3ra-797/18 — contestarea actului administrativ si obligarea restituirii sumei.

Dosarul nr.3ra-797/18 Prima instanță, Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani: L. Holevițcaia Instanța de apel, Curtea de Apel Chișinău: V. Sîrbu, V. Mihaila, A. Minciuna Î N C H E I E R E 05 septembrie 2018 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele completului, judecătorul Iulia Sîrcu judecătorii Galina Stratulat Victor Burduh examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de către Roman Recean, în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Roman Recean împotriva Uniunii Avocaților din Republica Moldova, Comisia de licențiere a profesiei de avocat cu privire la contestarea actului administrativ și obligarea restituirii taxei achitate la depunerea cererii de admitere în profesia de avocat, împotriva deciziei din 17 ianuarie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost admis apelul declarat de către Uniunea Avocaților din Republica Moldova, Comisia de licențiere a profesiei de avocat, casată hotărârea din 16 martie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani în parte și pronunțată în această parte o nouă hotărâre de admitere a acțiunii, în rest, hotărârea primei instanțe a fost menținută c o n s t a t ă: La data de 14 noiembrie 2016, Roman Recean a depus cerere de chemare în judecată împotriva Uniunii Avocaților din Republica Moldova, Comisia de licențiere a profesiei de avocat cu privire la contestarea actului administrativ și obligarea restituirii taxei achitate la depunerea cererii de admitere în profesia de avocat.

În motivarea acțiunii reclamantul a indicat că în baza art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură nr. 1260 din 19 iulie 2002, a depus la 06 septembrie 2016 cerere la Comisia de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii Avocaților din Republica Moldova, solicitând admiterea în profesia de avocat, însă prin hotărârea Comisiei de licențiere a profesiei de avocat din 23 septembrie 2016, aceasta a fost respinsă din motiv că nu întrunește condițiile prevăzute de norma de drept sus-citată. Despre emiterea hotărârii nominalizate supra a aflat întâmplător, accesând pagina web a Uniunii Avocaților din Republica Moldova www.uam.md.

A susținut reclamantul că la 11 octombrie 2016 s-a adresat cu cerere prealabilă Uniunii Avocaților din Republica Moldova, cerând admiterea lui în profesia de avocat, cu eliberarea ulterioară a licenței pentru exercitarea profesiei de avocat după înlăturarea 1 stării de incompatibilitate în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (2) și art. 11 alin. (1) din Legea cu privire la avocatură, precum și restituirea taxei în mărime de 5.000 de lei achitată pentru accederea în profesia de avocat. Prin hotărârea din 19 octombrie 2016 a Comisiei de licențiere a profesiei de avocat, cererea a fost respinsă ca neîntemeiată, fără să fie indicate motivele ce au stat la baza emiterii soluției date, precum și fără să-i fie adusă la cunoștință în modul prevăzut de lege, de existența căreia la fel a aflat accesând pagina web a Uniunii Avocaților din Republica Moldova www.uam.md.

A invocat că pârâta prin neexaminarea cererii prealabile, precum și prin refuzul de a-l admite în profesia de avocat și de a-i restitui suma de 5.000 de lei achitată ilegal în calitate de taxă pentru accederea în profesia de avocat, i-a lezat dreptul în alegerea liberă a profesiei. A declarat reclamantul că conform art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, sunt scutite de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare, persoanele care dețin titlul de doctor, precum și cele care au cel puțin 10 ani vechime în muncă în funcția de judecător sau procuror dacă, în termen de 6 luni după demisia din funcțiile respective, au solicitat eliberarea licenței pentru exercitarea profesiei de avocat.

De aceleași drepturi și în aceleași condiții beneficiază și persoanele care, după demisia din funcția de judecător și procuror, au continuat să activeze în domeniul dreptului. A menționat că la momentul solicitării de a fi admis în profesia de avocat a întrunit toate condițiile prevăzute de art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură pentru a fi scutit de la efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare, deoarece are o vechime în muncă în funcție de procuror mai mult de 10 ani, astfel Comisia de licențiere a profesiei de avocat urma doar să constate corespunderea lui în raport cu condițiile stabilite de lege, dar nu să-i respingă cererea pe motivul incompatibilității, or, respectiva stare de incompatibilitate survine nu în momentul depunerii cererii de admitere în profesia de avocat, ci când candidatul/solicitantul obține dreptul de a desfășura activitatea de avocat în conformitate cu art. 12 din Legea cu privire la avocatură.

De asemenea, a indicat Roman Recean că conform art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, Comisia de licențiere la etapa admiterii în profesia de avocat este în drept să admită în profesie pe solicitanții angajați în câmpul muncii în funcții retribuite și nimic nu îngrădește retragerea licenței respective în situația în care solicitantul nu va respecta prevederile art. 11 din Legea enunțată, or, cele două etape de accedere în profesia de avocat prevăzute de legiuitor asigură respectarea prevederilor art. 11 din Legea cu privire la avocatură, pe de o parte, și dreptul la viața privată, inclusiv, dreptul la exercitarea oricărei funcții retribuite, pe de altă parte.

Reclamantul a considerat că a întrunit toate condițiile legale prevăzute de 10 al Legii cu privire la avocatură, deoarece libertatea în alegerea activității profesionale îi aparține, incompatibilitatea exercitării profesiei de avocat cu orice altă muncă retribuită survine numai la etapa licențierii profesiei de avocat și nicidecum la etapa admiterii în profesia de avocat. Cu atît mai mult, legislația în vigoare nu prevede cerința imperativă de neparticipare în alte activități profesionale, față de candidații scutiți de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare.

La fel, a indicat reclamantul că Comisia de licențiere a profesiei de avocat a comis ilegalități și abuzuri, inclusiv, și în partea ce ține de impunerea achitării taxei în mărime de 5.000 de lei, or, stabilirea cuantumului taxelor pentru examenele de admitere la 2 stagiu și pentru examenele de calificare, cuantumul taxei pentru efectuarea stagiului profesional și a taxei pentru examinarea cererilor de admitere în profesia de avocat, ține nemijlocit de competența Congresului, organul suprem al Uniunii Avocaților, și nicidecum al Consiliului Uniunii Avocaților, care este organul reprezentativ și deliberativ al avocaților din țară și asigură activitatea permanentă a Uniunii Avocaților. Mai mult ca atît, nici Congresul prin lege nu este învestit cu atribuții de a stabili cuantumul taxelor pentru această categorie de solicitanți.

Respectiv, nu a existat nici un temei legal de a fi perceputa vreo anumită taxă pentru admiterea în profesia de avocat de la persoanele care cad sub incidența prevederilor art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, adică care sunt scutite de la efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare. În condițiile expuse, Roman Recean a solicitat anularea hotărârilor Comisiei de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii Avocaților din Republica Moldova din 23 septembrie 2016, în partea prin care a fost respinsă cererea sa de admitere în profesia de avocat și din 19 octombrie 2016, prin care i-a fost respinsă cererea prealabilă, cu obligarea pârâtei să emită un act administrativ prin care să fie acceptată cererea sa de admitere în profesia de avocat, precum și să-i restituie suma de 5.000 de lei cu titlu de taxă achitată ilegal la depunerea cererii de admitere în profesia de avocat.

Prin hotărârea din 16 martie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani, acțiunea depusă de Roman Recean a fost admisă și anulată hotărârea din 23 septembrie 2016 a Comisiei de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii avocaților din Republica Moldova, în partea respingerii cererii lui Roman Recean de admitere în profesia de avocat, cu obligarea Comisei de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii avocaților din Republica Moldova să emită act administrativ prin care să fie acceptată cererea lui Roman Recean de admitere în profesia de avocat, în rest, acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prima instanță și-a motivat soluția prin faptul că atît Legea cu privire la avocatură, cât și Statutul profesiei de avocat enumeră doar activitățile incompatibile cu profesia de avocat, însă nu reglementează semnificația noțiunii de incompatibilitate, momentul instituirii stării de incompatibilitate și apariția acestei situații pentru candidații, care solicită accederea în profesia de avocat și se află în exercițiul funcției, existând lacune legislative în acest sens.

Totodată, a indicat prima instanță că legisislația în vigoare a prevăzut două modalități de încetare a situației de incompatibilitate, și anume demisia în termen de 30 de zile din funcția incompatibilă și suspendarea contractului de muncă în perioada de exercitare a mandatului, fiind stabilit în același timp că pentru înlăturarea stării de incompatibilitate, persoanei urmează să-i fie acordat un termen rezonabil pentru a se determina în ce calitate va activa fie va exercita în continuare funcția deținută, inclusiv, de procuror sau judecător, cu suspendarea în acest sens a licenței de avocat, fie va demisiona din funcția respectivă.

A stabilit prima instanță că Legea cu privire la avocatură nu prevede momentul instituirii stării de incompatibilitate și termenul de înlăturare a acesteia, respectiv prin analogia legii urmează a fi aplicate prevederile Hotărârii nr. 21 din 24 iunie 2015 a Curții Constituționale pentru interpretarea art. 69 alin. (2), art. 70 alin. (1), art. 99 și art. 100 din Constituția Republicii Moldova, potrivit căreia semnificația noțiunii de incompatibilitate constă în interdicția prevăzută de lege de a cumula două funcții, în vederea asigurării independenței de acțiune a persoanei ce ocupă o funcție publică, a 3 evitării concentrării de către una și aceeași persoană a unor prerogative excesive, precum și a ocrotirii integrității profesionale și morale a acesteia.

A menționat prima instanță că potrivit interpretărilor Curții Constituționale incompatibilitatea se instituie din momentul dobândirii funcției și presupune o perioadă de timp în decursul căreia titularul funcției este obligat să aleagă între prima funcție și cea nouă. A concluzionat prima instanță că solicitantul după accederea în profesia de avocat și eliberarea ulterioară a licenței de avocat urmează să decidă fie să-și suspende licența, fie să demisioneze din funcția incompatibilă într-un termen rezonabil posibil de la data apariției situației de incompatibilitate. A mai constatat prima instanță, cu trimitere la prevederile art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, că subiecții enumerați în norma dată de drept sunt scutiți de la efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare, iar refuzul în eliberarea licențelor de avocat în cazul dat fiind posibil numai în cazurile stabilite la alin. (3) al art. 10 din Legea enunțată.

Referitor la pretenția lui Roman Recean privind restituirea sumei de 5.000 de lei cu titlu de taxă achitată la depunerea cererii de admitere în profesia de avocat, prima instanță a invocat că cuantumul respectivei taxe a fost stabilită prin hotărârea din 01 iulie 2011 a Consiliului Uniunii Avocaților din Republica Moldova, atribuție delegată de către Congres prin hotărârea din 25 iunie 2011. În acest sens, a remarcat prima instanță că hotărârea din 01 iulie 2011 a Consiliului Uniunii Avocaților din Republica Moldova, prin care a fost stabilit cuantumul taxelor, inclusiv a celei pentru examinarea de către Comisia de licențiere a cererii cu privire la admiterea în profesia de avocat, nu a fost contestată, fiind la moment în vigoare, și care produce în continuare efecte juridice.

Prin decizia din 17 ianuarie 2018 a Curții de Apel Chișinău, a fost admis apelul declarat de către Uniunea Avocaților din Republica Moldova, Comisia de licențiere a profesiei de avocat, casată hotărârea din 16 martie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani în partea admiterii acțiunii și emisă în această parte o nouă hotărâre de respingere a acțiunii, în rest, hotărârea primei instanțe a fost menținută. Instanța de apel și-a motivat soluția făcând trimitere la prevederile art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, care stipulează că sunt scutiți de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare persoanele care au cel puțin 10 ani vechime în muncă în funcția de judecător sau procuror dacă, în termen de 6 luni după demisia din funcțiile respective, au solicitat eliberarea licenței pentru exercitarea profesiei de avocat.

Astfel, a concluzionat instanța de apel că legislația în vigoare expres reglementează cazurile în care persoanele pot fi scutite de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare pentru accederea în profesia de avocat, și anume să aibă o vechime în muncă de cel puțin 10 ani în funcția de judecător sau procuror și solicitarea obținerii licenței de avocat să fie înaintată după demisia din funcțiile respective, în termen de 6 luni după demisionare. A stabilit instanța de apel că Roman Recean la momentul depunerii cererii de admitere în profesia de avocat nu era în demisie, continuând să activeze în funcția de procuror, neîntrunind astfel condițiile prevăzute de art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură.

La data de 27 aprilie 2018, Roman Recean a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitînd admiterea acestuia, casarea deciziei din 17 ianuarie 2018 a 4 Curții de Apel Chișinău, cu menținerea hotărârii din 16 martie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani, pe care o consideră legală și întemeiată. În susținerea recursului Roman Recean a invocat ilegalitatea și netemeinicia deciziei instanței de apel, declarând că Curtea de Apel Chișinău a examinat superficial prezenta speță, cu interpretarea eronată a prevederilor art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură nr. 1260 din 19 iulie 2002. În conformitate cu art. 434 alin. (1) Cod de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale, dacă legea nu prevede altfel.

Materialele dosarului atestă că copia deciziei din 17 ianuarie 2018 a Curții de Apel Chișinău a fost expediată în adresa lui Roman Recean la 23 februarie 2018 (f.d. 104) și recepționată de către recurent la 27 februarie 2018 (f.d. 109). În circumstanțele relevate, recursul declarat de către Roman Recean la 27 aprilie 2018, se consideră depus în termenul prevăzut de lege. La data de 23 mai 2018, în adresa Uniunii Avocaților din Republica Moldova, Comisia de licențiere a profesiei de avocat, a fost expediată copia recursului declarat de către Roman Recean, cu înștiințarea despre posibilitatea depunerii referinței, însă intimata nu și-a valorificat dreptul procedural respectiv și nu a depus referință în termenul stabilit.

Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele cauzei civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către Roman Recean este inadmisibil, din următoarele considerente. În conformitate cu art. 433 lit. a) Cod de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4). Conform prevederilor art. 432 alin. (2), (3) și (4) Cod de procedură civilă, se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: a) nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată; b) a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; b1) a aplicat o lege care a fost declarată neconstituțională; c) a interpretat în mod eronat legea; d) a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

Se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: a) cauza a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; b) cauza a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; c) în judecarea cauzei au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; d) instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; e) în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; f) hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

5 Săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a cauzei sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către Roman Recean nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) Cod de procedură civilă.

Or, argumentele invocate în recurs se referă la dezacordul recurentului cu soluția pronunțată de către instanțe de apel și nu relevă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate și urmează a fi respins.

Nu poate fi reținut drept temei al admisibilității recursului argumentul lui Roman Recean precum că Curtea de Apel Chișinău a examinat superficial prezenta speță, cu interpretarea eronată a prevederilor art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură nr. 1260 din 19 iulie 2002, or, dispozițiile articolului dat expres și imperativ stipulează că sunt scutite de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare persoanele care au cel puțin 10 ani vechime în muncă în funcția de judecător sau procuror dacă, în termen de 6 luni după demisia din funcțiile respective, au solicitat eliberarea licenței pentru exercitarea profesiei de avocat, la cazul speței Roman Recean la momentul depunerii cererii privind eliberarea licenței pentru exercitarea profesiei de avocat era încadrat în câmpul muncii, activând în funcția de procuror, fapt pe care îl confirmă personal recurentul atît în acțiunea sa, cât și în cererea de recurs.

Alte argumente invocate în recursul declarat nu au relevanță, deoarece nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau de drept procedural, respectiv nu constituie temei pentru casarea deciziei recurate și urmează a fi respinse. Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție accentuează că recursul exercitat conform Secțiunii a II-a din Codul de procedură civilă are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și de drept procedural, verificându-se exclusiv legalitatea deciziei adoptate, dar nu și temeinicia în fapt a acesteia.

Se reiterează că conform jurisprudenței degajate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, recursurile trebuie să fie efective, adică să dispună de puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (speța Purcell c. Irlandei, decizia cu privire la admisibilitate din 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocate în speță sunt similare celor indicate în procesul judecării cauzei asupra cărora instanța de apel s-a pronunțat deja în modul corespunzător. Distinct de cele relatate, ține de menționat faptul că hotărârea primei instanțe în partea în care a fost respinsă acțiunea nu a fost contestată de către recurentul-reclamant Roman Recean. Astfel, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către Roman Recean ca inadmisibil.

6 În conformitate cu prevederile art. 269-270, art. 431 alin. (1) și (2), art. 433 lit. a) și art. 440 Cod de procedură civilă, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul declarat de către Roman Recean se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Iulia Sîrcu judecătorii Galina Stratulat Victor Burduh 7