3ra-18/23 — anularea in parte a actului administrativ individual defavorabil, restabilirea la locul de munca si incasarea salariului pentru perioada absentei fortate de la munca

Dosarul nr. 3ra-18/23 2-21123656-01-3ra-10012023 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani (jud: V. Ciumac) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud: A. Minciuna, V. Negru, E. Palanciuc) Î N C H E I E R E 31 mai 2023 mun.

Chișinău Curtea Supremă de Justiție Completul de judecată, în componența: Președinte, judecător Tamara Chișca-Doneva Judecători Mariana Pitic Aliona Miron examinând admisibilitatea recursului depus de Serviciul Vamal al Republicii Moldova, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de Ganenco Alexandru împotriva Serviciului Vamal al Republicii Moldova cu privire la anularea în parte a actului administrativ individual defavorabil, restabilirea la locul de muncă și încasarea salariului pentru perioada absenței forțate de la muncă, împotriva deciziei din 5 octombrie 2022 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost respins apelul depus de Serviciului Vamal al Republicii Moldova împotriva hotărârii din 29 octombrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, c o n s t a t ă: La 18 august 2021, Ganenco Alexandru a depus cerere de chemare în judecată împotriva Serviciului Vamal al RM cu privire la anularea în parte a actului administrativ individual defavorabil, restabilirea la locul de muncă și încasarea salariului pentru perioada absenței forțate de la muncă.

În motivarea acțiunii a indicat că la data de 3 noiembrie 2020, Serviciul Vamal al RM a emis ordinul nr. 1029-p, potrivit căruia în privința sa și a altor colaboratori ai Biroului Vamal Centru a fost aplicată sancțiunea disciplinară sub formă de destituire din funcție. A menționat că drept motiv de emitere al ordinului respectiv a servit faptul că la data de 22 septembrie 2020 funcționarii vamali din cadrul Direcției Integritate și Supraveghere a Serviciului Vamal s-au deplasat la postul vamal Palanca (PVFI, rutier), unde în urma efectuării procedurii de testare alcoolscopică s-a depistat că la colaboratorul vamal Ganenco Alexandru s-a stabilit o concentrație de alcool în sânge de 0,57 mg/l.

Astfel, în cadrul anchetei de serviciu a declarat că nu a fost implicat în careva conflicte nici cu colegii de serviciu, nici cu alte persoane, băuturi alcoolice nu a 1 consumat, iar în cadrul efectuării serviciului a folosit dezinfectant ce conține alcool. Potrivit ordinului, în privința sa sancțiuni disciplinare în vigoare nu sunt, iar în motivarea acestuia s-a făcut referire la încălcarea art.7 lit. f) din Codul de conduită al colaboratorului vamal și la art. 51 al Legii cu privire la Serviciul vamal. A opinat că prin activitatea administrativă i-a fost lezat dreptul constituțional prevăzut de art. 43 alin. (1) din Constituția Republicii Moldova, ce garantează dreptul la muncă, la libera alegere a muncii, la condiții echitabile și satisfăcătoare de muncă, precum și la protecția împotriva șomajului, motiv din care ordinul nr. 1029-p din 3 noiembrie 2020 urmează a fi anulat de către instanța de judecată.

A explicat că autoritatea emitentă i-a incriminat și constatat o pretinsă stare de ebrietate cu o concentrație de alcool în aerul expirat în mărime de 0,57mg/l, respectiv la acest capitol indică că, Hotărârea Guvernului nr. 296 din 16 aprilie 2009 privind aprobarea Regulamentului privind modul de testare alcoolscopică și examinarea medicală pentru stabilirea stării de ebrietate și a naturii ei, descrie expres procedura prin care se stabilește starea de ebrietate și acțiunile ce urmează a fi întreprinse în vederea stabilirii acestei stări, altfel spus, starea de ebrietate nu poate fi stabilită decît în condițiile legale cu respectarea tuturor garanțiilor și nu poate fi bazată pe anumite presupuneri sau constatări subiective ale anumitor persoane.

Pct. 4 al Regulamentului sus-menționat, indică că, se atestă ca stare de ebrietate alcoolică: a) cu grad minim - în caz de stabilire a concentrației de alcool de la 0,3 g/1 pînă la 0,5 g/1 în sînge sau de la 0,15 mg/1 pînă la 0,3 mg/1 în aerul expirat; b) cu grad avansat - în caz de depășire a concentrației de alcool de 0,5 g/1 în sînge sau de 0,3 mg/1 în aerul expirat. În asemenea circumstanțe se pretinde că i-a fost stabilită o concentrație de alcool în aerul expirat în mărime de 0,57 mg/1, ceea ce presupune o stare de ebrietate cu grad avansat. Conform pct. 6 lit. a) se indică că, examinării medicale se supun următoarele categorii de persoane: a) persoanele la care în urma testării alcoolscopice s-a constatat o concentrație de alcool în aerul expirat, corespunzătoare stării de ebrietate cu grad avansat de alcoolemie.

În contextul dat, a explicat că după ce a fost efectuată testarea alcoolscopică, fiind stabilite niște valori de referință, reprezentanții Serviciului Vamal care s-au deplasat la 22 septembrie 2020 în cadrul postului vamal Palanca, erau obligați să-l supună obligatoriu examinării medicale la fel ca și pe ceilalți colegi vizați în ordinul nr.1029-p, fapt ce nu a fost efectuat. Or, dânsul nu a fost de acord cu rezultatul testării și nu a dispus de posibilitatea de a se deplasa personal la cea mai apropiată instituție medicală pentru a-i fi recoltate probe biologice, deoarece se afla la serviciu până la 22 septembrie 2020, orele 08:00 și nu avea nici un drept să părăsească samavolnic locul de muncă.

Cu referire la prevederile pct. 17, 20, 21 din Regulamentul menționat supra, a remarcat că examinarea medicală presupune un complex de acțiuni obligatorii pentru a stabili existența stării de ebrietate, natura acesteia și gradul ei, iar în privința reclamantului starea de ebrietate nu este dovedită din motivul nerespectării întocmai a procedurii legale de către funcționarii vamali din cadrul Direcției integritate și supraveghere a Serviciului Vamal. 2 Ori, la caz a obiectat că colaboratorii erau obligați să asigure examinarea medicală prin prezentarea acestora la cea mai apropiată instituție medicală abilitată, dar nu mai târziu de 2 ore după testarea alcoolscopică.

Astfel, este de părere că concluzia Serviciului Vamal al RM cu privire la starea sa de ebrietate nu poate fi reținută, pe motiv că pct. 27 din Regulamentul enunțat, stipulează că starea de ebrietate se stabilește conform criteriilor prevăzute în prezentul Regulament, confirmată prin rezultatul analizei de laborator a probelor biologice prelevate, însă analize de laborator nici nu au fost prelevate, nemaivorbind de rezultate de laborator.

A accentuat, că un alt aspect ce indică netemeinicia actului administrativ contestat, sunt și prevederile art. 86 din Codul muncii, potrivit căruia concedierea - desfacerea din inițiativa angajatorului a contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, precum și a celui pe durată determinată - se admite pentru următoarele motive: prezentarea la lucru în stare de ebrietate alcoolică, în stare cauzată de substanțe stupefiante sau toxice, stabilită în modul prevăzut la art. 76 lit. k), iar art.76 lit. k) redă că prezentare la locul de muncă în stare de ebrietate alcoolică, în stare cauzată de substanțe stupefiante sau toxice, constatată prin certificatul eliberat de instituția medicală competentă sau prin actul comisiei formate dintr-un număr egal de reprezentanți ai angajatorului și ai salariaților, astfel încât în situația cînd nu a fost supus examinării medicale în mod corespunzător, cînd nu există nici un certificat eliberat de o instituție medicală abilitată care să demonstreze pretinsa stare de ebrietate, la fel cînd nu a fost creată nici o comisie din reprezentanți ai angajatorului și a salariaților, este evident că învinuirile aduse sunt nefondate și lipsite de suport probatoriu.

A mai opinat că actul administrativ este emis cu încălcarea principiului proporționalității, instituit de art. 29 alin. (1) și (2) Cod administrativ, deoarece i-a fost aplicată cea mai aspră sancțiune fără a fi respectate și individualizate principiile de aplicare a acestora și individualizarea corectă a circumstanțelor ce urmau a fi luate în calcul la aplicarea sancțiunii disciplinare. A punctat că activează în cadrul Serviciului Vamal al RM mai bine de 25 de ani, iar sancțiuni disciplinare la momentul emiterii ordinului de destituire nu a avut, mereu și-a exercitat cu bună-credință atribuțiile de serviciu, plângeri din partea colegilor sau a cetățenilor în privința sa nu au parvenit.

Având în vedere prevederile art. 52 al Legii cu privire la serviciul vamal, a evidențiat că sancțiunea aplicată în circumstanțele descrise mai sus, este o sancțiune ilegală și disproporțională în raport cu pretinsa faptă de aflare în stare de ebrietate a reclamantului și a colegilor, care nici nu a fost dovedită în modul stabilit de Lege. A solicitat anularea ordinului nr. 1029-p din 3 noiembrie 2020 în partea aplicării sancțiunii disciplinare sub forma destituirii din funcție a lui Ganenco Alexandru, reîncadrare în funcția deținută anterior în cadrul Biroului Vamal Centru, încasarea salariului pentru absență forțată de la muncă începând cu 3 noiembrie 2020 cu reținerea și efectuarea tuturor plăților în bugetul de asigurări sociale.

Prin hotărârea din 29 octombrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani a fost admisă acțiunea. A fost anulat ordinul Serviciului Vamal nr.1029-p din 3 noiembrie 2020 în partea aplicării sancțiunii disciplinare sub forma destituirii din funcție a lui Ganenco 3 Alexandru, fiind restabilit Ganenco Alexandru în funcția deținută anterior în cadrul Biroului Vamal Centru și s-a încasat de la Serviciului Vamal al RM în beneficiul lui Ganenco Alexandru salariul mediu lunar pentru toată perioada absenței forțate de la muncă, începând cu 3 noiembrie 2020 până la 29 octombrie 2021, cu reținerea sumelor obligatorii ce urmează a fi vărsate în bugetul public și bugetul asigurărilor sociale.

La 10 noiembrie 2021, Serviciul Vamal al RM a depus apel împotriva hotărârii din 29 octombrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, iar în urma notificării la 1 aprilie 2022 a hotărârii motivate, la data 29 aprilie 2022 a prezentat motivarea apelului, cu respectarea termenelor prevăzute de art. 232 Cod administrativ. Prin decizia din 5 octombrie 2022 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul depus de Serviciului Vamal al RM împotriva hotărârii din 29 octombrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani. Prima instanță și instanța de apel au motivat soluțiile de admitere a acțiunii, prin faptul că Serviciul Vamal al RM la emiterea ordinului contestat nr. 1029-p din 3 noiembrie 2020, s-a bazat pe rezultatele testării alcooloscopice care a fost efectuată cu încălcarea procedurii stabilite.

Astfel, instanțele de judecată au stabilit că în prezentul litigiu angajatorul Serviciul Vamal a încălcat dispozițiile art. 76 lit. k) și art. 86 alin. (1) lit. i) din Codul muncii, precum și pct. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 296 din 16 aprilie 2009 cu privire la aprobarea Regulamentului privind modul de testare alcooloscopică și examinare medicală pentru stabilirea stării de ebrietate și naturii ei, prin stabilirea pretinsei stări de ebrietate a lui Ganenco Alexandru, fără a fi constatată printr-un certificat eliberat de instituția medicală competentă sau printr-un act al comisiei formate dintr-un număr egal de reprezentanți ai angajatorului și ai salariaților, de către persoane neabilitate în acest scop și fără respectarea regulilor și normativelor sanitaro- epidemiologice.

Totodată, prin prisma principiului proporționalității, instituit de art. 29 Cod administrativ, instanța de apel nu a reținut argumentele apelantului cu privire la dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. f) și g) al Legii cu privire la Serviciul Vamal, pct. 7 subpct.

1 lit. g) al Codului de etică și conduită a funcționarului vamal, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 1161 din 20 octombrie 2016, deoarece aceste norme nu au fost invocate în ordinul contestat ca fiind incriminate intimatului, în ordinul contestat și în materialele ce au precedat acest ordin nu sunt specificate acțiunile ce ar putea fi încadrate în normele respective, iar aserțiunile invocate de apelant în cererea de apel nu poate genera destituirea din funcție a intimatului în contextul în care art. 51 alin. (2) al Legii nominalizate prevede exhaustiv acțiunile ce constituie abateri disciplinare grave, în timp ce ofensarea de către intimat a unui cetățean, și lezarea drepturilor acestuia în timpul efectuării operațiunilor vamale nu au fost constatate în timpul investigațiilor realizate de apelant.

La 11 octombrie 2022, Serviciul Vamal al RM a depus recurs împotriva deciziei din 5 octombrie 2022 a Curții de Apel Chișinău, iar la data de 24 ianuarie 2023 a prezentat motivarea recursului. În motivarea recursului Serviciul Vamal al RM a invocat netemeinicia deciziei instanței de apel, declarând că de către instanța de apel nu au fost constate toate circumstanțele cauzei.

4 Recurentul a indicat că din cumulul probelor acumulate în cadrul anchetei de serviciu s-a stabilit că Ganenco Alexandru s-a aflat în stare de ebrietate în exercițiul funcției, iar acțiunile acestuia au adus atingere prestigiului Serviciului Vamal, acțiune inadmisibilă, care conform prevederilor Legii cu privire la Serviciul Vamal, se sancționează disciplinar, iar în consecință, ținând cont de caracterul încălcărilor comise, de gravitatea urmărilor și a atitudinii funcționarilor vamali vizați față de abaterea admisă, conform pct. 3 al ordinului contestat s-a aplicat sancțiunea disciplinară - destituirea din funcție în privința lui Genenco Alexandru.

A remarcat că conform art. 7 pct. 1) lit. f) din Codul de etică și conduită a funcționarului vamal, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1161 din 20 octombrie 2016, în activitatea sa, funcționarul vamal nu are dreptul, să exercite atribuțiile de serviciu în stare de ebrietate sau sub efectul substanțelor narcotice, toxice. Totodată, a precizat că potrivit art. 51 alin. (2) lit. j) din Legea nr. 302 din 21 decembrie 2017, constituie abateri disciplinare grave, ce conduc la destituirea din funcție, următoarele acțiuni comise intenționat sau din imprudență: ofensa adusă unui cetățean și lezarea drepturilor acestuia în timpul efectuării operațiunilor vamale, constatate în urma unei investigații de serviciu, a unei cercetări sau printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Instanța de apel nu a luat în considerație că potrivit pct. 13 din Regulament privind modul de testare alcooloscopică și examinare medicală pentru stabilirea stării de ebrietate și naturii ei, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 296 din 16 aprilie 2009, persoana testată alcooloscopic, care nu este de acord cu procedura testării, funcționarea aparatului de testare, rezultatul testării, este în drept să-l conteste, prin examinarea medicală cu recoltarea obligatorie a probelor biologice. În situația în care intimatul nu ar fi fost de acord cu rezultatul testării, urma a fi aplicată procedura sus descrisă, însă Ganenco Alexandru nu și-a manifestat dezacordul cu testul și nu a fost însoțit de reprezentantul INP la instituția medicală, așa cum prevede legea.

Recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea integrală a deciziei din 5 octombrie 2022 a Curții de Apel Chișinău și a hotărârii din 29 octombrie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani cu emiterea unei noi decizii de respingere integrală a acțiunii. În conformitate cu art. 244 alin. (1) Cod administrativ, hotărârile curții de apel ca instanța de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs. În conformitate cu art. 245 alin. (1) și (2) Cod administrativ, recursul se depune la instanța de apel în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel, dacă legea nu stabilește un termen mai mic. Motivarea recursului se prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel.

Dacă se depune împreună cu cererea de recurs, motivarea recursului se depune la instanța de apel. Curtea de Apel Chișinău a pronunțat hotărârea contestată la 5 octombrie 2022, dispozitivul deciziei fiind notificat recurentului la data de 11 octombrie 2022, iar copia deciziei motivate la data de 26 decembrie 2022, fapt ce se confirmă prin extrase din poșta electronică (f. d. 151, 153). Astfel, recursul depus la 24 octombrie 2022 și motivarea recursului prezentată la data de 24 ianuarie 2023, sunt în termen. 5 Examinând temeiurile invocate în recursul depus de Serviciul Vamal al Republicii Moldova, în raport cu materialele cauzei, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție îl consideră inadmisibil, din următoarele motive.

În conformitate cu art. 246 alin. (1) Cod administrativ, Curtea Supremă de Justiție examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil, recursul se declară ca atare printr-o încheiere, iar în acord cu alin. (2) din art. 246 Cod administrativ, recursul se declară inadmisibil în special în cazurile enumerate la literele a)-f). Din analiza acestor prevederi, rezultă că admisibilitatea/inadmisibilitatea recursului, în special, nu se limitează doar la temeiurile menționate ci urmează să însușească în condițiile Codului administrativ exercitarea efectivă a unui control de legalitate, veritabil bazat pe temeiuri concludente și serioase.

Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție reține cu valoare de principiu jurisprudențial, că sintagma „în special” denotă caracterul neexhaustiv al temeiurilor de inadmisibilitate și în același timp oferă un drept exclusiv al instanței de recurs de a filtra cererile de recurs care nu prezintă o motivare suficient de serioasă și care pe cale de consecință nu pot însuși un eventual succes rezultat din examinarea cererii în completul de 5 judecători. În această ordine de idei, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție reține că, Codul administrativ dezvoltă nu doar caracterul nedevolutiv al recursului dar și cerința de seriozitate a cererii din perspectiva invocării unor veritabile și esențiale încălcări de drept procedural și material capabile să răstoarne deciziile instanței de apel contestate sau, după caz, hotărârile Curții de Apel ca primă instanță într-o eventuală examinare în fond și invocare ex officio a erorilor de drept.

Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție notează că pentru a trece testul de admisibilitate, cererea de recurs trebuie să conțină o motivare convingătoare și întemeiată în condițiile nominalizate mai sus. Acest argument rezultă și din particularitățile de formă ale reglementării recursului în Codul administrativ și anume din sintagma „motivarea recursului” de la art. 245 alin. (2) din Codul administrativ. În consecutivitate, motivarea cererii de recurs în circumstanțele expuse se referă la formalitățile pe care trebuie să le întrunească cererea în vederea rezistării testului și filtrului de admisibilitate. De asemenea, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție accentuează că admisibilitatea recursului trebuie privită și în contextul rolului și funcției legale a instanței judecătorești supreme care constă, în special în asigurarea și interpretarea uniformă a legilor la examinarea cauzelor de contencios administrativ.

Astfel, motivarea oricărei cereri de recurs trebuie să țină cont pentru a trece filtrul de admisibilitate și a avea succes, de aceste însușiri de ordin legal fundamental. În acest sens, CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că dreptul de acces la instanțe nu este absolut.

Există limitări implicit admise [Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că modul de aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale 6 procedurilor respective, urmând de ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem.

(Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-1, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței CtEDO, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (a se vedea Helmers c. Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A). În circumstanțele menționate, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara inadmisibil recursul depus de Serviciul Vamal al Republicii Moldova. În conformitate cu art. 230 și art. 246 din Codul administrativ, Completul de judecată al Curții Supreme de Justiție dispune: Recursul depus de Serviciul Vamal al Republicii Moldova se declară inadmisibil.

Încheierea este irevocabilă. Președinte, judecător Tamara Chișca-Doneva Judecători Mariana Pitic Aliona Miron 7