapa I (Sârma – Tochile-Răducani), inițiată de către Agenția de Dezvoltare Regională SUD (în continuare — ADR Sud).

Prin scrisoarea nr.979 din 20 noiembrie 2020, reclamanta a fost informată precum că a fost descalificată prin decizia nr. 12/20 din 20 noiembrie 2020 pe motivele descrise în scrisoare.

Nefiind de acord cu decizia nr.12/20 din 20 noiembrie 2020, la 26 noiembrie 2020, „Polimer Gaz Construcții” a înaintat o contestație în adresa Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, iar prin decizia ANSPC din 22 decembrie 2020, recepționată la 23 decembrie 2020, s-a decis respingerea contestației ca fiind neîntemeiată.

A menționat că criticile aduse de către ANSC și ignorând deciziile si argumentele ANSC care a acceptat majoritatea argumentele conform deciziei 03D-844-20 din data de 12 noiembrie 2020, ADR Sud a continuat să ignore deciziile ANSC și a invocat în continuare ca motiv de descalificare următoarele argumente și anume lipsa avizului pozitiv din partea Agenției pentru Supraveghere Tehnică.

În acest context a notat că generalizând cele constatate supra, a constatat că autoritatea contractantă interpretează în favoarea sa informațiile respective, or, pe de o parte, însăși entitatea emitentă a actului litigant recunoaște că este un act de informare și nu poate constitui temei de descalificare, iar pe de altă parte Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani a anulat pct. 5 din avizul menționat, și, pe cale de consecință, Agenția va admite pretenția contestatorului cu privire la subiectul abordat.

A mai susținut că prin manipularea cu normele legale ADR Sud în calitate de Autoritate contractantă, necatînd la criticile aduse de către ANSC în 2 decizia cu nr. 03D-844-20 din 12 noiembrie 2020, pe care vădit le-a ignorat, a invocat repetat ca motiv de descalificare a companiei, o înscriere din formularul F3.15, înscriere declarată nulă de către instanță de contencios administrativ Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani.

Or, aducerea în dezbatere a procesului verbal de control nr.70 din 29/11/2018 încă odată demonstrează că Autoritatea contractantă prin afirmațiile sale bazate pe hotărârea CSJ, ar demonstra că cele expuse în procesul verbal nr. 70 este un deziderat indiscutabil, pe când scopul reclamantei în contestarea procesului verbal nominalizat în instanțele de judecată a fost să li se explice experților și specialiștilor că un proces verbal de control este operațiune administrativă, care urmează a fi aprobat conform pct.32 al HG nr.360 cu privire la controlul de stat al calității în construcții, și ulterior emisă o decizie.

La caz, a susținut că procesul verbal nr.70 nu a fost aprobat și în baza lui nu există o decizie, deci un act administrativ individual care poate fi atacat în contenciosul administrativ. Or, Autoritatea contractantă prin acțiunile sale a ignorat acest proces verbal de control și actele succesive, or, predarea către CR Căușeni a obiectului fără deducerea din cost a sumei pretinse ca delapidate, lipsa evaluării tehnice și avizului sanitar

În continuare a notat că în pct. 5 din Reglementarea tehnică cu privire la cerințele minime pentru comercializarea produselor pentru construcții, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 913 din 25 iulie 2016, este stipulat că produsele pentru construcții, utilizate la realizarea construcțiilor, trebuie să îndeplinească prevederile prezentei Reglementări tehnice atunci când sunt introduse și puse în funcțiune pe piața Republicii Moldova pentru prima dată.

Astfel, Agenția nu pune la îndoială argumentele autorității contractante precum că „Conform legislației în vigoare, toate materialele și echipamentele trebuie însoțite de argumente și avize, eliberate de organele competente din R. Moldova”, însă având în vedere prevederile legale enunțate supra, este evident faptul că obținerea documentelor, invocate de către autoritatea contractantă ca fiind lipsă, pot fi obținute doar atunci când bunurile sunt introduse și puse în funcțiune pe piața Republicii Moldova, respectiv vor fi reținute argumentele contestatorului expuse în acest sens precum că, bunurile ofertate încă nu au fost importate în Republica Moldova, din acest motiv nu sunt prezentate documentele solicitate, dar urmează a fi importate în cazul în care s-ar atribui contractul de achiziții publice.

În contextul celor enunțate, a susținut că nu poate fi lăsată în afara contestării și maniera în care Autoritatea contractantă a efectuat evaluarea repetată a ofertei depuse de reclamantă prin care a ignorat totalmente criticile aduse de ANSC prin decizia 03D-844-20 din 12 noiembrie 2020 asupra argumentelor invocate în scrisoare de informare cu nr.754 din 01 octombrie 2020.

Mai mult ca atât a notat că, Autoritatea contractantă prin scrisoarea nr. 970 din 16 noiembrie 2020 a solicitat argumentare prețului anormal de scăzut 3 și prezentarea unor acte suplimentare referitor la stația de clorinare. Ca răspuns la solicitarea de argumentare a prețurilor chiar au fost puși într-o dificultate, deoarece pentru această licitație reclamanta chiar a folosit prețuri maximal posibile. În urma acestei licitații Autoritatea contractantă urma nu să întrebe reclamanta despre prețul anormal de scăzut, ci să ceară explicații de la proiectanți, ce e cu exagerările astea de prețuri estimative. Plecând de la cele 2 decizii ale ANSC menționate mai sus, toate argumentele Autorității contractante prin care oferta a fost descalificată în cadrul evaluării și apoi la fel în cadrul reevaluării nu mai au obiect, deoarece Autoritatea contractantă insista în continuare pe lipsa avizului pozitiv și a evaluărilor tehnice încălcând decizia ANSC. Nu a fost prezentată evaluarea tehnică, dar nici agrement tehnic din alta țară membră a Uniunii Europene. Producătorul a pus la dispoziția reclamantei certificatul de conformitate emis de către un organism de certificare (document net superior evaluării tehnice solicitate de către proiectant și Autoritatea contractantă), ceea ce presupune inspecții și audituri efectuate de către firma de certificare anual la fabrica producătorului. Agrementul tehnic prezentat în cadrul contestației către ANSC a fost o dovadă clară că proiectatul a exagerat afirmând ca producătorul nu deține documente care să ateste că țeava poate fi montată fără pat de nisip, că e fabricată din PE 100 RC sau că are durata de viață de 100 ani. Certificatul este disponibil pe pagina producătorului, iar daca se verifică toată corespondența, Autoritatea contractantă și proiectantul au citat sau au făcut trimitere în toate scrisorile de argumentare referitoare la aceasta licitație la informații și documente de pe pagina de internet a producătorului - cataloage, certificate (proiectantul a vizitat de nenumărate ori fabrica producătorului și cunoaște toate documentele și agrementele deținute de acesta). Documentul este public la adresa: https://www.valrom.ro/media/media/AT_DC_Tevi_si_fitinguri_din_PE_alim entare_ap a_sub_presiune_WaterKIT_07.07.2023.pdf.

Suplimentar celor expuse mai sus, a comunicat că și ofertantul declarat câștigător nu a prezentat evaluarea tehnică pentru Anexa 1: fitinguri din fontă, iar pentru Anexa 4 - Vana Sertar cauciucat și Anexa 5 - stație clorinare, a prezentat evaluări care nu sunt valabile deoarece nu au avizul tehnic al Consiliului Tehnic Permanent pentru Construcții, dar care surprinzător nu sunt menționate în documentul de evaluare sau reevaluare a ofertelor: Prezenta Evaluare tehnică este valabilă numai însoțită de avizul tehnic al Consiliului Tehnic Permanent pentru Construcții și nu tine loc de Certificat de calitate.

În opinia reclamantei este surprinzător modul în care proiectantul încearcă să desconsidere oferta invocând orice motiv. Or, aceleași argumente le-a adus și la placa de beton în cadrul evaluării. Totuși Autoritatea contractantă și același proiectant nu a reușit să identifice în actele ofertantului declarat câștigător următoarele: Producătorul declarat în fișa tehnică este Konti Hydroplast Macedonia; împuternicirea este emisă de către Genmod Serv Romania; Avizul sanitar atașat nu are legătură nici cu Genmod și nici cu Konti Hidroplast, la producator/importator fiind trecută compania DEMATEK WATER MANAGEMENT Romania (care nu este producător și nici nu poate 4 fi importator, nefiind persoană juridică rezidentă în R. Moldova). Certificatul ISO 9001/2015, eliberat pe numele Genmod Serv și prezentat la licitație nu este valid deoarece nu are ștampila de prelungire anuală. În modul în care este prezentat certificatul, el nu mai este valid începând cu data de 02 septembrie 2020, iar licitația a avut loc pe data de 17 septembrie 2020.

În acest sens, autoritatea contractantă a susținut faptul că declararea companiei SRL „Aqua Clasic” ca producător și nu ca furnizor în fișa tehnică poate fi considerată drept fals în actele încărcate pe pagina web a licitației. Mai mult decât atât a notat că, operatorul economic Polimer Gaz Construcții, a recunoscut, în răspunsul la solicitarea 970, că în Fișa Tehnică a fost declarat producător SC „Aqua Clasic” SRL din motive neîntemeiate, însă în realitate, s-a constatat că producătorul stației de clorinare este altul, ceea ce este confirmat prin răspunsul operatorului economic la solicitarea Autorității Contractante. Acest fapt deja poate fi considerat de către Grupul de lucru drept fals în actele încărcate pe pagina web a licitației. Plecând de la argumentele de mai sus, și ofertantul declarat câștigător trebuie acuzat de fals în acte deoarece în fișa tehnică la producător este menționat Konti Hidroplast, iar împuternicirea este dată de către compania Genmod Serv. În împuternicirea depusă la anexa 4, este specificat clar cine este producătorul stației de clorinare, dar ca de obicei, persoana care a întocmit raportul de evaluare și reevaluare a prezentat informațiile nepublicând în scrisorile sale întregul text, selectând doar partea care îi convine.

Or, în urma solicitării nr. 970 din 16 noiembrie 2020, Autoritatea Contractanta a solicitat de la operatorul economic să prezinte certificatele ISO 9001 și ISO 14001 ale producătorului declarat SC ”Aqua Clasic” SRL. Operatorul economic a prezentat certificatele ISO 9001 si ISO 14001 ale producătorului ”Esli Endiistriyel Urunler Paz. S Ve Tic. Ltd”, motivând că de fapt, acesta este producătorul stației, iar SRL ”Aqua Clasic” este doar distribuitor local, ceea ce contravine actelor încărcate electronic pe pagina web a licitației și anume: în împuternicirea Producătorului eliberată de către SRL ,,Aqua Clasic”, este indicat că „împuternicim pe SRL ,,Polimer Gaz Construcții”, cu sediul în mun. Chișinău, str. Varnița, 18, Republica Moldova, să depună o oferta completă al cărei scop este furnizarea următoarelor produse – stație de clorinare containerizată cu un sistem de clorinare, al carei importatori/producători suntem”. Referitor la argumentele proiectantului că, anumite echipamente din ofertă nu ar fi identice cu cele din specificațiile tehnice, sau că nu a reușit să identifice anumite detalii, nu înseamnă automat că ele nu există sau nu sunt cuprinse în ofertă. Proiectantul a exagerat cu specificațiile astfel încât să poată identifica cât mai multe neconformități pentru a descalifica toți ofertanții.

Cât privește criticile aduse de către Autoritatea contractantă supra certificatelor ISO presupuse ca falsificate, a invocat că ele au fost aduse la cunoștința reclamantei de Autoritatea contractantă, care afirmă că a depistat acestea în spațiul virtual. 5

A mai susținut că aprecierea actelor depuse de SRL „Polimer Gaz Conducte” prin prisma imparțialității și tratamentului egal, ar avea ca efect respingerea ofertei SRL „Polimer Gaz Conducte” ca fiind una neconformă, deoarece fișele tehnice incluse în oferta cîștigătoare sunt identice pînă la cel mai mic detaliu cu cele solicitate de proiectant, fapt ce dă reclamantei dreptul să bănuiască că se constată o coordonare a acțiunilor Autorității contractante, proiectant și ofertantul cîștigător. Prin reglementări excesive proiectantul își promovează propriile interese, dar cunoscînd că punctul de lucru al proiectantului (adresa fizică a companiei de proiectare) este în sediul ofertantului cîștigător, fapt care nu poate să nu îl cunoască și conducerea Autorității contractante, trezesc bănuieli rezonabile de acțiuni concertate în scopul obținerii unor foloase nemeritate. Evaluările tehnice se emit doar pentru produsele pentru care nu exista un standard, ori în fișele emise de Autoritatea contractantă este specificat clar standardul EN124. Evaluările tehnice emise pentru țeava HDPE, fitingurile din fontă, vana sertar cauciucat, capace compozit pentru care exista standarde europene armonizate sunt niște subterfugii ieftine pentru a evita certificarea care este un proces costisitor și foarte greu de realizat, Autoritatea contractantă neriscând să își piardă acreditările care sunt extrem de dificil de obținut. Documentele de evaluare și evaluările tehnice se elaborează de OET abilitat, stabilit prin prezentul Regulament, la solicitarea unui fabricant, importator sau distribuitor.1) Evaluarea tehnică se acordă: a) pentru produsul care nu face obiectul nici unui standard armonizat existent; b) standardul armonizat nu acoperă integral produsul în cauză; c) pentru cel puțin una dintre caracteristicile esențiale ale produsului respectiv, metoda de evaluare prevăzută în standardul armonizat nu este adecvată; d) standardul armonizat nu prevede nici o metodă de evaluare în ceea ce privește cel puțin o caracteristică esențială a produsului respectiv.

În această ordine de idei, a menționat că a solicitat Autorității contractante atât în timpul clarificărilor cât și în cadrul contestației să li se clarifice în baza cărui act normativ s-a solicitat împuternicirea producătorului, iar autoritatea contractantă nu a răspuns la întrebare, încercând să justifice oarecum o solicitare nelegală și neconformă cu Legea nr. 131/2105. Or, solicitarea împuternicirii producătorului încalcă art. 7 lit. c) și h) din legea nominalizată și anume „Principiile de reglementare a relațiilor privind achizițiile publice” c) asigurarea concurenței și combaterea practicilor anticoncurențiale în domeniul achizițiilor publice. Pentru acest produs, producătorul deține o certificare în Republica Moldova, iar Autoritatea contractantă face în continuare abuz de solicitarea evaluării tehnice. Iar, în certificatul atașat, se face trimitere la agrementul tehnic nr. 017-05/2566, acesta fiind unul dintre actele care au stat la baza emiterii certificatului de conformitate. Agrementul 017-05/2566 se afla la dosarul de certificare al OC și poate fi solicitat pe cale oficială de către Autoritatea contractantă sau poate fi descărcat de pe pagina web a producătorului.

Ulterior, SRL ,,Polimer Gaz Construcții” a depus cerere de concretizare a pretențiilor, prin care a solicitat anularea deciziei Agenției de Dezvoltare 6 Regională Sud nr.12/20 din 20 noiembrie 2020 și a deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-964-20 din 20 decembrie 2020 în partea descalificării operatorului economic SRL ,,Polimer Gaz Construcții” pe motivul că acesta nu este eligibil și că a falsificat certificatul ISO 9001:2008 (f.d.115, vol.I).

Potrivit scrisorii de expediere a actului judecătoresc nr.2146-2147 (f.d.199, vol.I), rezultă că, la 09 februarie 2022, Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani, a expediat în adresa în adresa participanților la proces, prin intermediul oficiului poștal, copia hotărârii integrale din 15 decembrie 2022, care a fost recepționată de avocatul Eugeniu Musteață, care acționează în interesele SRL ,,Polimer Gaz Construcții” la data de 09 martie 2022, fapt confirma prin avizul de recepție anexat la materialele cauzei (f.d.205, vol.I).

La 27 aprilie 2022, prin intermediul poștei electronice (f.d.212, vol.I), avocatul Eugeniu Musteață, acționând în interesele SRL ,,Polimer Gaz Construcții”, a depus motivarea cererii de apel împotriva hotărârii primei instanțe, prin care în baza temeiurile de fapt și de drept a solicitat admiterea apelului, casarea integrală a hotărârii primei instanțe, cu emiterea unei noi decizii de admitere a pretențiilor formulate în cererea de chemare în judecată depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” (f.d.213/219, vol.I).

La acest capitol, Completul de Judecată al Curții Supreme de Justiție, relevă că instanța de apel întemeiat a considerat ca fiind în termen apelul depus de avocatul Eugeniu Musteață, în interesele SRL ,,Polimer Gaz Construcții”, 7 împotriva hotărârii din 15 decembrie 2022 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani.

Pentru a decide astfel, instanța de apel analizând prevederile legale care guvernează raportul juridic în raport cu criticele formulate în cererea de apel a conchis că apelul declarat de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” este întemeiat, motiv din care urmează a fi admis cu casarea hotărârii din 15 decembrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani.

În susținerea soluției adoptate, instanța de apel a relevat că după cum rezultă din materialele dosarului, SRL ,,Polimer Gaz Construcții” își exprimă dezacordul cu decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, emisă ca urmare a Deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-844-20 din 12 noiembrie 2020 cît și cu decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-964-20 din 22 decembrie 2020, în partea descalificării operatorului economic „Polimer Gaz Construcții” SRL pe motivul că acesta nu este eligibil și că a falsificat certificatul ISO 9001:2008.

În continuare, instanța de apel a reținut că prin decizia nr. 03D-844-20 din 12 decembrie 2020 s-a dispus reevaluarea ofertei SRL „Polimer Gaz Construcții” primită în cadrul procedurii de achiziție publică nr. MD- 1598374099482 din 17 septembrie 2020, cu luarea în considerare a constatărilor din partea motivată a acesteia.

La fel, instanța de apel a stabilit că relevant speței, este faptul că, prin decizia nominalizată (decizia nr. 03D-844-20 din 12 noiembrie 2020), Agenția a obligat autoritatea contractantă să solicite de la contestator inclusiv prezentarea „Certificatelor obligatorii ale producătorului: ISO 9001/ISO 14001”, în vederea confirmării corespunderii ofertei acestuia cu cerința prevăzută la pct. 3 cratima unu „Certificări obligatorii ale producătorului: ISO 9001/ ISO 14001” din anexa nr. 5 „Stație de clorinare containerizată cu un sistem de clorinare”, stabilind în acest sens că neprezentarea inițială a documentului dat nu prezintă un motiv automat de descalificare a operatorului 8 economic SRL „Polimer Gaz Construcții”, în condițiile în care ultimul a depus odată cu oferta formularul DUAE completat.

La aspectul dat, instanța de apel a reținut că potrivit documentului Anexa Nr. 5 „Utilajul, echipamentul tehnologic: Stație de clorinare containerizată cu un sistem de clorinare”, atașat de către operatorul economic contestator la ofertă, producătorul stației de clorinare propusă de către cel din urmă este SC „Aqua Clasic” SRL. Tot aici, urmează a fi menționat că operatorul economic contestator nu a indicat modelul stației de clorinare propusă, sau alte informații care ar permite identificarea modelelor componentelor acestei stații, ori în toată documentația aferentă Anexei Nr. 5 este indicată mențiunea: „Producție: AQUASYSTEMS Group (R.Moldova) în parteneriat cu POLLET WATER GROUP (Belgia)”.

Totodată, instanța de apel a notat că SRL „Polimer Gaz Construcții” a declarat în aceeași anexă că caracteristicile stației „le găsiți în anexă”, însă nu a atașat nici un document prin care să confirme că producătorul deține certificări obligatorii: ISO 9001/ISO 14001, așa cum a solicitat autoritatea contractantă în documentația de atribuire.

De asemenea, instanță de apel a stabilit că SRL ,,Polimer Gaz Construcții” a atașat pentru Anexa nr. 5, împuternicirea producătorului SRL „Aqua Clasic” prin care cel din urmă a autorizat operatorul economic contestator să depună oferta la procedura litigantă.

Subsecvent, instanța de apel a reținut că SRL „Polimer Gaz Construcții”, la aceeași anexă, a atașat Certificatul nr. 2015/1908, prin care „Euraqua Europe” confirmă că SRL „Aqua Clasic” în permanență este antrenat în studierea cursurilor de perfecționare la bazele de producție ale companiilor: Euraqua Europe, Aquafilter Europe, Herco Germany, Esli Turkey, care fac parte din grupul „Pollet Water Grup”.

Astfel, generalizând cele expuse mai sus, instanța de apel a constatat că SRL „Polimer Gaz Construcții”, în partea ce ține de propunerea tehnică Anexa Nr. 5, a indicat referințe generale cu privire la caracteristicile tehnice ale stației de epurare, însă nu informații detaliate, cum ar fi de exemplu: modelul articolelor, marca, producătorul direct, țara de origine, etc., în baza căreia autoritatea contractantă ar putea să identifice bunul și respectiv, să stabilească corespunderea acestuia cu cerințele stabilite în anunțul de participare/caietul de sarcini.

La aspectul dat, instanța de apel a reține că potrivit art. 44 alin. (1) din Legea nr. 131/2015, ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, iar conform art. 65 alin. (4) din aceeași lege, prezentarea ofertei presupune depunerea într-un set comun a propunerii tehnice, a propunerii financiare, a DUAE și, după caz, a garanției pentru ofertă.

De asemenea, la caz, instanța de apel a reținut că potrivit art. (1) din legea menționată, propunere tehnică – este parte a ofertei elaborată în baza 9 cerințelor din caietul de sarcini sau, după caz, din documentația descriptivă, iar conform pct. 106 din Regulamentului privind achizițiile publice de lucrări, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 638 din 26 septembrie 2020, oferta tehnică se elaborează în concordanță cu cerințele cuprinse în documentația de atribuire, astfel încât să asigure furnizarea tuturor informațiilor necesare pentru evaluarea tehnică.

În continuare instanța de apel a reținut că, drept urmare a măsurilor de remediere dispuse de către ANSC prin decizia nr. 03D-844-20 din 12 noiembrie 2020, ADR Sud, prin scrisoarea nr. 970 din 16 noiembrie 2020, a solicitat de la operatorul economic contestator prezentarea certificatele ISO 9001 și ISO 14001 ale producătorului declarat în Anexa nr. 5 și anume SRL „Aqua Clasic”, iar ca răspuns SRL „Polimer Gaz Construcții” a prezentat certificatele ISO 9001 și ISO 14001 ale producătorului „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)”.

Astfel, la caz, având în vedere situația de fapt descrisă supra, instanța de apel a constatat că documentele prezentate de către contestator aferente „stației de clorinare”, pe de o parte, se contrazic cu referire la producătorul acesteia, iar pe de altă parte, nu permit identificarea expresă a bunului ofertat, în contextul în care nu fac referire la un anumit tip/model, informație ce nu se regăsește nici în devizul-ofertă al SRL „Polimer Gaz Construcții”.

Cu referire la scrisoarea de clarificare a SRL „Aqua Clasic” prezentată suplimentară de către SRL „Polimer Gaz Construcții” autorității contractante ca urmare a solicitării nr. 970 din 16 noiembrie 2020, instanța de apel a concluzionat că aceasta nu poate reprezenta o dovadă a faptului că „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)” este producătorul stației de clorinare ofertată de către SRL „Polimer Gaz Construcții”, or, după raționamentul invocat în scrisoarea citată supra, în dependență de necesitate, contestatorul poate declara drept producător al bunului ofertat, orice companie din cele 27 care fac parte din SRL „Pollet Water Group”, fapt ce reprezintă în esență o modalitate speculativă ce poate fi folosită în dependență de rezultatul scontat și de cerințele/condițiile/circumstanțele apărute pe parcurs.

În consecință, în aprecierea instanței de apel, lipsa din conținutul ofertei a unor elemente esențiale ale propunerii tehnice, fac proba lipsei de fermitate sau de seriozitate a angajamentelor asumate de către ofertant, autoritatea contractantă fiind pusă în situația să încheie un contract cu clauze imprecise, ceea ce la momentul executării poate fi dezavantajos pentru aceasta, iar prezentarea acestora după termenul limită de depunere a ofertelor și anume la etapa de evaluare a ofertelor sau la etapa de execuție nemijlocită a contractului, expune autoritatea contractantă la o posibilă conduită speculativă din partea ofertantului care poate schimba aceste elemente în funcție de rezultatul procedurii sau de scopul urmărit, ceilalți ofertanți fiind puși, astfel, în condiții inegale. 10

În acest context, instanța de apel a subliniat că derularea unei proceduri de achiziție publică nu reprezintă un schimb formal de documente menit să conducă la semnarea de contracte, iar depunerea unei oferte presupune un angajament ferm din partea operatorilor economici asupra produselor oferite, autoritatea contractantă urmând să se asigure și să obțină garanții privind calitatea produselor ce urmează a fi livrate, ceea ce la caz nu poate fi îndeplinit, deoarece contestatorul nu a prezentat o ofertă tehnică fermă și completă. Or, potrivit art. 1 din Legea nr. 131/2015, oferta reprezintă un act juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziții publice. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum și alte documente stabilite prin documentația de atribuire.

Astfel, instanța de apel a stabilit că, la caz, nu poate fi constatat cu certitudine ce model și producător propune contestatorul pentru stația de clorinare, or, conform art. 1029 alin. (4) din Codul civil (în redacția Legii nr. 1107 din 06 iunie 2002), oferta trebuie să fie fermă, univocă, serioasă și completă.

Totodată, referitor la Certificatul ISO prezentat suplimentar de către SRL ,,Polimer Gaz Construcții” pentru producătorul stației de clorinare, instanța de apel a constatat că SRL „Polimer Gaz Construcții”, la solicitarea ADR Sud cu nr. 970 din 16 noiembrie 2020, a prezentat Certificatul ISO 14001:2015 eliberat operatorului economic „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)” și certificatul ISO 9001:2008 cu numărul de înregistrare 52577, eliberat aceluiași operator economic.

Suplimentar, instanța de apel a reținut că autoritatea contractantă a înaintat în adresa reprezentanților „Uluslararasi Belgelendirme Denetim Egitim, Mekezi San. ve Tic. Ltd. Ști.”, solicitarea nr. 977 din 20 noiembrie 2020, privind confirmarea de către aceștia a autenticității certificatului ISO 9001:2008 menționat supra.

Astfel, la 20 noiembrie 2020 reprezentanții „Uluslararasi Belgelendirme Denetim Egitim, Mekezi San. ve Tic. Ltd. Ști.” au venit cu un răspuns către ADR Sud, potrivit căruia au fost informații despre posibilitatea verificării certificatelor emise de către acesta pe site-ul http://www.udem.com.tr/belge- sorgulama.

În consecință, accesând adresa electronică menționată, cu indicarea numărului Certificatului ISO prezentat de către operatorul economic contestator la procedura de achiziție publică din speță, ANSC a constatat că potrivit datelor din http://www.udem.com.tr/belge-sorgulama, Certificatul ISO 9001:2008 cu numărul de înregistrare 52577, eliberat operatorului economic „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)” a fost valabil până la data de 10 martie 2018 și are statutul „cancel”, iar potrivit înscrisurilor din documentul prezentat de către SRL „Polimer Gaz Construcții” este indicat că valabilitatea acestuia a fost prelungită până pe 10 martie 2020. 11

În temeiul celor expuse supra, instanța de apel a reținut că ANSC întemeiat a respins ca fiind neîntemeiată contestația nr. 02/1167/20 din 26 noiembrie 2020, depusă de către SRL „Polimer Gaz Construcții”, pe marginea rezultatelor desfășurării procedurii de achiziție publică nr. MD- 1598374099482 din 17 septembrie 2020, privind achiziționarea lucrărilor de aprovizionare cu apă potabilă a localităților, Sârma, Tochile-Răducani și Tomai din r-ul Leova. Etapa I (Sârma – Tochile-Răducani), inițiată de către Agenția de Dezvoltare Regională SUD. Or, pe de o parte, SRL ,,Polimer Gaz Construcții” nu a prezentat o ofertă fermă în partea ce ține de stația de clorinare, indicând inițial un producător al acesteia, iar ulterior prezentând certificatele ISO de la alt operator economic, iar pe de altă parte, certificatul ISO 9001:2008 eliberat operatorului economic „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)” remis de către SRL „Polimer Gaz Construcții” nu mai este valabil din 10 martie 2018, chiar dacă informațiile conținute în acesta indică viceversa.

Totodată, instanța de apel a notat că nu poate reține ca întemeiate alegațiile părții apelante pe marginea aspectului dat și anume că în situația din speță culpa îi revine doar operatorului economic SRL „Aqua Clasic”, deoarece cel din urmă i-a prezentat certificatul ISO citat supra, or potrivit art. 65 alin. (5) din Legea nr. 131/2015, oferta, scrisă și semnată, se prezintă în conformitate cu cerințele expuse în documentația de atribuire utilizând SIA „RSAP”, iar potrivit art. 44 alin. (2) din aceiași lege, oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă. Suplimentar, cele menționate supra sunt susținute și prin faptul că SRL ,,Polimer Gaz Construcții” a declarat în pct. 3 din Formularul F3.6 „Declarația privind conduita etică și neimplicarea în practici frauduloase și de corupere” că „Nici unul dintre angajații, companionii, agenții, acționarii, consultanții, partenerii noștri sau rudele sau asociați ai lor nu a fost angajat în practici de corupere, escrocherie, complotare, constrângere sau alte practici anticoncurențiale în procesul pregătirii ofertei din cadrul prezentei licitații, conform prevederilor din documentele de atribuire, punctul IPO10.”

În concluzie, instanța de apel a reținut că semnătura electronică aplicată de ofertant pe documentele ofertei sale reprezintă mecanismul prin care este garantată respectarea condiției de validitate a actelor prezentate, inclusiv veridicitatea informației conținute în acestea.

Cât privește Certificatul ISO 9001:2015 nr. 59017 prezentat suplimentar de către SRL „Polimer Gaz Construcții” Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, în vederea confirmării faptului că operatorul economic „Esli Endüstriyel Ürünler Paz. San. Ve Tic. Ltd. Ști. (ESLİ COMPANY)” totuși deține un astfel de certificat, urmează a fi menționat că pe de o parte, din cele constate supra, ADR Sud i-a oferit contestatorului posibilitatea de a prezenta certificatele ISO 9001 și ISO 14001 ale producătorului declarat în Anexa nr. 5, respectiv la etapa de evaluare a ofertei SRL „Polimer Gaz Construcții”, aceasta a acționat în conformitate cu normele 12 legale aferente domeniului achizițiilor publice. În acest sens, este evident că Agenția nu poate atesta o nerespectare a normelor legale din partea autorității contractante în ceea ce privește respingerea operatorului economic SRL „Polimer Gaz Construcții”, ori pe lângă faptul că acesta nu a prezentat o ofertă fermă în partea ce ține de stația de clorinare, acesta, inițial la solicitarea ADR Sud, nu a prezentat nici certificatul ISO 9001 valabil, iar desfășurarea unei proceduri de achiziție publică nu reprezintă un schimb infinit de documente, operatorii economici fiind lipsiți de libertatea nelimitată (în timp) în prezentarea de documente suplimentare în cadrul unei proceduri de achiziție publică.

Totodată, instanța de apel a notat că urmează a fi apreciate critic argumentele părții apelante precum că culpa prezentării certificatului ISO nevalabil îi revine operatorului economic SRL „Aqua Clasic”, or, ultimul nu are nici o calitate în cadrul procedurii de achiziție publică din speță, deoarece contestatorul nu l-a declarat ca asociat, subcontractant sau terț susținător.

În condițiile descrise, instanța de apel a conchis de a respinge ca fiind neîntemeiată acțiunea în contencios administrativ depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” către Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor privind anularea Deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr.03D-964-20 din 22 decembrie 2020, în partea descalificării operatorului economic SRL „Polimer Gaz Construcții”, or, societatea apelantă nu a fost descalificată doar pe motivul referitor la certificatul ISO 9001:2008, ci și pe alte motive identificate supra, asupra cărora partea apelantă nu a formulat obiecții.

În continuare cu referire la prevederile 22 alin. (1), art. 219 alin. (3) art.224 alin. (1) lit. a), f) din Codul administrativ, instanța de apel a subliniat că odată ce SRL „Polimer Gaz Construcții” solicită anularea deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr.03D-964-20 din 22 decembrie 2020, în partea descalificării operatorului economic SRL „Polimer Gaz Construcții” referindu-se doar la aspectele ce vizează certificatul ISO 9001:2008, nu constituie o depășire a limitelor pretențiilor din acțiune. Or, legalitatea actului administrativ urmează a fi verificată în ansamblul său.

În ce privește acțiunea în contencios administrativ depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” către Agenția de Dezvoltare Regională Sud cu privire la anularea deciziei Agenției de Dezvoltare Regională Sud nr.12/20 din 20 noiembrie 2020, instanța de apel a conchis că aceasta urmează a fii declarată inadmisibilă.

În acest sens, instanța de apel analizând prevederile art. 21 alin. (1), art. 39 alin. (2), art. 189 alin. (1), art. 207 alin. (1), art. 207 alin. (2) lit. e) fin Codul administrative, prevederile art.80, art.82, art.83, art.84, art.85 și art.86 din Legea privind achizițiile publice, nr. 131 din 03 iulie 2015, a conchis că competența de a se expune asupra deciziei Agenției de Dezvoltare Regională Sud nr.12/20 din 20 noiembrie 2020 aparține Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor și nu instanței de contencios administrativ, și doar 13 decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor privind soluționarea contestației poate fi atacată în instanța judecătorească competentă.

Astfel, deși SRL „Polimer Gaz Construcții” a invocat argumente privind oferta operatorului economic desemnat câștigător SRL „Polimer Gaz Construcții” nu și-a revindecat dreptul său de a înainta aceste pretenții în condițiile art. 83 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 131/2015, potrivit căruia operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei legi, a unui act al autorității contractante considerat ilegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 4, este mai mică decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3) din aceiași lege. Or, prin scrisoarea nr. 754 din data de 02 octombrie 2020, SRL „Polimer Gaz Construcții” a fost informat cu privire la operatorul economic desemnat câștigător, respectiv acesta urma să înainteze pretenții pe marginea ofertei câștigătoare în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință a scrisorii citate supra, în virtutea faptului că operatorii economici sunt lipsiți de libertatea nelimitată (în timp) în formularea pretențiilor pe marginea unei proceduri de achiziție publică, considerent din care acțiunea în contencios administrativ depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” către Agenția de Dezvoltare Regională Sud privind anularea actelor administrative, se va declara inadmisibilă în temeiul art. 207 alin. (2) lit. e) din Codul administrativ.

Totodată, instanța de apel a observat că, la emiterea dispozitivului deciziei a fost comisă greșeală mecanică fiind menționat la alin. 4 al dispozitivului că: ”Acțiunea în contencios administrativ depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” către Agenția de Dezvoltare Regională Sud, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, cu participarea terțului SRL ,,Polimer Gaz Conducte” privind anularea actelor administrative, se respinge ca fiind neîntemeiată.” Or potrivit înregistrării audio a ședinței de judecată, instanța de apel a dispus la capitolul dat: ”Acțiunea în contencios administrativ depusă de SRL ,,Polimer Gaz Construcții” către Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, cu participarea terțului SRL ,,Polimer Gaz Conducte” privind anularea actelor administrative, se respinge ca fiind neîntemeiată.”

La 30 martie 2023, Curtea Supremă de Justiție, în scopul asigurării unui proces echitabil în ordine de recurs, a expediat pentru notificare prin intermediul oficiului poștal, cît și prin intermediul poștei electronice în adresa Agenției Dezvoltare Regională Sud și Agenției Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, precum și în adresa terțului SRL ,,Polimer Gaz Conducte”, copia cererii de recurs depusă de avocatul Eugeniu Musteață în interesele recurentei SRL ,,Polimer Gaz Construcții, fapt ce se confirmă prin scrisoarea de însoțire și extrasul din poșta electronică anexate la materialele dosarului (f.d. 47/78, vol.II), însă aceștea nu și-au valorificat dreptul procedural respectiv și nu au depus referință, prin care să-și expună opinia referitor la recursul depus de depusă de avocatul Eugeniu Musteață în interesele recurentei SRL ,,Polimer Gaz Construcții” împotriva deciziei din 01 noiembrie 2022 a Curții de Apel Chișinău.

Așadar, cu referire la termenul de depunere a recursului, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție atestă că Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată 01 noiembrie 2022, în ședință publică (f.d.5, Vol.II).

Totodată, din actele dosarului se atestă că, dispozitivul deciziei din 01 noiembrie 2022 a Curții de Apel Chișinău a fost notificat avocatului Eugeniu Mustață, care acționează în interesele SRL ,,Polimer Gaz Construcții”, prin intermediul poștei electronice, la data de 17 noiembrie 2022, ora 15:49, fapt confirmat prin extrasul din poșta electronică anexat la materialele cauzei (f.d.26, vol.II).

Decizia motivată din 01 noiembrie 2022 a Curții de Apel Chișinău, a fost notificată prin intermediul poștei terestre apelantei SRL ,,Polimer Gaz Construcții, la 23 ianuarie 2023, iar avocatului Eugeniu Mustață, la 20 ianuarie 15 2023, fapt confirmat prin avizele de recepție anexate la materialele cauzei (f.d.29; 32, vol.II).

Prin urmare, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție menționează că avocatul Eugeniu Musteață acționând în interesele recurentei SRL ,,Polimer Gaz Construcții”, s-a conformat prevederilor legale și a depus recursul nemotivat, cât și motivarea recursului în termenul prevăzut de art. 245 din Codul administrativ.

Art. XI alin. (3) din Legea nr. 246 din 31 iulie 2023 pentru modificarea unor acte normative (modificarea cadrului normativ conex reformei Curții Supreme de Justiție): „Recursurile depuse la Curtea Supremă de Justiție până la data intrării în vigoare a prezentei legi vor fi examinate în baza temeiurilor în vigoare la data depunerii recursului.”

În consecință, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție, la examinarea admisibilității recursului, va aplica prevederile Codului administrativ în redacția în vigoare la data declarării recursului.

Art.244 alin. (1) din Codul administrativ (în vigoare până la 01 septembrie 2023) prevedea următoarele: „Hotărârile curții de apel ca instanța de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs.”

Art. 246 alin. (1) și (2) Codul administrativ (în vigoare până la 01 septembrie 2023) prevedea că: „(1) Curtea Supremă de Justiție examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil, recursul se declară ca atare printr-o încheiere. (2) Recursul se declară inadmisibil în special când: a) decizia instanței de apel nu poate fi contestată cu recurs; b) recursul este depus în mod repetat; c) recursul este depus de o persoană neîmputernicită; d) recursul a fost depus după expirarea termenului stabilit la art. 245 alin. (1); e) motivarea recursului nu a fost depusă sau a fost depusă după expirarea termenului prevăzut la art. 245 alin. (2); f) cererea de recurs nu corespunde cerințelor stabilite la art. 244 alin. (2), art. 233 alin. (1) și (2) și art. 234 alin. (2) și recurentul nu a înlăturat neajunsurile în termenul stabilit de Curtea Supremă de Justiție.”

Din analiza acestor prevederi, rezultă că admisibilitatea/ inadmisibilitatea recursului, în special, nu se limitează doar la temeiurile menționate ci urmează să însușească în condițiile Codului administrativ exercitarea efectivă a unui control de legalitate, veritabil bazat pe temeiuri concludente și serioase.

Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție reține că sintagma „în special” denotă caracterul neexhaustiv al temeiurilor de inadmisibilitate și în același timp oferă un drept exclusiv al instanței de recurs de a filtra cererile de recurs care nu prezintă o motivare suficient de serioasă și care pe cale de consecință nu pot însuși un eventual succes rezultat din examinarea cererii în completul de 5 judecători.

În această ordine de idei, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție retine că, Codul administrativ dezvoltă nu doar caracterul nedevolutiv al recursului dar și cerința de seriozitate a cererii din perspectiva invocării unor veritabile și esențiale încălcări de drept procedural și material capabile să răstoarne deciziile instanței de apel contestate sau, după caz, hotărârile Curții de apel ca primă instanță într-o eventuală examinare în fond și invocare ex officio a erorilor de drept.

Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție notează că pentru a trece testul de admisibilitate, cererea de recurs trebuie să conțină o motivare convingătoare și întemeiată în condițiile nominalizate mai sus. Acest argument rezultă și din particularitățile de formă ale reglementării recursului în Codul administrativ și anume din sintagma „motivarea recursului” de la art. 245 alin. (2) din Codul administrativ (în redacția în vigoare la data declarării recursului). În consecutivitate, motivarea cererii de recurs în circumstanțele expuse se referă la formalitățile pe care trebuie să le întrunească cererea în vederea rezistării testului și filtrului de admisibilitate.

De asemenea, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție accentuează că admisibilitatea recursului trebuie privită și în contextul rolului și funcției legale a instanței judecătorești supreme care constă, în special în asigurarea și interpretarea uniformă a legilor la examinarea cauzelor de contencios administrativ.

Astfel, motivarea oricărei cereri de recurs trebuie să țină cont pentru a trece filtrul de admisibilitate și a avea succes, de aceste însușiri de ordin legal fundamental.

În acest sens, CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că dreptul de acces la instanțe nu este absolut. Există limitări implicit admise [Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct.230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, 17 pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că modul de aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective, urmând de ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem. (Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-1, p.141,§39).

La fel, conform jurisprudenței CtEDO, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6§1 (a se vedea Helmers c. Suediei 9 octombrie 1991, §31, Seria A, nr.212-A).

În circumstanțele menționate, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara inadmisibil recursul depus de avocatul Eugeniu Musteață în interesele SRL ,,Polimer Gaz Construcții”.

Din aceste motive, în conformitate cu art. 230 și art. 246 din Codul administrativ COMPLETUL, CU UNANIMITATE DE VOTURI, Declară inadmisibil recursul depus de avocatul Eugeniu Musteață în interesele Societății cu Răspundere Limitată ,,Polimer Gaz Construcții”, împotriva deciziei din 01 noiembrie 2022 a Curții de Apel Chișinău. Încheierea este irevocabilă. Președinte Stela Procopciuc Judecători Diana Stănilă Gheorghe Stratulat 18