3ra-692/22 — contestarea actelor administrative

Dosarul nr. 3ra-692/22 2-20163736-01-3ra-13072022 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Râșcani (jud. M. Gandrabur) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud. A. Minciuna, V. Negru, E. Palanciuc) Î N C H E I E R E 5 octombrie 2022 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Nina Vascan Nicolae Craiu examinând admisibilitatea recursului depus de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Ministerului Educației, Culturii și Cercetării și Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, terț Societatea cu Răspundere Limitată „Distrimed” cu privire la contestarea actelor administrative, împotriva deciziei din 13 aprilie 2022 a Curții de Apel Chișinău, c o n s t a t ă: La 24 decembrie 2020, Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată a depus cerere de chemare în judecată în procedura contenciosului administrativ împotriva Ministerului Educației, Culturii și Cercetării și Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, terț Societatea cu Răspundere Limitată „Distrimed” cu privire la contestarea actelor administrative.

În motivarea acțiunii reclamanta a indicat că, la data de 5 octombrie 2020, pe portalul achiziții.md a fost publicat anunțul de participare și documentația de atribuire pentru procedura de achiziție publică de tip licitație deschisă, cu nr. ocds- b3wdplMD1601896354885, în scopul achiziționării bunurilor: dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, inițiată de către Ministerul Educației, Culturii și Cercetării. Procedura de licitație publică a fost demarată pe data de 20 octombrie 2020. Reclamanta a menționat că a încărcat oferta sa, împreună cu toate actele necesare, pe platforma achiziții.md de pe contul înregistrat al companiei Societatea cu Răspundere Limitată ,,Chemix Grupp”, așa cum, la încărcarea actelor de pe contul său au fost întâlnite probleme tehnice insurmontabile.

Respectiv, acest lucru nu este temei de refuz în examinarea ofertei depuse de către societate, ori, legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează o asemenea situație. 1 Prin urmare, în opinia reclamantei, deficiențele tehnice ale platformelor online nu urmează a fi interpretate în defavoarea agenților economici.

Fapt admis și de către Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor prin decizia nr. 03D-301-20 din 2 decembrie 2020. A comunicat că, la 11 noiembrie 2020, a recepționat scrisoarea nr. 08/2-09/6349 de la Ministerul Educației, Culturii și Cercetării, prin care a fost informat despre rezultatele licitației deschise în procedura de achiziții publice nr. ocds-b3wdpl-MD- 1601896354885. Iar conform deciziei nr. 21029057/DA din 10 noiembrie 2020 a grupului de lucru responsabil pentru achiziții publice al Ministerului Educației, Culturii și Cercetării (autoritatea contractantă), urmare a corespunderii cu toate cerințele de calificare solicitate, câștigător la licitația deschisă nr. ocds-b3wdpl-MD-1601896354885 din 20 octombrie 2020, a fost desemnat operatorul economic Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, cu suma ofertei de 26 032 096,33 de lei.

În decizia menționată, autoritatea contractantă a menționat că se respinge oferta Societății cu Răspundere Limitată ,,Marcello Consulting”, din motiv că nu corespunde cerințelor expuse în documentația de atribuire și anume, pct. 15 din anunțul de participare (parte componentă a documentației de atribuire) și art. 65 alin. (4) al Legii nr. 131/2015, ori, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea ofertei, utilizând SIA „RSAP”, într-un set comun a propunerii tehnice, a propunerii financiare, a DUAE și a garanției pentru ofertă. În această ordine de idei, examinând documentele ofertei sale, depuse prin intermediul SIA „RSAP”, grupul de lucru a reținut că lipsesc toate documentele menționate supra.

Reclamanta a afirmat că, nefiind de acord cu decizia grupului de lucru din 10 noiembrie 2020, considerând că aceasta a fost adoptată cu încălcarea prevederilor legale și susceptibilă de a fi anulată, a depus la Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor contestația nr. 02/1138/20 din 16 noiembrie 2020. Iar, ca urmare a examinării contestației din 16 noiembrie 2020, Agenția a emis decizia nr. 03D-301-20 din 2 decembrie 2020, prin care a dispus în temeiul prevederilor art. art. 80 alin. (1), 82 alin. (1), 86 alin. (2) lit. a), alin. (3), alin. (4) și alin. (9) din Legea nr. 131/2015 privind achizițiile publice, admiterea parțială a contestației nr. 02/1138/20 din 16 noiembrie 2020 și anularea deciziei nr. 21029057/DA din 10 noiembrie 2020 de atribuire a contractului din cadrul procedurii de achiziție publică nr. MD-1601896354885 din 20 octombrie 2020, în partea ce ține de evaluarea ofertei Societății cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, inclusiv toate actele subsecvente acesteia, cu obligarea Ministerului Educației, Culturii și Cercetării, ca măsură de remediere, în termen de până la 7 zile de la primirea deciziei respective, să reevalueze oferta Societății cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, respectiv și oferta Societății cu Răspundere Limitată ,,Marcello Consulting”, primite în cadrul procedurii de achiziție publică nr. MD- 3 1601896354885 din 20 octombrie 2020,

cu luarea în considerare a constatărilor din partea motivată a deciziei respective. A specificat că, la data de 4 decembrie 2020, ora 17:11 min., a recepționat de la Ministerul Educației, Culturii și Cercetării, la adresa de email marcelloconsulting@mail.ru scrisoarea nr. 08/2-09/6807, prin care a fost informată despre rezultatele licitației deschise în procedura de achiziții publice nr. ocds-b3wdpl- MD1601896354885. Iar, conform deciziei nr. 21029057/DA din 4 decembrie 2020 a grupului de lucru responsabil pentru achiziții publice al Ministerului Educației, Culturii și Cercetării, urmare a corespunderii cu toate cerințele de calificare solicitate, câștigător la licitația deschisă nr. ocds-b3wdpl-MD1601896354885 din 20 octombrie 2020 a fost 2 desemnat operatorul economic Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, cu suma ofertei de 26 032 096,33 de lei (cu TVA).

Reclamanta a comunicat că, nefiind de acord cu decizia autorității contractante nr. 21029057/DA din 4 decembrie 2020, deoarece aceasta a fost adoptată cu încălcarea prevederilor legale, a depus la Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, contestația nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020, prin care a solicitat admiterea contestației, suspendarea deciziei de atribuire nr. 21029057/DA din 4 decembrie 2020, a grupului de lucru responsabil pentru achiziții publice al Ministerului Educației, Culturii și Cercetării până la soluționarea fondului cauzei, suspendarea procedurii de achiziție nr. ocds-b3wdplMD-1601896354885 din 20 octombrie 2020, privind achiziționarea bunurilor: ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19” până la soluționarea fondului cauzei, anularea deciziei de atribuire nr. 21029057/DA din 4 decembrie 2020, a grupului de lucru responsabil pentru achiziții publice al Ministerului Educației, Culturii și Cercetării cu privire la desemnarea Societății cu Răspundere Limitată,,Distrimed”, drept câștigătorul licitației deschise nr. ocds-b3wdplMD-1601896354885 din 20 octombrie 2020, anularea procedurii de achiziție nr. ocds-b3wdpl-MD-1601896354885 din 20 octombrie 2020, privind achiziționarea bunurilor: ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19”,

precum și obligarea autorității contractante să inițieze o nouă procedură de achiziționare bunurilor: ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19”. Însă, contestația nominalizată prin răspunsul Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, recepționat la data de 11 decembrie 2020, ora 15:35 min., s-a respins ca tardivă.

Reclamanta a opinat că, în mod neîntemeiat, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, prin decizia nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, a dispus respingerea ca tardivă a contestației nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020, deoarece, la caz, se aplică dispozițiile Legii privind achizițiile publice nr. 131/2015, și nu Regulamentul cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, iar conform art. 83 alin. (1) din Legea privind achizițiile publice, operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei legi, a unui act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 4, este egală cu sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3); b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei legi, a unui act al autorității contractante considerat ilegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 4,

este mai mică decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3). Mai mult ca atât, în speță, termenul de depunere a contestației este de 10 zile începând cu ziua următoare a luării la cunoștință a actului autorității contractante considerat ilegal, ori, având în vedere prevederile art. 2 alin. (3), valoarea contractului este mai mare decât pragul prevăzut la lit. a). Astfel, având în vedere că decizia de atribuire nr. 21029057/DA din 4 decembrie 2020 i-a fost adusă la cunoștință operatorului economic la data aceeași dată, se încadrează în termenul legal de 10 zile pentru a depune 3 contestația nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020, ori, termenul-limită de depunere a contestației era 14 decembrie 2020. Reclamanta a susținut că, în mod neîntemeiat, în decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, se face referire la prevederile pct. 14 ale Regulamentului cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, conform cărora, operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de 3 zile,

începând cu ziua următoare luării la cunoștință a unui act al autorității contractante considerat nelegal. Or, acest Regulament nu se aplică la caz. Întrucât, în primul rând, aplicarea Regulamentului cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, nici nu a fost menționată în procedura de contestație prevăzută în anunțul de participare publicat pe portalul https://mtender.gov.md la data de 5 octombrie 2020 pentru procedura de achiziție publică nr.ocds-b3wdpl-MD 1601896354885. https:// mtender.gov.md/ tenders/ocdsb3wdpl-MD- 1601896354885?tab=contract- notice.

În al doilea rând, conform pct. 2 din hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, prezenta hotărâre se aplică procedurilor de achiziții publice inițiate pe perioada stării de urgență în sănătate publică, declarată prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020, necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, în cazul în care situația de urgență nu permite respectarea termenelor generale, stabilite de Legea nr. 131/2015 privind achizițiile publice.

Or, din preambul hotărârii Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, rezultă că respectiva se aplică procedurilor de achiziții publice inițiate în perioada stării de urgență în sănătate publică, declarate prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020 (prin aceasta a fost instituită starea de urgență în sănătate publică pentru perioada 15 mai-30 iunie).

Totodată, reclamanta a indicat că, ulterior, Comisia Națională Extraordinară de Sănătate Publică a emis mai multe hotărâri, prin care a prelungit starea de urgență în sănătate publică, declarată prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020 (hotărârile Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 20 din 10 iulie 2020, nr.21 din 24 iulie 2020, nr.27 din 26 august 2020, nr.30 din 11 septembrie 2020). Însă, totuși, la data de 28 septembrie 2020, prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 33 din aceiași dată (pct. 1) s- a hotărât abrogarea, începând cu 1 octombrie 2020, a hotărârii Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020. Iar conform pct. 2 din hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 33 din 28 septembrie 2020, s-a dispus că, începând cu 1 octombrie 2020, starea de urgență în sănătate publică în unitățile administrativ-teritoriale pentru care a fost stabilit gradul de alertă „Cod roșu”, conform anexei nr. 1, în baza indicatorilor nivelului de risc al transmiterii virusului SARS-CoV-2, prezentați de către Agenția Națională pentru Sănătate Publică”.

Ori, în speță, la 5 octombrie 2020, pe portalul achiziții.md a fost demarată procedura de achiziție publică de tip licitație deschisă, cu nr. ocds-b3wdplMD-1601896354885, în scopul achiziționării bunurilor: ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19”. Prin urmare, dat fiind faptul că hotărârea 4 Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, se aplică procedurilor de achiziții publice inițiate pe perioada stării de urgență în sănătate publică, declarată prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020, care a fost abrogată la data de 28 septembrie 2020 anterior momentului demarării procedurii de achiziție publică cu nr. ocds-b3wdpl-MD1601896354885), a considerat reclamanta că, prevederile hotărârii Guvernului nr. 494 din 08 iulie 2020, sunt inaplicabile în speță.

A precizat că, termenul de 3 zile pentru depunerea unei contestări, începând cu ziua următoare luării la cunoștință a unui act al autorității contractante considerat nelegal este prevăzut într-o hotărâre de Guvern, iar în Legea nr. 131/2015 privind achiziții publice este prevăzut termenul de 10 zile pentru depunerea unei contestări în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, începând cu ziua următoare luării de cunoștință, invocă superioritatea Legii în raport cu hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020. Or, conform art. 83 alin. (1) din Legea privind achizițiile publice, operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei legi, a unui act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 4, este egală cu sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3)”.

Concomitent, a invocat dispozițiile art. 6 din Legea nr. 100 din 22 decembrie 2017 cu privire la actele normative, conform cărora Legislația Republicii Moldova este constituită din următoarele acte normative: Constituția; legile și hotărârile Parlamentului, decretele Președintelui Republicii Moldova, hotărârile și ordonanțele Guvernului, actele normative ale autorităților administrației publice centrale de specialitate, actele normative ale autorităților publice autonome, actele normative ale autorităților unităților teritoriale autonome cu statut juridic special, actele normative ale autorităților administrației publice locale. Iar, conform art. 7 din Legea nr. 100 din 22 decembrie 2017 cu privire la actele normative, forța juridică a actelor normative se stabilește în funcție de competența și statutul autorității publice emitente, precum și de categoria actului.

Limitele de competență privind adoptarea, aprobarea sau emiterea actelor normative sânt stabilite de Constituția Republicii Moldova, de Legea nr. 136/2017 cu privire la Guvern și de alte acte normative. Actul normativ cu forță juridică superioară poate modifica sau abroga un act normativ cu forță juridică inferioară al aceluiași emitent. În cazul modificării exprese a actului inferior, modificarea are aceeași forță juridică ca și actul modificat.

În cazul în care între două acte normative cu aceeași forță juridică apare un conflict de norme, se aplică prevederile ultimului act normativ adoptat, aprobat sau emis, cu excepția situațiilor prevăzute la art. 5 alin. (3) și (4). A notat că, legea este un act normativ cu o forță juridică net superioară unei hotărâri de Guvern, iar prin urmare, în cazul conflictului de norme dintre două acte normative de rang diferit, urmează a fi aplicate prevederile actului normativ de rang superior, în cazul dat Legea nr. 131/2015 privind achizițiile publice.

În ceea ce privește hotărârea Guvernului nr. 847 din 30 noiembrie 2020 privind prelungirea termenului de aplicare a unor norme din Legea nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică și modificarea unor acte normative, reclamanta a precizat că aceasta nu este constituțională, din perspectiva faptului că modificarea Legii nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate 5 publică și modificarea unor acte normative nu este permisă printr-o hotărâre de Guvern, care are forță juridică inferioară, fapt ce încalcă principiul legiferării consacrat la art. 72 din Constituție, precum și principiul corelației actelor normative, prevăzut la art. 7 din Legea cu privire la actele normative nr. 100 din 22 decembrie 2017, punând în pericol ordinea de drept și constituțională.

Or, Legea nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică și modificarea unor acte normative stipula expres că, acesta se aplică în perioada valabilității hotărârii Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020, după cum urmează: pe perioada stării de urgență în sănătate publică declarate prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020, pentru achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19 se permite [...]. Mai mult ca atât, prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 33 din 28 septembrie 2020 (pct. 1), s-a hotărât abrogarea, începând cu 1 octombrie 2020, a hotărârii Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020. Iar astfel, este inaplicabilă hotărârea Guvernului nr. 847 din 30 noiembrie 2020, care modifică în mod neconstituțional prevederile unei legi.

Or, începând cu data de 28 septembrie 2020, odată cu emiterea hotărârii Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 33 din 28 septembrie 2020 - Legea nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică și modificarea unor acte normative, nu se mai aplică și nu era aplicabilă la data depunerii contestației nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020. A mai menționat că în temeiul art. 72 alin. (3) lit. m) din Constituție, prin lege organică se reglementează: regimul stării de urgență, de asediu și de război. Or, art. 54 alin. (1)-(2) și (4) din Constituție, indică că, în Republica Moldova nu pot fi adoptate legi care ar suprima sau ar diminua drepturile și libertățile fundamentale ale omului și cetățeanului.

Exercițiul drepturilor și libertăților nu poate fi supus altor restrângeri decât celor prevăzute de lege, care corespund normelor unanim recunoscute ale dreptului internațional și sânt necesare în interesele securității naționale, integrității teritoriale, bunăstării economice a țării, ordinii publice, în scopul prevenirii tulburărilor în masă și infracțiunilor, protejării drepturilor, libertăților și demnității altor persoane, împiedicării divulgării informațiilor confidențiale sau garantării autorității și imparțialității justiției. Restrângerea trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o și nu poate atinge existența dreptului sau a libertății. Conform art. 56 alin. (1) al Legii cu privire la actele normative nr. 100 din 22 decembrie 2017, actele normative intră în vigoare peste o lună de la data publicării în Monitorul Oficial sau la data indicată în textul actului normativ, care nu poate fi anterioară datei publicării.

Or, contrar acestei norme imperative, la art. 2 din hotărârea Guvernului nr. 847 din 30 noiembrie 2020, se stipulează că, aceasta ar intra în vigoare la data de 1 decembrie 2020, deși hotărârea Guvernului nr. 847 din 30 noiembrie 2020 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 318 din 2 decembrie 2020. Reclamanta a notat art. 76 din Constituție, care stipulează că, legea se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova și intră în vigoare la data publicării sau la data prevăzută în textul ei. Nepublicarea legii atrage inexistența acesteia. Iar astfel, toate aceste încălcări de orânduire constituțională reprezintă temei pentru neaplicarea hotărârii Guvernului nr. 847 din 30 noiembrie 2020 (care este neconstituțională) la speța de față.

Or, art. 1 alin. (2) din Codul administrativ, indică că, legislația administrativă se întemeiază pe normele constituționale dezvoltate în prezentul cod, în alte legi și în alte 6 acte normative subordonate legii, care reglementează raporturile administrative și care trebuie să fie în concordanță cu Constituția. Totodată, a remarcat și o încălcare a dreptului la un proces echitabil (art. 6 par. 1 CEDO), prin emiterea deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestației din 11 decembrie 2020. Deoarece, art. 6 din Convenția Europeană stipulează că, orice persoană are dreptul ca cauza sa ,,să fie judecată în mod echitabil”. Iar, deși această expresie nu recunoaște explicit dreptul de acces la o instanță de judecată, ea comportă numeroase aspecte ale unei bune administrări a justiției.

Mai mult ca atât, Curtea Europeană pentru Drepturile Omului, consideră că, echitatea, publicitatea și operativitatea procesului nu prezintă nici un interes în absența procesului (Nuala Mole, Catarina Harby. Dreptul la un proces echitabil, în Ghidul privind punerea în aplicare a articolului 6 al Convenției europene pentru drepturile omului, Consiliul Europei, 2001, editat în Republica Moldova, 2003). De aceea posibilitatea reală de a intenta un proces în materie civilă nu poate fi îngrădită de nici o lege (art. 20 alin. (2) din Constituție). Or, în acest sens, Codul de procedură civilă, stipulează că, nici unei persoane nu i se poate refuza apărarea judiciară din motiv de inexistență a legislației, de imperfecțiune, coliziune sau obscuritate a legislației în vigoare.

În aceeași ordine de idei, nimeni nu poate fi lipsit fără consimțământul său de dreptul judecării procesului în instanță. Iar conform jurisprudenței CEDO, dreptul de acces constituie un element inerent dreptului enunțat în art. 6 par. 1. Astfel, reclamanta a opinat că, se încadra în termenul legal de 10 zile pentru a depune contestația nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020, ori, termenul limită de depunere a contestației era 14 decembrie 2020. Deci, din considerentele expuse, decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, prin care s-a dispus respingerea ca tardivă a contestației nr. 02/1215/20 din 8 decembrie 2020, este ilegală și neîntemeiată motiv din care și urmează a fi anulată.

În continuare, a notat că conform art. 7 lit. c) și h) din Legea privind achizițiile publice, care prevede că, reglementarea relațiilor privind achizițiile publice se efectuează în baza următoarelor principii: c) asigurarea concurenței și combaterea practicilor anticoncurențiale în domeniul achizițiilor publice; h) tratament egal, imparțialitate, nediscriminare în privința tuturor ofertanților și operatorilor economici”. Astfel, reieșind din prevederea citată mai sus, deduce reclamanta că, autoritatea contractantă nu este în drept de a favoriza un anumit candidat (operator economic), în defavoarea celorlalți. Iar, prin urmare, ofertele operatorilor economici urmează a fi analizate de către autoritatea contractantă cu obiectivitate și atenție, respectându-se legislația cu privire la achizițiile publice și documentația standard.

A mai invocat prevederile art. 15 alin. (1) lit. f) conform cărora, grupul de lucru sau, după caz, specialistul certificat are următoarele atribuții în domeniul achizițiilor publice: f) examinează, evaluează și compară ofertele operatorilor economici prezentate în cadrul procedurilor de achiziție publică. Iar, în altă ordine de idei, pct. 35.1 din documentația standard pentru realizarea achizițiilor publice de bunuri, indică că, examinarea, evaluarea și compararea ofertelor se efectuează fără participarea ofertanților și a altor persoane neautorizate. Autoritatea contractantă va examina ofertele pentru a confirma faptul că toate documentele prevăzute în punctul IPQ18 au fost prezentate și pentru a determina caracterul complet al fiecărui document depus.

Or, o prevedere asemănătoare este stipulată și la art. 69 din Legea cu privire la achizițiile publice, iar alin. (6) al acestui articol se prevede că, autoritatea contractantă nu acceptă oferta în cazul în care: a) 7 ofertantul nu îndeplinește cerințele de calificare și selecție; b) oferta nu corespunde cerințelor expuse în documentația de atribuire”. Însă, la caz, atribuirea contractului de achiziții publice nu se bazează pe principiile prevăzute la art. 72 din Legea privind achizițiile publice nr. 131/2015 și anume: a) respectarea legii, ordinii de drept, bunelor moravuri și eticii profesionale; b) selectarea ofertei celei mai avantajoase; c) asigurarea protecției mediului și susținerea programelor sociale în procesul executării contractului.

În așa condiții, reclamanta a afirmat că, avantajarea ofertantului Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, al cărui produs nu îndeplinește specificațiile tehnice din anunțul de participare și documentația de atribuire în detrimentul altui ofertant, ale cărui produse satisfac pe deplin cerințele specificațiilor tehnice, beneficiind și de certificate de conformitate - reprezintă o gravă încălcare a legislației în vigoare și o neglijare neîntemeiată a ofertei celei mai avantajoase în beneficiul unei oferte neavantajoase și neconforme. Criteriile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt enumerate la art. 26 din Legea privind achizițiile publice.

Or, în condițiile în care oferta sa, prezintă un produs care îndeplinește 100% criteriile menționate în specificațiile tehnice ale anunțului de participare și a documentației de atribuire, calitatea și conformitatea căruia a fost certificată de instituțiile competente (conform actelor prezentate de ofertant) este just că oferta sa reprezintă oferta cea mai avantajoasă, iar drept urmare, merită a fi desemnat câștigător al licitației. Reclamanta analizând documentele depuse de Societatea cu Răspundere Limitată „Distrimed”, a specificat că, a întâlnit mai multe nereguli care nu au fost luate în seamă de către autoritatea contractantă și anume: a) neconformitatea produsului și necorespunderea acestuia cu specificațiile tehnice din anunțul de participare și documentația de atribuire.

Or, potrivit protocoalelor studiilor chimice și analitice nr. 11.88-3409/20 din data de 28 aprilie 2020 și nr. 11.88-3408/20 din data de 28 aprilie 2020, fracția volumică a alcoolului etilic este de 66,1 ± 3,3 și respectiv 66,1 ± 3,3. Conform acelorași protocoale de testare, fracția de masă a clorurii de alchildimetilbenzilamoniu este de 0,063 ± 0,002 și respectiv 0,067 ± 0,002. Astfel, datele menționate, contrazic datele indicate pe etichetă (alcool etilic 73%, săruri de amoniu 0,1 - 0,2%), precum și certificatul de înregistrare a produsului biocid nr. 00268 din 02 decembrie 2016, care indică conținutul principalelor componente - alcool etilic 70-75 %, săruri de amoniu 0,1 - 0,2%. Iar în acest sens, în anunțul de participare publicat de autoritatea contractantă, este indicat că produsul care urmează a fi achiziționat este ,,Soluție sau gel cu conținutul alcoolului etilic minim 70%, să nu usuce pielea după utilizare frecventă”.

În acest context, reclamanta considerat că, așa cum datele indicate pe eticheta produsului prezentat de Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, nu coincid cu rezultatele studiilor chimice, și, prin urmare, produsul „Farmol-Cid” nu are conținutul alcoolului etilic de minim 70%, oferta operatorului economic Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed” urma a fi respinsă. Or, în cerințele indicate de Ministerul Educației, Culturii și Cercetării se stipulează clar că dezinfectantul nu trebuie să provoace uscarea pielii la utilizare îndelungată. Cu referire la acest aspect, reclamanta precizat că, produsul câștigător nu conține componente care ar preveni uscarea pielii.

Iar, în aceste condiții, urmează a se aplica prevederile art. 37 alin. (1) din Legea nr. 131/2015 conform cărora, specificațiile tehnice ale bunurilor, lucrărilor și serviciilor solicitate de autoritatea contractantă vor reprezenta o descriere exactă și completă a obiectului achiziției, astfel încât fiecare cerință și 8 criteriu, stabilite de autoritatea contractantă, să fie îndeplinite, cât și dispozițiile pct. 20 subpct. 1) și 5) din Regulamentul cu privire la activitatea grupului de lucru pentru achiziții, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 667 din 27 mai 2016, potrivit cărora, grupul de lucru examinează și concretizează necesitățile autorității contractante de bunuri, lucrări și servicii, coordonându-le în limita mijloacelor financiare repartizate în acest sens, elaborează planurile anuale de efectuare a achizițiilor, precum și elaborează documentația de atribuire și alte documente aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică.

A susținut că, la caz, produsul operatorului economic Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, nu îndeplinește caracteristicile tehnice ale specificației tehnice ale bunurilor înaintate în procedura de achiziție publică nr. ocdsb3wdpl-MD- 1601896354885. Totodată, dintre actele prezentate de ultima, lipsește declarația de conformitate CE și/sau certificatul de conformitate CE. Ori, ofertantul Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, a prezentat o declarație de conformitate a produsului „Farmol-Cid”, însă, aceasta este întocmită și semnată de directorul societății ,,Luxfarmol”, Simion Dulgher. Mai mult ca atât, societatea ,,Luxfarmol” și ofertantul Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, au încheiat contractul de vânzare- cumpărare nr. 06 din 1 martie 2018, prin care societatea ,,Luxfarmol” oferă, iar societatea ,,Distrimed” recepționează și achită bunurile produse de ,,Luxfarmol”.

Iar astfel, se află în prezența situației când producătorul a redactat, fără vreun temei, declarația de conformitate a propriilor bunuri, ceea ce contravine prevederilor legale în vigoare. Iar în acest sens, potrivit art. 2 din Legea privind activitățile de acreditare și de evaluare a conformității și anume că ,,certificat de conformitate este documentul care atestă că un produs identificat corespunzător a fost supus procedurilor de evaluare a conformității și că, la momentul evaluării, produsul este conform cerințelor specificate aplicabile”, iar ,,Declarație de conformitate este asigurarea scrisă, bazată pe o decizie luată în urma unei evaluări, prin care producătorul sau reprezentantul său autorizat confirmă cu certitudine că produsul este conform cerințelor specificate”.

Or, art. 15 alin. (2) și (3) din Legea privind activitățile de acreditare și de evaluare a conformității indică că, evaluarea conformității în domeniul reglementat, se realizează numai de organismele de evaluare a conformității acreditate. Evaluarea conformității produselor cu cerințele esențiale se realizează prin aplicarea, la alegerea producătorului, a uneia dintre procedurile de evaluare a conformității prevăzute de reglementarea tehnică aplicabilă.

Totodată, conform art. 19 alin. (4) din Legea privind activitățile de acreditare și de evaluare a conformității, declarația de conformitate se bazează pe rezultatele evaluării conformității, iar conform art. 19 alin. (6), lit. g), declarația de conformitate va cuprinde suficientă informație pentru a identifica emitentul său, produsul la care se referă, cerințele prin care se declară conformitatea și persoana care o semnează pentru și în numele emitentului, va conține cel puțin următoarele: g) denumirea și numărul organismului de evaluare a conformității recunoscut/notificat, în cazul în care este implicat în evaluarea conformității, precum și numărul certificatului emis de acesta și descrierea intervenției acestuia.

Astfel, reclamanta a indicat că, contrar prevederilor legale citate, în declarația de conformitate prezentată de Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed” nu este indicată vreo mențiune cu privire la evaluarea bunului licitat sau cu privire la organismul de evaluare a conformității. Iar astfel, în documentația operatorului economic societatea 9 ,,Distrimed” lipsește un act obligatoriu, de unde se deduce că ofertantul urma a fi descalificat la etapa evaluării ofertelor. A relatat că, întrucât Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, nu deține marcajul CE pentru produsul „Farmol-Cid”, și nu a prezentat un certificat de conformitate, nu este clar cum s-a reușit înregistrarea acestui produs în registrul de stat al dispozitivelor medicale de către Agenția Medicamentului și Dispozitivelor Medicale.

Iar, rapoartele de încercări efectuate în Federația Rusă în baza standardelor - G0ST 29188.6- 91 - nu sunt în vigoare și nu se aplică pe teritoriul Republicii Moldova. Or, rapoartele de încercări din 9 noiembrie 2020, prezentate de societatea ,,Distrimed”, au fost depuse ulterior evaluării ofertelor, ceea ce contravine legislației. La fel, se mai atestă că, Societatea cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, și-a completat ulterior oferta depusă la data de 19 octombrie 2020 cu rapoarte de încercări de laborator nr. 255 din 9 noiembrie 2020, obținute ulterior depunerii ofertei, și care au condus la modificarea caracteristicilor de bază ale ofertei SRLsocietății ,,Distrimed”, fapt ce denaturează concurența.

Concomitent, reclamanta a susținut că, standardul G0ST P 57474-2017, menționat în rapoartele de încercări de laborator, prezentate ulterior depunerii ofertei de societatea ,,Distrimed”, nu este inclus în Registrul Institutului Standardizării și Metrologiei a Republicii Moldova. Or, pe teritoriul Republicii Moldova este în vigoare SM EN 14885:2019 Antiseptice și dezinfectante chimice. Iar la caz, se solicită aplicarea standardelor europene la antiseptice și dezinfectante chimice, cerințelor căruia trebuie să corespundă dezinfectantul pentru mâini ce face obiectul achiziției publice. Însă, produsul „Farmol-Cid” nu corespunde specificației tehnice indicate în anunțul de participare a autorității contractante, și anume: ,,să nu usuce mâinile”, nu conține emolient.

Or, în conformitate cu cerințele OMS și ale standardelor naționale, în componența dezinfectanților medicali (mai ales destinate copiilor) trebuie să fie glicerina sau alte substanțe hidratante. Astfel, în baza pct. 10.1 și 10.2 din Documentația standard pentru realizarea achizițiilor publice de bunuri: pentru confirmarea datelor de calificare în cadrul procedurii de achiziții publice, operatorul economic va completa și va prezenta DUAE, în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă. Prezentarea oricărui formular DUAE decât cel solicitat de către autoritatea contractantă, va servi ca temei de descalificare de la procedura de achiziții publice. Prin urmare, reclamanta a susținut că, operatorul economic societatea ,,Distrimed” nu a completat DUAE la poziția 3D.

Iar astfel, la întrebarea obligatorie dacă operatorul economic a încălcat obligațiile în domeniul muncii în ultimii 3 ani, societatea ,,Distrimed”, nu a bifat răspunsul da sau nu. Iar prin urmare, DUAE nu este valabil, ori ofertantul nu a specificat dacă nu se află în situația de excludere de la art. 19 lit. e), care prevede că, autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice orice ofertant sau candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: e) a încălcat obligațiile aplicabile în domeniul mediului, muncii și asigurărilor sociale. Astfel că, procedura de atribuire a contractului în procedura de achiziție publică nr. ocds-b3wdpl-MD-1601896354885, a fost viciată, ori evaluarea ofertantului societatea ,,Distrimed” nu a fost obiectivă, așa cum autoritatea contractantă nu a sancționat omisiunile din documentația operatorului economic, descrise mai sus.

Întrucât, la caz, achiziția publică era organizată pentru achiziționarea dezinfectantului lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, care vor fi distribuite în instituțiile de învățământ copiilor. Iar astfel, conformitatea și calitatea 10 produselor astfel achiziționate sunt primordiale. Or, dezinfectanții urmau a beneficia de certificatele de conformitate eliberate de instituțiile competente, condiție îndeplinită de produsele ofertantului societatea ,,Marcello Consulting”. Însă, oferta Societății cu Răspundere Limitată ,,Distrimed” reprezintă o ofertă neconformă, în sensul prevăzut de art. 1 din Legea nr. 131/2015, și nu corespunde cerințelor indicate în documentația descriptivă și este rezultatul unor acțiuni anticoncurențiale.

A invocat că, conform art. 7 lit. a), c) și h) din Legea privind achizițiile publice, reglementarea relațiilor privind achizițiile publice se efectuează în baza următoarelor principii: a) utilizarea eficientă a banilor publici și minimizarea riscurilor autorității contractante; c) asigurarea concurenței și combaterea practicilor anticoncurențiale în domeniul achizițiilor publice; h) tratament egal, imparțialitate, nediscriminare în privința tuturor ofertanților și operatorilor economici; i) proporționalitate”. Or, anume aceste principii au fost încălcate în cazul procedurii de achiziție publică nr. ocds-b3wdpl- MD-1600326741393.

Reclamanta a mai dedus că, anunțul de participare al autorității contractante și documentația de atribuire (care pretind plafonul de minim 20 000 000,00 de lei (inclusiv TVA) pentru cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani) sunt ilegale, încălcând principiile de reglementare a relațiilor de achiziție publică, neasigurând completivitatea, din moment ce operatorii economici din Republica Moldova care pot înainta oferte acceptabile și conforme în contextul unei proceduri de achiziții publice pentru achiziționarea dezinfectantului lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, nu ating plafonul minim pentru cifra medie anuală de afaceri solicitat în documentația de atribuire și anunțul de participare al Ministerului Educației, Cercetării și Culturii.

Or, nici oferta Societății cu Răspundere Limitată ,,Distrimed”, al cărui produs nu îndeplinește condițiile specificației tehnice, nici ofertele celorlalți ofertanți din cadrul procedurii de achiziție publică nr. ocds-b3wdpl-MD- 1600326741393 – societățile ,,Catol Lux”, ,,Viorica-Cosmetic”, ,,Rodită Lux” și (a căror cifră medie anuală de afaceri pe ultimii de 3 nu este de minim 20 000 000,00 lei inclusiv TVA), nu corespund criteriilor solicitate prin documentația de atribuire a autorității contractante. Prin urmare, grupul de lucru are obligația de a analiza toate ofertele depuse de operatorii economici. Or, printre documentele de calificare încărcate de, se aflau și rapoartele financiare ale societății respective pentru anii 2017-2019.

Însă în privința cifrei de afaceri, aceasta a fost calculată fără TVA. Iar astfel, conform certificatului din 7 decembrie 2020, cifrele de afaceri anuale pentru ofertantul societatea ,,Marcello Consulting” care includ TVA sunt următoarele: cifra de afaceri pentru anul 2017 - 20 140 548,00 de lei; cifra de afaceri pentru anul 2018 - 21 960 254,40 de lei; cifra de afaceri pentru anul 2019 - 12 760 722,00 de lei; cifra medie anuala pe ultimii 3 ani a ofertantului societatea ,,Marcello Consulting” constituie 18 287 174,80 de lei. În acest context, reclamanta a relevat că în speță, nu pot fi aplicate nici criteriile candidatului pentru participarea la procedura de achiziție publică prevăzute la art. 16 din Legea privind achizițiile publice.

Or, cunoscând criza economico-financiară a agenților economici din Republica Moldova drept consecință a instituirii stării de urgență pe teritoriul Republicii Moldova și a stării de urgență în sănătate publică, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unui criteriu (plafon) pentru cifra medie de afaceri pentru ultimii 3 ani anticoncurențial, ilegal, care exclude completivitatea și posibilitatea majorității agenților economici din Republica Moldova în vederea participării și câștigării licitației publice nr. ocds-b3wdplMD-1600326741393. Aceste aspecte 11 reprezintă indicii ale ilegalității procedurii de achiziție publică nr. ocds-b3wdpl-MD- 1600326741393. Iar astfel, prevederea legală citată arată temeiurile pentru care autoritatea contractantă sau Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor pot anula procedura de achiziție publică.

Or, acest lucru nu a fost admis prin decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020. În opinia reclamantei, se atestă mat multe temeiuri de anulare. Or, așa cum a demonstrat supra, nici o ofertă depusă nu corespunde în totalitate documentației de atribuire și, prin urmare, sunt neconforme. Totodată, la caz a fost încălcată și dispoziția art. 72 din Legea privind achizițiile publice nr. 131/2015, prin faptul nerespectării principiilor de reglementare a relațiilor privind achizițiile publice (în special, asigurarea concurentei și combaterea practicilor anticoncurențiale în domeniul achizițiilor publice, tratament egal, imparțialitate, nediscriminare în privința tuturor ofertanților și operatorilor economici, proporționalitate), stipulate la art. 7 din Legea privind achizițiile publice.

Prin urmare, sunt abateri grave de la prevederile legale, care afectează rezultatele achiziției. Întrucât, conform art. 39 alin. (7) din Legea privind achizițiile publice, autoritatea contractantă are obligația de a indica în documentația de atribuire criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii care se vor aplica pentru stabilirea loturilor ce vor fi atribuite aceluiași ofertant. Însă, această obligație nu a fost îndeplinită de autoritatea contractantă.

Or, art. 86 alin. (5) din Legea cu privire la achizițiile publice (soluțiile pe care le poate pronunța Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor), în funcție de soluția pronunțată, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică, inclusiv asupra anulării contractului de achiziții publice încheiat în cazurile în care decide anularea, aceasta se va efectua în condițiile art. 71. Reclamanta a indicat că, decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, care este una ilegală (fapt ce rezultă din argumentele prezentate supra), a dus în mod ilegal și la confirmarea legalității procedurii de încheiere a contractului de achiziții publice privind achiziționarea bunurilor: ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID- 19”.

Or, și contractul de achiziții publice încheiat ca urmare a desfășurării procedurii de negociere nr. ocds-b3wdpl-MD1601896354885, care s-a constatat a fi desfășurată cu abateri grave - nu poate fi considerat ca fiind legal încheiat, acest urmând a fi anulat integral de instanța de judecată. A notat că, conform art. 86 alin. (11) din Legea privind achizițiile publice, decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor este obligatorie pentru părți. Contractul de achiziții publice încheiat cu nerespectarea deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor este lovit de nulitate absolută.

Iar în ipoteza în care Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor ar fi emis o decizie legală, în conformitate cu ilegalitățile și abaterile de la legislația în vigoare constatate, ca urmare a contestației depuse, și respectiv ar fi anulat așa cum prevede legea, procedura de achiziții nr. ocdsb3wdpl-MD-1601896354885, reieșind din prevederile art. 86 alin. (11) Legea achizițiilor publice - contractul de achiziții urma să fie lovit de nulitate absolută. Și, respectiv, eficiența anulării procedurii de achiziții urma în consecință să ducă la nulitatea absolută a contractului de achiziții publice încheiat în baza unei proceduri ilegale, desfășurată cu grave abateri de la legislația în vigoare menționate în prezenta acțiune.

12 În această ordine de idei, a opinat că, instanța de judecată, ca urmare a examinării prezentei cauze, urmează ca, pe lângă anularea deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-926-20 din 11 decembrie 2020, a deciziei autorității contractante 21029057/DA din 04 decembrie 2020, să declare și nulitatea absolută a contractul de achiziții publice încheiat ca urmare a desfășurării procedurii de negociere nr. ocds-b3wdpl-MD-1601896354885.

Or, art. 88 alin. (2) lit. b) din Legea achizițiilor publice, indică că, instanța judecătorească constată nulitatea contractului de achiziții publice în următoarele cazuri: b) au fost încălcate prevederile art. 32, dacă această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care această încălcare este combinată cu încălcarea altor dispoziții privind achizițiile publice, dacă această din urmă încălcare a afectat șansele operatorului economic interesat de a obține contractul.

Totodată, a invocat că, conform art. 32 din Legea achizițiilor publice, contractele de achiziții publice care intră în sfera de aplicare a prezentei legi pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de așteptare de: b) 6 zile de la data transmiterii comunicării prin SIA ”RSAP” privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire - în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 4, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3). Și respectiv, nerespectarea termenului de 6 zile prevăzut la art. 32 alin. (1) lit. b) deși este un termen facultativ, încălcarea acestuia a dus la încălcarea dreptului operatorul economic interesat de posibilitatea dea formula o cale de atac înainte de încheierea contractului.

Or, conform art. 83 alin. (1) din Legea achiziții publice, operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de: b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei legi, a unui act al autorității contractante considerat ilegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 4, este mai mică decât pragurile prevăzute la art. 2 alin. (3). Iar, conform art. 85 alin. (18) din Legea achizițiilor publice, autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul de achiziții publice până la emiterea unei decizii finale pe marginea contestației de către Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor.

Conform art. 7 lit. a) și c) din Legea achizițiilor publice, reglementarea relațiilor privind achizițiile publice se efectuează în baza următoarelor principii: a) utilizarea eficientă a banilor publici și minimizarea riscurilor autorităților contractante; b) asigurarea concurenței și combaterea practicilor anticoncurențiale în domeniul achizițiilor publice. Astfel, reclamanta a considerat că, sunt întrunite condițiile de nulitate reglementate la art. 88 alin. (2) lit. b) din Legea achizițiilor publice, și anume, încălcate prevederile art. 32 alin. (1) lit. b), a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, această încălcare fiind combinată cu încălcarea altor dispoziții privind achizițiile publice și anume art. 7 lit. a) și c), această din urmă încălcare afectând șansele operatorului economic interesat de a obține contractul de achiziții publice.

Motiv din care instanță de judecată urmează să anuleze contractul de achiziții publice, încheiat ca urmare a desfășurării procedurii de negociere nr. ocdsb3wdpl-MP-1601896354885, inclusiv prin prisma art. 88 alin. (2) lit. b) din Legea achizițiilor publice. Or, urmare a constatărilor făcute și reflectate în decizia contestată, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, urma să acționeze conform pct. 123 din hotărârea Guvernului nr. 599 din 27 mai 2016 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la 13 achizițiile publice folosind procedura de negociere, care prevede că, autoritatea contractantă, din propria inițiativă, anulează procedura de negociere în cazurile prevăzute în art. 71 alin. (1) din Legea nr. 131/2015.

Mai mult ca atât, conform art. 86 alin. (11) din Legea achizițiilor publice, decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor este obligatorie pentru părți. Contractul de achiziții publice încheiat cu nerespectarea deciziei Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor este lovit de nulitate absolută. Or, Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor era obligată legal să anuleze rezultatele procedurii de negociere nr. ocds-b3wdpl- MD1601896354885 cu respectarea condițiilor stabilite la art. 71 din Legea privind achizițiile publice. Prin hotărârea din 29 iulie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea depusă de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată.

Cu respectarea dispozițiilor art. 232 din Codul administrativ, la 1 septembrie 2021, Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu a depus apel nemotivat, iar la 28 decembrie 2021 motivarea apelului împotriva hotărârii instanței de fond. Prin decizia din 13 aprilie 2022 a Curții de Apel Chișinău a fost respins apelul depus de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu împotriva hotărârii din 29 iulie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani.

Întru consolidarea soluției, instanța de apel analizând circumstanțele de fapt ale speței în raport cu normele legale, s-a aliniat soluției instanței de fond privind netemeinicia acțiunii înaintate de către societatea ,,Marcello Consulting”, devreme ce, în ședința de judecată cu certitudine s-a stabilit că, contestația depusă de societatea ,,Marcello Consulting”, la 8 decembrie 2020, a fost depusă cu depășirea termenului prevăzut expres la pct. 14 din Regulamentul cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, ceea ce constituie un temei de decădere din dreptul de a contesta actele procedurale ale autorității contractante, fiind incidentă excepția de tardivitate, care împiedică soluționarea în substanță a contestației.

Or, calculând termenul în care societatea ,,Marcello Consulting” avea deschisă calea de atac împotriva rezultatelor desfășurării procedurii de achiziție publică din litigiu, ținând cont de data comunicării/notificării către ultima a deciziei de atribuire - 4 decembrie 2020, termenul de revendicare a drepturilor vătămate s-a împlinit la data de 7 decembrie 2020, iar astfel, data nominalizată constituia ultima zi în care contestația putea fi considerată ca depusă în interiorul termenului.

În acest context, instanța de apel a notat că, instanța de fond just a reținut precum că, la momentul depunerii contestației de către societatea ,,Marcello Consulting” erau aplicabile prevederile pct. 14 din Regulamentul cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19, potrivit cărora operatorul economic vătămat poate sesiza Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim prin depunerea unei contestări în termen de 3 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință a unui act al autorității contracte considerat ilegal.

Iar astfel, reieșind din obiectul specific al achizițiilor publice în cauză ,,Dezinfectant lichid pentru mâini, 14 necesar pentru prevenirea și controlul infecției COVID-19”, a devenit aplicabilă derogarea de la art. 83 din Legea privind achizițiile publice, reglementată expres la pct. 14 din Regulamentul aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020, Regulament care a fost adoptat în temeiul Legii nr. 69 din 21 mai 2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică și modificarea unor acte normative, care reprezintă un act normativ cu caracter special ce prevede un termen restrâns pentru înaintarea contestațiilor.

De altfel, conform Legii nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică, legiuitorul a învestit (delegare legislativă) Guvernul cu posibilitatea de a interveni asupra cadrului normativ, în special, de a institui o reducere considerabilă a termenelor generale în cadrul licitației deschise, licitației restrânse și cererii ofertelor de prețuri.

Iar potrivit art. XXIX alin. (2) din Legea nr. 69/2020 cu privire la instituirea unor măsuri pe perioada stării de urgență în sănătate publică și modificarea unor acte normative, Guvernul este în drept să decidă în privința prelungirii termenilor de aplicare a normelor prevăzute la art. II-VII, XVIII-XXI și XXVI după ridicarea stării de urgență în sănătate publică declarate prin hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020. Aplicarea Regulamentului cu privire la achizițiile publice necesare pentru prevenirea și control infecției COVID-19, aprobat prin hotărârea Guvernului nr. 494 din 8 iulie 2020 și 48 implicit a termenelor de contestare, nu era interdependentă de hotărârea Comisiei Naționale Extraordinare de Sănătate Publică nr. 10 din 15 mai 2020, ci efectiv de starea de urgență declarată în modul corespunzător de către Comisia Națională Extraordinară de Sănătate Publică, or, legislatorul a prevăzut expres acest fapt la art. XXIX alin. (2) din legea vizată.

Mai mult, același articol indică asupra posibilității Guvernului de a decide asupra prelungirii termenelor de aplicare a normelor prevăzute la art. IIVII, XVIII-XXI și XXVI și după ridicarea stării de urgență în sănătate publică. Prin urmare, după cum a stabilit și instanța de fond, instanța de apel a reținut că, Societății cu Răspundere Limitată ,,Marcello Consulting”, i-au fost asigurate mecanismele legale și întreg spectrul garanțiilor degajate de actele normative în materie, în vederea revendicării drepturilor pretins încălcate de către autoritatea contractantă, iar omisiunea acestuia de a respecta termenele de prescripție reglementate de actele normative speciale din domeniul achizițiilor și cele aprobate în vederea depășirii situației epidemiologice nu poate fi imputată autorității contractante.

Iar astfel, este axiomatic faptul că, respingerea ca tardivă a contestației, degrevează de obligațiunea examinării fondului contestației, de altfel soluționarea unei contestații tardive ar constitui o încălcare pe făgașul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului – securitatea raporturilor juridice. Or, instituirea unui termen fix pentru contestarea actelor emise de autoritățile publice se află în unison cu principiul legalității, celerității, eficienței, securității raporturilor juridice și certitudinii juridice, termen care de altfel este menit să disciplineze conduita destinatarilor legii și să asigure un climat coerent și previzibil de examinare a contestațiilor înaintate.

La data de 20 aprilie 2022, prin intermediul poștei electronice, Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu a depus recurs nemotivat, iar la 7 august 2022 motivarea recursului împotriva deciziei din 13 aprilie 2022 a Curții de Apel Chișinău, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei instanței de apel și a hotărârii instanței de fond cu emiterea unei noi decizii de admitere a acțiunii. 15 În argumentarea cererii de recurs cu reiterarea motivelor de drept și de fapt anterior invocate, recurenta a indicat că instanțele ierarhic inferioare au elucidat eronat circumstanțele de fapt, pe cale de consecință au interpretat și aplicat eronat legea materială, fapt care s-a soldat cu o contradicție între circumstanțele cauzei, legea aplicabilă și dispozitivul hotărârilor contestate.

A menționat că identificarea argumentelor care au stat la baza soluției în cauza examinată a fost o sarcină deloc ușoară. Or, decizia instanței de apel, deși în aparență ar părea bine motivată, cele 50 de pagini reprezintă mai degrabă o abordare teoretică bine închegată a segmentului normativ cu privire la achizițiile publice și a procedurii contestațiilor la Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor, decât un răspuns la argumentele reclamantului expuse în cererea de chemare în judecată. Mai conține decizia și trimiteri la regulamentul concursului litigios, un amalgan de citări a prevederilor care amestecă și mai mult firul logico-juridic al raționamentului, de vreme ce nici aceste prevederi nu sunt tratate prin prisma argumentelor expuse de părți.

În atare circumstanțe este dificil de sesizat dacă instanțele de judecată au intrat în esența speței, precum și dacă recurenta nu a fost doar „ascultată” ci cu adevărat auzită pe parcursul examinării cauzei în instanța de fond și ce de apel. A notat că, la caz, percepția generală care se creează după studierea considerentelor exprimate de judecător, este că hotărârea instanței de fond și decizia instanței de apel sunt nemotivate sau cel puțin nu beneficiază de claritate care, în mod normal, îi este proprie unei hotărâri judecătorești. A specificat că a determinat doar un singur argument care probabil ar fi trebuit să fundamenteze soluția. Acesta se referă la omisiunea termenului de depunere a contestației, care a fost reiterat inclusiv de către instanța de apel în decizia supusă recursului, argument ce nu este plauzibil.

În conformitate cu art. 244 alin. (1) din Codul administrativ, hotărârile curții de apel ca instanță de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs. În conformitate cu art. 245 alin. (1) și (2) din Codul administrativ, recursul se depune la instanța de apel în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel, dacă legea nu stabilește un termen mai mic. Motivarea recursului se prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel. Dacă se depune împreună cu cererea de recurs, motivarea recursului se depune la instanța de apel. Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată la 13 aprilie 2022, dispozitivul deciziei fiind notificat recurentei/reprezentantului, prin intermediul poștei electronice, la data de 18 aprilie 2022 (f.d.114, Vol. IV).

Totodată, decizia motivată din 13 aprilie 2022 a Curții de Apel Chișinău a fost notificată recurentei/reprezentantului, prin intermediul poștei electronice, la 7 iulie 2022 (f.d.119, Vol. IV). Prin urmare, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ menționează că Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu, s-a conformat prevederilor legale și a depus recursul în termenul prevăzut de art. 245 din Codul administrativ. Examinând temeiurile invocate în recursul depus de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu, în raport cu materialele cauzei, completul specializat pentru examinarea acțiunilor 16 în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție îl consideră inadmisibil, din următoarele motive.

În conformitate cu art. 246 alin. (1) din Codul administrativ, Curtea Supremă de Justiție examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil, recursul se declară ca atare printr-o încheiere, iar în acord cu alin. (2) din art. 246 din Codul administrativ, recursul se declară inadmisibil în special în cazurile enumerate la literele a)-f). Din analiza acestor prevederi, rezultă că admisibilitatea/inadmisibilitatea recursului, în special, nu se limitează doar la temeiurile menționate ci urmează să însușească în condițiile Codului administrativ exercitarea efectivă a unui control de legalitate, veritabil bazat pe temeiuri concludente și serioase.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține cu valoare de principiu jurisprudențial, că sintagma „în special” denotă caracterul neexhaustiv al temeiurilor de inadmisibilitate și în același timp oferă un drept exclusiv al instanței de recurs de a filtra cererile de recurs care nu prezintă o motivare suficient de serioasă și care pe cale de consecință nu pot însuși un eventual succes rezultat din examinarea cererii în completul de 5 judecători.

În această ordine de idei, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ reține că, Codul administrativ dezvoltă nu doar caracterul nedevolutiv al recursului dar și cerința de seriozitate a cererii din perspectiva invocării unor veritabile și esențiale încălcări de drept procedural și material capabile să răstoarne deciziile instanței de apel contestate sau, după caz, hotărârile Curții de Apel ca primă instanță într-o eventuală examinare în fond și invocare ex officio a erorilor de drept. Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ notează că pentru a trece testul de admisibilitate, cererea de recurs trebuie să conțină o motivare convingătoare și întemeiată în condițiile nominalizate mai sus.

Acest argument rezultă și din particularitățile de formă ale reglementării recursului în Codul administrativ și anume din sintagma „motivarea recursului” de la art. 245 alin. (2) din Codul administrativ. În consecutivitate, motivarea cererii de recurs în circumstanțele expuse se referă la formalitățile pe care trebuie să le întrunească cererea în vederea rezistării testului și filtrului de admisibilitate. De asemenea, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție accentuează că admisibilitatea recursului trebuie privită și în contextul rolului și funcției legale a instanței judecătorești supreme care constă, în special în asigurarea și interpretarea uniformă a legilor la examinarea cauzelor de contencios administrativ.

Astfel, motivarea oricărei cereri de recurs trebuie să țină cont pentru a trece filtrul de admisibilitate și a avea succes, de aceste însușiri de ordin legal fundamental. În acest sens, CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că dreptul de acces la instanțe nu este absolut.

Există limitări implicit admise [Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva 17 Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că modul de aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective, urmând de ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem.

(Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-1, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței CtEDO, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (a se vedea Helmers c. Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A). În circumstanțele menționate, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara inadmisibil recursul depus de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu.

În conformitate cu art. 230 și art. 246 din Codul administrativ, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul depus de către Societatea Comercială „Marcello Consulting” Societate cu Răspundere Limitată, reprezentată de avocatul Ion Sîrbu, se declară inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Nina Vascan Nicolae Craiu 18