3ra-1103/21 — contestarea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ si incasarea cheltuielilor de judecata

Dosarul nr. 3ra-1103/21 2-18183209-01-3ra-19102021 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani (jud: M. Gandrabur) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud: A. Bostan, G. Dașchevici, V. Negru) DECIZIE 9 februarie 2022 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele ședinței, judecătorul Tamara Chișca-Doneva judecătorii Ala Cobăneanu Iurie Bejenaru Nina Vascan Victor Burduh examinând recursul depus de Agenția Achiziții Publice, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de Firma de Producție și Comerț ,,Tiraston” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Agenției Achiziții Publice cu privire la contestarea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ și încasarea cheltuielilor de judecată, împotriva deciziei din 22 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost respins apelul depus de Agenția Achiziții Publice și menținută hotărârea din 3 decembrie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, c o n s t a t ă: La 24 august 2018, FPC ,,Tiraston” SRL a depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenției Achiziții Publice cu privire la contestarea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ și încasarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii a invocat că conform necesităților Direcției Educație, Tineret și Sport sect. Botanica a fost inițiată procedura de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018 privind achiziționarea produselor alimentare pentru alimentația copiilor din cadrul Instituțiilor de Educație Timpurie subordonate Direcției Educație, Tineret și Sport sect.

Botanica, necesare pentru a II-a jumătate a anului 2018. Astfel, a relatat că cadrul procedurii vizate, a participat FPC ,,Tiraston” SRL, oferta de preț al căreia, la pozițiile ,,pâine albă” și ,,pâine de secară” a fost cea mai avantajoasă dintre cele înaintate de alți participanți la licitație, însă organizatorul tenderului a recunoscut drept câștigător alt operator economic, pe motiv că FPC ,,Tiraston” SRL nu a anexat la pachetul de documente solicitate de către organizatorul tenderului, certificatul de inspecție al cerealelor și derivatelor din cereale. 1 La caz, a menționat că la pachet, au fost anexate alte documente mai valoroase ce confirmă calitatea cerealelor și făinii utilizate de FPC ,,Tiraston” SRL în procesul de producere, eliberate de către Centrul de Sănătate Publică și Agenția Națională pentru Siguranța Alimentelor.

A indicat că a depus contestație pe marginea achiziției nr. 18/01849 la Agenția Națională Pentru Soluționarea Contestațiilor, în rezultatul examinării căreia grupul de lucru a lăsat în vigoare decizia comisiei de tender și desemnarea în calitate de câștigător a altui operator. În acest context, a afirmat că în cadrul ședinței de examinare a contestației, reprezentantul Direcției Educație, Tineret și Sport sect. Botanica a insistat asupra faptului că FPC ,,Tiraston” SRL a anexat la pachetul de acte depuse pentru participare la tender copia pașaportului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015 cu semne de falsificare, însă compania a negat acest fapt, prezentând originalul actului.

A remarcat că, ulterior, în temeiul art. 9 lit. c) din Legea privind achizițiile publice, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor a prezentat actele Agenției Achiziții Publice, care a înscris neîntemeiat și abuziv FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici, potrivit deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018. A punctat că a fost inclus în lista menționată din alte motive decât cele specificate de autoritatea contractantă și anume pentru prezentarea actelor false în cadrul procedurii de achiziții publice, ce nu s-a invocat în cadrul examinării ofertei.

A explicat că documentul care se pretinde a fi fals este pașaportul sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015, copia căruia din greșeală a fost introdusă în pachetul de documente, având statut de document expirat și nu fals, iar de către Agenția Națională pentru Siguranța Alimentelor a fost confirmat faptul că documentul vizat a fost prelungit până la data de 07 iunie 2019. A obiectat că la data petrecerii procedurii de achiziție publică organizate de Direcția Educație, Tineret și Sport sect. Botanica, FPC ,,Tiraston” SRL dispunea de alte două pașapoarte sanitare veterinare valabile: nr. 00001665 din 01 iulie 2016 și nr. 00001666 din 01 iulie 2016 care au fost prezentate pârâtului, prin urmare decizia de includere pe acest temei în lista de interdicție a operatorilor economici pare a fi tendențioasă și vădit neîntemeiată.

Este de părere că prin decizia contestată se limitează posibilitatea de a participa la alte tendere, ceea ce prejudiciază atât imaginea cât și reputația profesională. În acest context, a punctat că această includere generează și un eventual venit ratat pe care compania ar putea să-l obțină în rezultatul participării la astfel de concursuri, iar constatarea precum că unele înscrisuri prezentate ar fi false nu este prerogativa Agenției Achiziții Publice sau a Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, fiind de competența exclusivă a organului de urmărire penală care nu a constatat acest fapt la sesizarea pârâtului. În continuare, a susținut că nu există niciun temei de înscriere în Lista de interdicție conform pct. 14 din Hotărârea Guvernului nr. 1418 din 28 decembrie 2016, decizia contestată încălcând de altfel principiul prezumției nevinovăției.

Și-a întemeiat pretențiile în baza dispozițiilor art. 4, 20, 26, 46, 53 din Constituția Republicii Moldova, art. 19, 21, 25, 26 din Legea contenciosului administrativ nr. 793 din 10 februarie 2000, precum și art. 6 și 1 din Protocolul 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. 2 A solicitat admiterea acțiunii, anularea deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018 ,,Cu privire la înscrierea FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici”, precum și suspendarea actului contestat. Prin încheierea din 10 septembrie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Centru, a fost admisă cererea cu privire la suspendarea actului administrativ, fiind suspendată executarea deciziei Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018, până la devenirea definitivă a hotărârii în prezenta cauză.

Pe parcursul examinării cauzei, la 28 octombrie 2020 reclamantul a depus o cerere de completare a pretențiilor din acțiune solicitând inclusiv anularea răspunsului Agenției Achiziții Publice nr. 29/74-709 din 15 august 2018, obligarea emiterii actului administrativ privind restabilirea în drepturi a reclamantului în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018, precum și încasarea cheltuielilor de asistență juridică.

A invocat suplimentar că în temeiul ordonanței Procurorului Procuraturii raionului Dubăsari din 7 septembrie 2020, administratorul FPC ,,Tiraston” SRL a fost scos de sub urmărire penală, iar procesul penal a fost clasat, fiind stabilit cert lipsa caracterului infracțional al presupusei fapte de falsificare, ce constituie temei de reabilitare al reclamantului și impune necesitatea adoptării de către autoritatea publică a anumitor acțiuni și/sau emiterii anumitor acte administrative care să restabilească reclamantul în drepturile sale lezate. Prin hotărârea din 3 decembrie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, a fost admisă parțial acțiunea.

A fost anulat actul administrativ individual defavorabil– decizia Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018, precum și decizia pe marginea cererii prealabile–răspunsul Agenției Achiziții Publice nr. 29/74-709 din 15 august 2018. A fost încasat de la Agenția Achiziții Publice în beneficiul FPC ,,Tiraston” SRL suma de 3 000 lei cu titlu de cheltuieli de asistență juridică. În rest, acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată. La 18 decembrie 2020, Agenția Achiziții Publice a depus apel împotriva hotărârii din 3 decembrie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, iar la data de 18 februarie 2021 a prezentat motivarea apelului, cu respectarea termenelor prevăzute de art. 232 Cod administrativ.

Prin decizia din 22 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul depus de Agenția Achiziții Publice și menținută hotărârea din 3 decembrie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani. La 16 iulie 2021, Agenția Achiziții Publice a depus recurs nemotivat împotriva deciziei din 22 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău, iar la data de 6 octombrie 2021 a prezentat motivarea recursului. În susținerea recursului a invocat dezacordul cu decizia instanței de apel, considerând-o neîntemeiată și pasibilă de casare. A enunțat că conform necesităților Direcției Educație, Tineret și Sport sect. Botanica a fost inițiată procedura de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018, privind achiziționarea produselor alimentare pentru alimentația copiilor din cadrul Instituțiilor de Educație Timpurie subordonate Direcției Educație, Tineret și Sport sect.

Botanica, necesare pentru a II-a jumătate a anului 2018. A explicat că în cadrul procedurii de achiziție a participat FPC ,,Tiraston” SRL, care a depus o contestație cu nr. 02/318/18 pe marginea procedurii de achiziție 3 nr. 18/01849 la organul de soluționare a contestațiilor – Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor. A susținut că în urma analizei documentelor premergătoare emiterii deciziei Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018, prezentate și a informațiilor suplimentare solicitate s-a constatat că copia pașaportului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015, parte componentă a ofertei FPC ,,Tiraston” SRL în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018, desfășurată de către Direcția Educație, Tineret și Sport sect.

Botanica conține date care nu corespund originalului eliberat de către Direcția Raională pentru Siguranța Alimentelor Dubăsari, prin urmare se presupune că acesta a fost falsificat pentru a demonstra întrunirea criteriilor de calificare. În opinia recurentului intenția de a modifica data valabilității pașaportului sanitar veterinar a fost efectuată intenționat de către intimat în contextul în care art. 65 alin. (3) lit. a) din Legea privind achiziții publice nr. 131 din 3 iulie 2015, statuează faptul că autoritatea contractantă nu acceptă oferta în cazul în care ofertantul nu îndeplinește cerințele de calificare. Prin urmare, se constată că FPC ,,Tiraston” SRL a recurs la modificarea certificatului din cauza faptului că oferta sa să fie eligibilă pentru a fi luată în considerație și pentru a nu fi descalificat de la procedura de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018, desfășurată de către Direcția Educație, Tineret și Sport sect.

Botanica. În acest sens, a accentuat că pașaportul sanitar veterinar al FPC ,,Tiraston” SRL nr. 00001656 din 09 iunie 2015 expira la data de 08 iunie 2018, procedura fiind inițiată la data de 18 iunie 2018, iar pentru a fi eligibil a fost modificată luna din ,,iunie” în ,,iulie”. Cu referire la prevederile pct. 39.7 din Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 71 din 24 mai 2016 cu privire la aprobarea Documentației standard pentru realizarea achizițiilor publice de bunuri și servicii, a evidențiat că autoritatea contractantă nu acceptă oferta, în cazul în care operatorul economic nu corespunde cerințelor de calificare. A susținut că potrivit pct. 26 din decizia de inadmisibilitate a Curții Constituționale din 19 martie 2020, temeiurile pentru care se aplică interdicția de a participa la achiziții publice pot antrena răspundere disciplinară, civilă, contravențională sau penală, în dependență de fapta comisă și de circumstanțele particulare ale fiecărui caz.

Aplicarea acestei interdicții nu este condiționată de existența răspunderii juridice, or, scopul acestei măsuri nu este unul punitiv, ci de prevenire a comiterii de către agenții economici a altor posibile fapte contrare prevederilor legale de participare la achiziții publice. Astfel, această interdicție trebuie privită ca o măsură de precauție și de disciplinare a agenților economici, aceasta la rândul său neavând nicio tangență cu atragerea sau nu la răspundere a persoanei fizice. Recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea integrală a deciziei instanței de apel și emiterea unei noi decizii de respingere a acțiunii.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ, reține că prin Legea nr. 116 din data de 19 iulie 2018, a fost adoptat Codul administrativ al Republicii Moldova, iar în condițiile art. 257 alin. (1) din Codul administrativ, prezentul cod intră în vigoare la 1 aprilie 2019. 4 În conformitate cu art. 258 alin. (3) Cod administrativ, procedurile de contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform prevederilor prezentului cod. Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea în vigoare a prezentului cod.

Prevederile prezentului alineat se vor aplica corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a încheierilor judecătorești. Din sensul normei de drept enunțate urmează că legiuitorul a optat pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale. Respectiv, procedura de contencios administrativ în prezenta speță în partea procedurală urmează a fi examinată prin prisma dispozițiilor Codului administrativ, aprobat prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018, iar în partea materială urmează a fi aplicate prevederile legale în vigoare la momentul inițierii procedurii prealabile și a procedurii administrative. Or, în speță procedura administrativă se referă la o activitate administrativă inițiată până la 1 aprilie 2019, aspect care determină că la caz se vor aplica dispozițiile legale vechi, care reglementau aceste instituții.

Potrivit art. 191 alin. (5) din Codul administrativ, Curtea Supremă de Justiție soluționează cererile de recurs împotriva hotărârilor, deciziilor și încheierilor curții de apel. Conform art. 244 alin. (1) Cod administrativ, hotărârile curții de apel ca instanță de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs. În conformitate cu art. 245 alin. (1) și (2) Cod administrativ, recursul se depune la instanța de apel în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel, dacă legea nu stabilește un termen mai mic. Motivarea recursului se prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel. Dacă se depune împreună cu cererea de recurs, motivarea recursului se depune la instanța de apel.

La caz, Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată la data de 22 iunie 2021 și recepționată de către recurent la data de 21 septembrie 2021, fapt ce se confirmă prin avizul de recepție a scrisorii recomandate anexat la dosar (f. d. 219). Astfel, recursul depus la data de 16 iulie 2021 (f. d. 214), cât și motivarea acestuia depusă la data de 6 octombrie 2021 (f. d. 220), sunt în termen. Prin referința din 30 noiembrie 2021, FPC ,,Tiraston” SRL a solicitat respingerea recursului depus de Agenția Achiziții Publice împotriva deciziei din 22 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău. Prin încheierea din 15 decembrie 2021 a Curții Supreme de Justiție recursul depus de Agenția Achiziții Publice a fost numit pentru examinare în complet din 5 judecători.

În conformitate cu prevederile art. 247 Cod administrativ, Curtea Supremă de Justiție examinează și soluționează recursul fără ședință de judecată. Dacă consideră necesar, Curtea Supremă de Justiție poate decide citarea participanților la proces. Studiind materialele dosarului, Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție consideră necesar de a admite recursul, a casa integral decizia instanței de apel și hotărârea primei instanțe și a emite o nouă decizie, din considerentele ce urmează. În conformitate cu art. 248 alin. (1) lit. c) Cod administrativ, examinând recursul, Curtea Supremă de Justiție casează integral decizia instanței de apel și emite o nouă decizie.

5 Totodată, conform art. 22 alin. (1) Cod administrativ, autoritățile publice și instanțele de judecată competente cercetează starea de fapt din oficiu. Acestea stabilesc felul și volumul cercetărilor și nu sânt legate nici de expunerile participanților, nici de cererile lor de reclamare a probelor. Iar potrivit art. 194 alin. (1) și (2) Cod administrativ, în procedura în prima instanță, în procedura de apel și în procedura de examinare a recursurilor împotriva încheierilor judecătorești se soluționează din oficiu probleme de fapt și de drept. În procedura de examinare a cererilor de recurs, hotărârile și deciziile contestate se examinează din oficiu în privința existenței greșelilor procedurale și aplicării corecte a dreptului material.

La rândul său, aplicabile litigiului sunt și prevederile art. 244 alin. (2) în coroborare cu art. 231 alin. (2) Cod administrativ, conform cărora pentru procedura de recurs se aplică corespunzător prevederile cap. III din cartea a treia, dacă din prevederile prezentului capitol nu rezultă altceva. Pentru procedura în apel se aplică corespunzător prevederile cap. II din cartea a treia, dacă din prevederile prezentului capitol nu rezultă altceva. La acest capitol, Colegiul reține și prevederile art. 219 alin. (1)-(3) Cod administrativ, potrivit cărora instanța de judecată este obligată să cerceteze starea de fapt din oficiu în baza tuturor probelor legal admisibile, nefiind legată nici de declarațiile făcute, nici de cererile de solicitare a probelor înaintate de participanți.

Instanța de judecată depune eforturi pentru înlăturarea greșelilor de formă, explicarea cererilor neclare, depunerea corectă a cererilor, completarea datelor incomplete și pentru depunerea tuturor declarațiilor necesare constatării și aprecierii stării de fapt. Instanța de judecată indică asupra aspectelor de fapt și de drept ale litigiului care nu au fost discutate de participanții la proces.

Din materialele dosarului rezultă că prin decizia din 27 iulie 2018 cu nr. 21/18 a Agenției Achiziții Publice, operatorul economic FPC ,,Tiraston” SRL a fost înscris în Lista de interdicție a operatorilor economici începând cu 27 iulie 2018 până la 27 iulie 2021. La data de 3 august 2018, FPC ,,Tiraston” SRL a depus la Agenția Achiziții Publice un dezacord cu decizia nr. 21/18 din 27 iulie 2018. Prin răspunsul nr. 29/74-709 din 15 august 2018, Agenția Achiziții Publice a refuzat în revocarea deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018. FPC ,,Tiraston” SRL înaintând acțiunea în judecată împotriva Agenției Achiziții Publice, concretizându-și cerințele, a solicitat anularea deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018 ,,Cu privire la înscrierea FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici”, anularea răspunsului Agenției Achiziții Publice nr. 29/74-709 din 15 august 2018, obligarea emiterii actului administrativ privind restabilirea în drepturi a reclamantului în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018, precum și încasarea cheltuielilor de asistență juridică.

Fiind investită cu judecarea pricinii în cauză, prima instanță a ajuns la concluzia admiterii parțiale a acțiunii, anulând actul administrativ individual defavorabil– decizia Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018, precum și decizia pe marginea cererii prealabile - răspunsul Agenției Achiziții Publice nr. 29/74-709 din 15 august 2018. A fost încasat de la Agenția Achiziții Publice în beneficiul FPC ,,Tiraston” SRL suma de 3 000 lei cu titlu de cheltuieli de asistență juridică, iar în rest, acțiunea a fost 6 respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de instanța de apel.

Pentru a decide astfel, instanțele ierarhic inferioare au reținut că Agenția Achiziții Publice și-a depășit atribuțiile conferite expres și exhaustiv de lege prin emiterea deciziei contestate și includerea în Lista de interdicție, sancționând operatorul economic FPC ,,Tiraston” SRL pentru pretinse fraude admise în documente, fără ca legea să-i delege asemenea competențe, prin urmare Agenția Achiziții Publice urma să sesizeze organul competent cu atribuțiile expres prevăzute de lege în vederea stabilirii cu certitudine veridicitatea unui act. În susținerea opiniei enunțate instanțele au reținut că la data de 22 octombrie 2018 de către organul de urmărire penală al Direcției de poliție mun.

Chișinău, în temeiul bănuielii rezonabile de comitere a infracțiunii prevăzute de art. 361 alin. (2) lit. b) din Codul penal al Republicii Moldova, a fost începută urmărirea penală, ca urmare a examinării demersului Agenției Achiziții Publice, prin care a sesizat organul de poliție despre pretinsele acțiuni ilegale ale reprezentanților FPC ,,Tiraston” SRL, realizate prin falsificarea pașaportului sanitar veterinar pentru mijloace de transport destinate transportării mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015, prezentat în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018. În cadrul urmăriri penale a fost dispusă efectuarea expertizezi judiciare, iar potrivit raportului de expertiză judiciară nr. 34/12/1-R-5791 din 10 aprilie 2019, copia pașaportului sanitar veterinar pentru mijloace de transport destinate transportării mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iulie 2015, conține modificări (conținutul datelor ce completează rubrica 3, poziția: „Termen de valabilitate pînă la”, prin suplinirea cu detalii (un element buclat extins pe verticală) a elementului 2 al literei „n” din cuvântul „iunie”, astfel obținând „iulie”),

copia pașaportului sanitar veterinar prezentată spre expertizare este o copie a unei copii intermediare a pașaportului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015 în original, care nu a suferit modificări. Ca urmare s-a constat că, originalul pașaportului sanitar veterinar pentru mijloace de transport destinate transportării mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iulie 2015 nu a fost nici confecționat nici nu a fost modificat conținutul acestuia, modalități exhaustive care realizează latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 361 din Codul penal.

Prin urmare instanțele de judecată au remarcat că Procurorul în Procuratura Dubăsari, în temeiul art. 284 Cod de procedură penală, a emis ordonanța din 07 septembrie 2020, prin care a dispus scoaterea de sub urmărire penală a administratorului FPC ,,Tiraston” SRL din motivul lipsei în acțiunile acestuia a elementelor infracțiunii prevăzute de art. 361 alin. (2) lit. b) din Codul penal. Totodată, s-a dispus clasarea procesului penal, întrucât fapta nu se impută altei persoane și nu este necesară continuarea urmăririi penale. Totodată s-a menționat că, includerea în Lista de interdicții trebuia precedată de elucidarea aspectului ce viza falsitatea pașaportului sanitar veterinar și ulterior se putea purcede la includerea în Listă, anume într-o asemenea consecutivitate și nicidecum invers.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție, analizând materialele anexate la dosar, în coraport cu legislația în vigoare ce guvernează raportul juridic litigios, consideră că soluția dată de către instanțele judecătorești este greșită, fiind rezultată din interpretarea eronată a normelor de drept material și aprecierea incorectă a probelor prezentate, motiv din care hotărârile 7 judecătorești nu pot fi menținute. Articolul 224 alin. (1) lit. f) Cod administrativ prevede că, examinând acțiunea în contencios administrativ în fond, instanța de judecată adoptă hotărâre prin care respinge acțiunea ca fiind neîntemeiată, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de adoptare a unei hotărâri prevăzute la lit. a)-e).

În conformitate cu art. 9 lit. c) din Legea privind achiziții publice nr. 131 din 3 iulie 2015 (în vigoare la acel moment), Agenția Achiziții întocmește, actualizează și menține Lista operatorilor economici calificați și Lista de interdicție a operatorilor economici. Potrivit art. 25 alin. (1) și (2) din aceiași Lege, lista de interdicție a operatorilor economici reprezintă un înscris oficial și este întocmită de către Agenția Achiziții Publice cu scopul de a limita, pe o perioadă de 3 ani, participarea operatorilor economici la procedurile de achiziție publică prevăzute de prezenta lege. Lista de interdicție a operatorilor economici este întocmită, actualizată și întreținută de către Agenția Achiziții Publice conform regulamentului aprobat de Guvern.

În conformitate cu pct. 8 din Regulamentul cu privire la modul de întocmire a Listei de interdicție a operatorilor economici, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1418 din 28 decembrie 2016, înscrierea în Listă a operatorului economic se inițiază obligatoriu dacă sânt întrunite temeiurile prevăzute la pct. 14 din prezentul Regulament și dacă autoritatea contractantă a suportat un prejudiciu (cheltuieli suplimentare) sau dacă acesteia i-a fost afectată activitatea. La rândul său, potrivit pct. 9 din același Regulament, înscrierea în Listă se efectuează prin decizia Agenției Achiziții Publice în cazurile de autosesizare, la sesizarea autorității contractante care a suportat un prejudiciu sau căreia i-a fost afectată activitatea ori la sesizarea Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor în urma realizării atribuțiilor sale.

Conform pct. 14 subpct. 3) din Regulament, unul din temeiurile pentru care un operator economic poate fi înscris în Listă este prezentarea documentelor false în cadrul procedurilor de achiziție publică. Pentru aplicarea prezentului punct, survenirea prejudiciului sau afectării activități nu reprezintă o condiție obligatorie. După cum denotă materialul probator al cauzei, de către Direcția Educație, Tineret și Sport sect. Botanica a fost inițiată procedura de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018, publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018, privind achiziționarea produselor alimentare pentru alimentația copiilor din cadrul Instituțiilor de Educație Timpurie subordonate Direcției Educație, Tineret și Sport sect.

Botanica, necesare pentru a doua jumătate a anului 2018. Este cert și faptul că în cadrul procedurii de achiziție a participat operatorul economic FPC ,,Tiraston” SRL, care la data de 22 iunie 2018 a depus contestație cu nr. 02/318/18 la Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor prin care a solicitat revizuirea rezultatelor licitației publice nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018 și desemnarea FPC ,,Tiraston” SRL drept câștigător la pozițiile ,,pâine de făină de grîu de calitatea superioară” și ,,pâine de făină de secară integrală”.

Drept urmare în procesul de soluționare a contestației a fost constatată o incertitudine cu privire la termenul de valabilitate a pașaportului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015 pentru mijloacele de transport destinate transportării 8 mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar al FPC ,,Tiraston” SRL, prezentat de către operatorul economic în cadrul procedurii de achiziție menționată, eliberat de către Direcția Raională pentru Siguranța Alimentelor Dubăsari. În consecință, prin demersul 05/1001/18 din 29 iunie 2018, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor a solicitat suportul Direcției Raionale pentru Siguranța Alimentelor Dubăsari în vederea stabilirii termenului de valabilitate a pașaportului sanitar veterinar menționat.

Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor a primit drept răspuns scrisoarea nr. 301 din 02 iulie 2018, prin care Direcția Raională pentru Siguranța Alimentelor Dubăsari a confirmat că pașaportul sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015 pentru mijloacele de transport destinate transportării mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar al operatorului economic FPC ,,Tiraston” SRL a fost valabil până la data de 8 iunie 2018. Totodată, Direcția a informat că operatorul economic a depus o cerere pe data de 4 iunie 2018 pentru prelungirea valabilității pașaportului. Astfel, drept urmare Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor prin demersul nr. 05/1054/18 din 4 iulie 2018 a solicitat înscrierea în Lista de interdicție a operatorului economic FPC ,,Tiraston” SRL.

Potrivit deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018, în urma analizei documentelor prezentate și a informațiilor solicitate a fost constatat că copia pașaportului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iunie 2015 autentificată prin ștampila unității, parte componentă a ofertei FPC ,,Tiraston” SRL în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018, desfășurată de Direcția Educație, Tineret și Sport sect. Botanica conține date care nu corespund originalului eliberat de către Direcția Raională pentru Siguranța Alimentelor Dubăsari, prin urmare se presupune că acesta a fost falsificat pentru a demonstra întrunirea criteriilor de calificare.

Coroborând prevederile enunțate la materialul probator administrat în speță, instanța de recurs atestă că de către Agenția Achiziții Publice în mod legal a fost adoptată decizia nr. 21/18 din 27 iulie 2018 ,,Cu privire la înscrierea FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici”, în baza temeiului sus-menționat.

În susținerea opiniei enunțate la caz se reține și faptul că în cadrul urmăririi penale a fost dispusă efectuarea expertizezi judiciare a copiei pașaportului sanitar veterinar care a fost prezentată de FPC ,,Tiraston” SRL în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018, astfel potrivit raportului de expertiză judiciară nr. 34/12/1-R-5791 din 10 aprilie 2019, copia pașaportului sanitar veterinar pentru mijloace de transport destinate transportării mărfurilor supuse controlului sanitar veterinar nr. 00001656 din 09 iulie 2015, conține modificări (conținutul datelor ce completează rubrica 3, poziția: „Termen de valabilitate până la”, prin suplinirea cu detalii (un element buclat extins pe verticală) a elementului 2 al literei „n” din cuvântul „iunie”, astfel obținând „iulie”).

Instanța de recurs apreciază ca fiind eronată concluzia instanțelor precum că Agenția Achiziții Publice și-a depășit atribuțiile conferite expres și exhaustiv de lege prin emiterea deciziei contestate și includerea în Lista de interdicție, sancționând operatorul economic FPC ,,Tiraston” SRL pentru pretinsele fraude admise în documente, fără ca legea să-i delege asemenea competențe, prin urmare Agenția urma să sesizeze organul competent cu atribuțiile expres prevăzute de lege în vederea stabilirii cu certitudine veridicitatea unui act. 9 Or, o astfel de abordare a instanțelor de judecată este greșită pe motiv că aplicarea acestei interdicții nu este condiționată de aplicarea răspunderii penale și nu afectează competența Agenției Achiziții Publice stabilită de lege în acest sens.

În această ordine de idei, se constată a fi lipsite de suport, mențiunile instanțelor precum că potrivit ordonanței din 07 septembrie 2020, a fost dispusă scoaterea de sub urmărire penală a administratorului FPC ,,Tiraston” SRL din motivul lipsei în acțiunile acestuia a elementelor infracțiunii prevăzute de art. 361 alin. (2) lit. b) din Codul penal și clasarea procesului penal, întrucât fapta nu se impută altei persoane și nu este necesară continuarea urmăririi penale. Aici, contrar argumentelor sus-enunțate, este necesar de reiterat că aplicarea acestei interdicții nu este condiționată de existența răspunderii juridice.

Suplimentar în susținerea celor expuse, este relevant de notat pct. 25-27 din Decizia Curții Constituționale nr. 33 din 19 martie 2020 de inadmisibilitate a sesizării nr. 11g/2020 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale articolului 25 alin. (1) din Legea nr. 131 din 3 iulie 2015 privind achizițiile publice și ale punctelor 3, 15, 16 și 17 din Regulamentul cu privire la modul de întocmire a Listei de interdicție a operatorilor economici, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1418 din 28 decembrie 2016 (interdicția de a participa la procedurile de achiziție publică), în care Curtea constată că aplicarea acestei interdicții urmărește realizarea unor scopuri legitime, inter alia, transparența în cadrul achizițiilor publice, disciplinarea agenților economici, utilizarea eficientă a banilor publici, menținerea bunelor moravuri și a siguranței publice în cadrul achiziției publice, care, în spiritul articolului 54 alin. (2) din Constituție, ar putea fi calificate ca fiind necesare în asigurarea bunăstării economice a țării și protejarea drepturilor și libertăților altor persoane.

De asemenea, Curtea a statuat că temeiurile pentru care se aplică interdicția de a participa la achiziții publice pot antrena răspundere disciplinară, civilă, contravențională sau penală, în dependență de fapta comisă și de circumstanțele particulare ale fiecărui caz. Aplicarea acestei interdicții nu este condiționată de existența răspunderii juridice, or, scopul acestei măsuri nu este unul punitiv, ci de prevenire a comiterii de către agenții economici a altor posibile fapte contrare prevederilor legale de participare la achiziții publice. În acest sens, Curtea observă că, fiind aplicată în anumite cazuri, interdicția pe o perioadă prestabilită de trei ani de a participa la achiziții publice este dictată de natura specifică a acestui domeniu și de necesitatea de a asigura protecția regimului juridic din domeniul achizițiilor publice.

Așadar, această interdicție trebuie privită ca o măsură de precauție și de disciplinare a agenților economici. În aceste condiții și reieșind din constatările menționate, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție nu poate reține argumentele instanțelor de judecată precum că decizia Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018 ,,Cu privire la înscrierea FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici” este ilegală, or temeiuri de a fi anulată nu există, motiv pentru care cerința cu privire la anularea acesteia este pasibilă de respingere.

Deoarece solicitarea principală a FPC ,,Tiraston” SRL cu privire la anularea deciziei Agenției Achiziții Publice nr. 21/18 din 27 iulie 2018 ,,Cu privire la înscrierea FPC ,,Tiraston” SRL în Lista de interdicție a operatorilor economici”, urmează a fi respinsă, Colegiul reține că pretențiile cu privire la anularea răspunsului Agenției 10 Achiziții Publice nr. 29/74-709 din 15 august 2018, obligarea emiterii actului administrativ privind restabilirea în drepturi a reclamantului în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 18/01849 din 18 iunie 2018 publicată în Buletinul Achizițiilor Publice nr. 37 din 11 mai 2018, precum și încasarea cheltuielilor de asistență juridică sunt subsecvente solicitării cu privire la anularea deciziei nr. 21/18 din 27 iulie 2018, respectiv urmează soarta pretenției principale.

Pentru motivele expuse, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție conducându-se de prevederile art. 224 alin. (1) lit. f) Cod administrativ, concluzionează că acțiunea în contencios administrativ depusă de FPC ,,Tiraston” SRL este neîntemeiată și pasibilă de respingere. Din considerentele menționate, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a admite recursul, a casa integral decizia instanței de apel și hotărârea primei instanțe și de a emite o nouă decizie cu privire la respingerea acțiunii în contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de FPC ,,Tiraston” SRL.

În conformitate cu art. 224 alin. (1) lit. f), art. 248 alin. (1) lit. c), art. 248 alin. (2) Cod administrativ, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curții Supreme de Justiție d e c i d e: Se admite recursul depus de Agenția Achiziții Publice. Se casează integral decizia din 22 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău și hotărârea din 3 decembrie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani și se emite o nouă decizie prin care: Se respinge cererea de chemare în judecată depusă de Firma de Producție și Comerț ,,Tiraston” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Agenției Achiziții Publice cu privire la contestarea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ și încasarea cheltuielilor de judecată.

Decizia este irevocabilă. Președintele ședinței, judecătorul Tamara Chișca-Doneva judecătorii Ala Cobăneanu Iurie Bejenaru Nina Vascan Victor Burduh 11